SDS República de Colombia CASACIÓN 31769 KENNEDY EDELMO LUNA ROSERO Corte Suprema de Justicia 1 13 República de Colombia CASACIÓN 31769 KENNEDY EDELMO LUNA ROSERO Corte Suprema de Justicia Proceso No 31769 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 287. Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de KENNEDY EDELMO LUNA ROSERO contra la sentencia del 11 de diciembre de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior de Buga confirmó en el aspecto impugnado el fallo proferido el 4 de septiembre anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al mencionado procesado a la pena principal de 104 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cometido en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS En episodios que tuvieron comienzo en el mes de septiembre de 2007, KENNEDY EDELMO LUNA ROSERO accedió carnalmente a la menor D. M. V. V. en tres ocasiones, algunas de ellas en el municipio de Restrepo y otra en el sector del lago Calima (Valle del Cauca). La ofendida para entonces contaba con 12 años, pues nació el 26 de julio de 1995.

ACTUACIÓN PROCESAL Producida, con autorización de un juez de control de garantías, la captura de KENNEDY EDELMO LUNA ROSERO, se realizó ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga audiencia preliminar en la cual se legalizó el procedimiento respectivo. En esa misma diligencia, celebrada el 6 de marzo de 2008, la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo.

El imputado aceptó los cargos, por cuya razón luego de proferírsele medida de aseguramiento de detención preventiva, la actuación se remitió al juzgado de conocimiento correspondiente, cuyo funcionario emitió sentencia de condena, pero al ser revisada esa decisión en sede de segunda instancia el Tribunal Superior decretó la nulidad a partir de la audiencia de imputación. El 25 de junio de 2008 se celebró ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Buga nueva audiencia preliminar, en cuyo desarrollo la Fiscalía formuló imputación a LUNA ROSERO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo, cargo al cual el aludido se allanó sin reserva alguna.

En esa diligencia se le profirió una vez más medida de aseguramiento de detención preventiva. El 11 de agosto de 2008 el Juez Primero Penal del Circuito de Buga verificó la legalidad del allanamiento y el 4 de septiembre siguiente profirió el fallo condenatorio de rigor, procediendo a la labor de dosificación pertinente, en cuyo desarrollo se abstuvo de conceder al procesado la reducción de pena contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por cuanto ese tipo de beneficios los prohibió expresamente el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y Adolescencia. La defensa interpuso el recurso de apelación, limitando el objeto de la inconformidad a la negativa del a quo de otorgar la mencionada rebaja.

En el fallo que es objeto del recurso extraordinario de casación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga confirmó la sentencia de primera instancia en el aspecto materia del disenso. LA DEMANDA El actor formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, ambos al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación de la Ley 906 de 2004, esto es, violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 199, numerales 7 y 8 de la Ley 1098 de 2006.

En el primer cargo sostiene que la rebaja de pena por aceptar los cargos en la audiencia de imputación comporta para el procesado un derecho sustancial, de acuerdo con lo establecido en las normas antes citadas, por cuya razón dicho descuento no podía ser negado por los sentenciadores. En el segundo cargo argumenta que las prohibiciones previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no son aplicables para los casos de aceptación a cargos, por cuanto el primero de esos numerales se refiere a preacuerdos y negociaciones, mientras el segundo a beneficios y la rebaja consagrada en el artículo 351 constituye un derecho.

Adicionalmente, con apoyo en decisión del Tribunal Superior de Bogota, aduce que si el término beneficios se aplicara al mencionado descuento punitivo, la norma devendría inconstitucional por contener un tratamiento discriminatorio. Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia impugnada para proferir el fallo de sustitución en el cual se reconozca la rebaja impetrada.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Conforme ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en forma reiterada, en el modelo de enjuiciamiento penal regulado en la Ley 906 de 2004 el recurso de casación encuentra fundamento sólo en la medida en que con ese extraordinario medio de impugnación se busque el cumplimiento de alguno de los fines previstos en su artículo 180, esto es, la efectividad del derecho material, el restablecimiento de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Por tal motivo, además de los presupuestos tradicionales relacionados con el interés para recurrir y la elaboración de la demanda de manera lógica y comprensible, corresponde al actor acreditar la necesidad del fallo en orden a cumplir alguna de las finalidades referidas en precedencia. Así se desprende de lo establecido tanto en el artículo 183, como en el inciso segundo del artículo 184 del estatuto procesal en cita.

