CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31768 WILFER DE JESÚS JIMÉNEZ OCHOA Vs. FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A. y SEGUROS BOLÏVAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad.
No. 31768 Acta No.78 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S..A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 10 de octubre de 2006, dentro del proceso ordinario promovido por WILFER DE JESÚS JIMÉNEZ OCHOA contra las recurrentes.
ANTECEDENTES El actor reclama el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 3 de octubre de 2002, fecha en la que fue declarado inválido por la Junta Regional de de Calificación de Invalidez de Antioquia, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los intereses moratorios. Al fundamentar sus pretensiones, afirmó que ingresó a laborar al servicio del señor JAIME ENRIQUE GUTIÉRREZ el 1º de enero de 2001, en el establecimiento de comercio “MUEBLES JAIGU”, relación laboral que aún subsiste; por acuerdo entre empleador y trabajador se vinculó en la misma fecha al Fondo de Pensiones Santander S.A.; durante todo el tiempo de su vinculación laboral el salario que devengó correspondió al mínimo legal; el empleador registró atrasos en las cotizaciones para pensiones, desde el 1º de enero de 2001 hasta el 30 de octubre del mismo, cuando se puso al día y pagó los recargos por mora el 28 de noviembre de ese año; a partir del 1º de octubre de 2001 empezó a sentir quebrantos de salud, por lo que fue incapacitado y al término de la misma regresó a sus labores, teniendo posteriormente otras incapacidades, y finalmente declarado inválido el 3 de octubre de 2002; elevó solicitud de reconocimiento del beneficio pensional por invalidez, la cual fue rechazada por la Compañía de Seguros Bolívar, empresa que ampara los riesgos de invalidez y muerte, por lo que interpuso los recursos de ley, sin lograr los objetivos propuestos.
La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del actor; argumentó que la principal obligación del empleador en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones es pagar la cotización mensual en forma oportuna, so pena de las consecuencias que se determinan en el artículo 39 del Decreto Ley 1406 de 1999, siendo el riesgo, en consecuencia, responsabilidad exclusiva el aportante.
Aceptó los hechos relacionados con el atraso del empleador en las cotizaciones, la incapacidad del actor, su solicitud de reconocimiento del derecho pensional, la respuesta dada y la interposición de los recursos; los otros, los negó o expresó no constarle. Propuso, como excepciones de fondo, “falta de causa para pedir” “inexistencia de las obligaciones demandadas” y “contrato no cumplido”.
Llamó en garantía al accionado a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., porque dicha empresa había expedido la póliza de seguro de invalidez o sobrevivientes No. OFP – IS – 000011, mediante la cual se amparó a los afiliados de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., para obtener la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para el pago de la pensión, siempre y cuando la invalidez o la muerte del afiliado sea por riesgo común y ocurra durante la vigencia de la póliza y se cumpla con los demás requisitos, también porque para la fecha de invalidez del actor, 31 de octubre de 2001, la póliza en mención estaba vigente; el accionante elevó solicitud de pensión al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y dentro del trámite respectivo, Seguros Bolívar S.A. objetó la reclamación efectuada por la demandante.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., propuso como excepción previa “falta de integración de la litis, por pasiva”, que al ser resuelta por el a quo, condujo a que se vinculara al proceso al señor JAIME ENRIQUE GUTIÉRREZ TANGARIFE. Seguros Bolívar S.A., al ser convocada al proceso, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó el llamamiento en garantía, pero limitado a los términos del contrato de seguro contenido en la Póliza de Seguro de Invalidez y Sobrevivientes No. 00011; de la demanda principal, admitió algunos hechos, como el atinente al atraso de las cotizaciones por parte del empleador, las incapacidades del actor, la solicitud de reconocimiento de la pensión y la respuesta adversa, al igual que los recursos interpuestos; otros los negó o expresó no constarle.