Con sujeción a la primera de esas disposiciones, la demanda de casación debe señalar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, de acuerdo con la segunda norma citada, no se seleccionará el libelo si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de que la Corte supere los defectos de la demanda para decidir de fondo, si se presenta alguna de las situaciones referidas en el inciso cuarto del precitado artículo 184. En el caso objeto de estudio por la Sala, se observa que el casacionista si bien ostenta interés para recurrir y mencionó, además, la causal sobre la cual apoya los dos cargos que formuló contra la sentencia de segundo grado, no cumplió las demás exigencias de motivación referidas en precedencia. En efecto, en los reseñados reproches el actor pretende el reconocimiento de la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, señalando que su concesión constituye un derecho sustancial para quien se allane a los cargos, por cuya razón no resultan aplicables aquí los numerales 7 y 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, pues esas disposiciones prohíben el otorgamiento de cualquier descuento punitivo cuando se trata de negociaciones y preacuerdos o de beneficios, situaciones no evidenciadas en el presente evento.

El impugnante, empero, no explicó cuál o cuáles fines pretende alcanzar con el recurso, de modo que no desarrolló adecuadamente los cargos de sustentación. En ese sentido se observa que omitió por completo contrastar su criterio con la reiterada jurisprudencia de la Corte, en cuanto sobre el tema se ha pronunciado en las siguientes decisiones: auto del 12 de septiembre de 2007, radicación 28080; auto del 15 de septiembre de 2008, radicación 30006; y autos del 17 septiembre de 2008, radicaciones 29901 y 30299.

En dichas providencias la Sala prohijó la aplicación de las prohibiciones previstas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia para los casos de allanamiento a cargos, considerando entonces que quienes son condenados por esa vía por razón de alguno de los delitos expresamente establecidos en el citado artículo, entre los cuales se encuentran los atentatorios de la libertad, integridad y formación sexuales, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, tal como ocurre en el presente evento, no se hacen acreedores a rebaja de pena ni a ningún otro beneficio, salvo por colaboración eficaz.

En el auto del 17 de septiembre de 2008, proferido en el radicado 30299, en efecto, se expresó: “… en el tópico específico que soporta la crítica consignada en la demanda de casación, vale decir, la consagración o no de prohibición concreta para que en ese tipo de delitos contenidos en el inciso primero del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, se hagan rebajas punitivas propias del instituto de allanamiento a cargos, de entrada la Corte debe señalar que una lectura correcta no solo de lo que el numeral sétimo consagra, sino de todo el contexto del artículo, de cara a la teleología que animó la intención del legislador, permite concluir por fuera de toda duda en que, efectivamente, también esa aceptación unilateral de responsabilidad penal consignada en el allanamiento a cargos, soporta la carga prohibitiva en mención. En la misma decisión en cita, se concluyó más adelante: “Una adecuada interpretación semántica, lógica, jurídica, teleológica, contextualizada y razonable, advierte, para terminar, inconcuso que el allanamiento a cargos fue incluido por el legislador dentro de las figuras que no admiten rebaja de pena a favor de quien cometa los delitos contemplados en el inciso primero del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, cuando la víctima se registra menor de edad”.

En tales condiciones, se insiste: el censor se abstuvo de referir al criterio de la Sala en aras de rebatirlo con argumentos que permitieran evidenciar su falta de solidez jurídica y la necesidad de sentar una nueva postura al respecto, dejando el reproche huérfano de la explicación inherente a los fines de la casación y, en particular, al propósito de unificación de la jurisprudencia, constitutivo de uno de los cometidos de ese extraordinario medio de impugnación. Las falencias de sustentación anteriormente advertidas son suficientes para inadmitir la demanda de casación objeto de examen, sin que la Sala advierta la vulneración de garantías fundamentales, que impongan superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala resuelva inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de KENNEDY EDELMO LUNA ROSERO. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de las menores afectadas, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y Adolescencia. � Providencia del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.