Propuso como excepciones las mismas que presentó Pensiones y Cesantías Santander S.A. En relación a los hechos del llamamiento en garantía, los admite, y propone como excepción, “limitación del llamamiento en garantía a las condiciones generales del contrato de seguro que sirvió de base a la acción”. La primera instancia terminó con sentencia del 5 de junio de 2006, mediante la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, condenó solidariamente a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común, reclamada por el señor WILFER JIMÉNEZ OCHOA, a partir del 1º de noviembre de 2001 y a la cancelación de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y absolvió al señor JAIME ENRIQUE GUTIÉRREZ.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de las demandadas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 10 de octubre de 2006, confirmó la de primer grado, “ con estas MODIFICACIONES: 1) Que la PENSION DE INVALIDEZ reconocida surte sus efectos desde el 03 de octubre de 2002, y será liquidada con base en el salario vigente a la sazón y en los años subsiguientes, incluidos, desde luego, las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Varía, por tanto, el valor de la condena que registra el numeral TERCERO del fallo impugnado; y 2) que en lugar de la solidaridad declarada con relación a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., esta queda obligada, y así se CONDENA, a darle cumplimiento la (sic) póliza OFP-IS-000011, en los términos anotados en la parte motiva”. Afirmó que de acuerdo con la prueba que milita en el proceso, se tiene que el actor, el 31 de octubre de 2001, cuando la Junta regional de Calificación de Invalidez lo declaró inválido, estaba vinculado laboralmente al servicio del señor JAIME ENRIQUE GUTIÉRREZ, en el establecimiento de comercio denominado “MUEBLES JAIGU”, desde el 1º de enero del mismo año. Consideró que si bien era cierto que a la fecha de estructurarse la invalidez del accionante, octubre 31 de 2001, el empleador se encontraba en mora, también lo es, que el 28 de noviembre siguiente, se puso al día con esa obligación, con la autorización del FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A., quedando en esta forma purgada la mora y de contera el actor quedó afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral.
Expresó el ad quem que, de acuerdo con el tenor literal del artículo 13 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, la afiliación al Sistema General de Pensiones no se pierde por haber dejado de cotizar durante varios períodos pudiendo “pasar a la categoría de afiliados inactivos”. Y que como el empleador purgó la mora al cancelar los aportes en los que se encontraba atrasado, con los respectivos intereses, es obligación del Fondo pagar la pensión reclamada, dado que el accionante cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez, de conformidad con los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, vigentes para el año de 2001.
Concluye el Tribunal que en razón a que concurren los presupuestos para otorgar la pensión, porcentaje de invalidez fijado, 68.35%, y las 26 semanas de cotización, el actor se hace acreedor al disfrute del derecho reclamado, a partir del 3 de octubre de 2002, resultando pertinente la condena por intereses de mora a los que alude el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, el ad quem, en lo relacionado con la solidaridad declarada por el Juzgado, resolvió que la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. “queda obligada, en cambio, a darle cumplimiento a lo previsto en tal sentido en el documento que obra a folios 124-130 repetido a folios 171/177, para cuyo cumplimiento las dos entidades procurarán un acuerdo”.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las dos compañías demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en forma conjunta, en virtud a que los cargos se orientan por la misma vía y persiguen, en lo fundamental, igual propósito.
1. RECURSO DE ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. Pretende que se case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó, con aclaración, la decisión de primer grado, y que, en sede de instancia, se revoque esta última y en su lugar absuelva a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y condene al empleador del demandante.
Por la causal primera de casación formula un cargo, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de ser violatoria por “ vía directa y por interpretación errónea de los artículos 15 (hoy art. 3º ley 797 de 2003) de la ley 100 de 1993 y 13 del decreto 692 de 1994; por aplicación indebida de los artículos 12, 17, (art. 4 ley 797/03), 20, 22, 38, 39 (art. 1º ley 860/03), 40, 70, 141 de la ley 100 de 1993; infracción directa de los artículos 24 y 39 del decreto 1406 de 1999”.
Considera que esta Sala en los pronunciamientos que ha hecho en torno de la figura de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, cuando el pago se hace con posterioridad al insuceso, ha señalado algo opuesto a lo que concluyó el Tribunal. Cita para el efecto la sentencia del 26 de marzo de 2004, sin identificarla y la del 4 de marzo de 2003, radicación 19610, al igual que la del 27 de enero de 2004, radicación 20716.
Considera que las expresiones jurisprudenciales reseñadas resultan contundentes, indicativas de la solución que ha debido adoptar el Tribunal para desatar el litigio; que el ad quem no distingue entre cotizante activo y el inactivo; que la condición de afiliado nunca se pierde, pero el reconocimiento de los derechos que derivan de tal sistema imponen el cumplimiento de las obligaciones que son propias del afiliado, siendo el principal de ellos el pago oportuno de sus cotizaciones, quedando claro el error del juzgador de segundo grado en relación con el contenido del artículo 13 del Decreto 692 de 1994.
Afirma que yerra el Tribunal cuando aplica los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y concluye que no se da el requisito de las cotizaciones, pues desconoce el mandato según el cual, para la causación del derecho, es necesario que el afiliado, además, “hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26 ) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”.
Argumenta que la parte demandada se apoyó en los artículos 24 y 39 del Decreto 1406 de 1999; sin embargo, el Tribunal los excluyó y torció la aplicación de los artículos 17, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993 y que el error de la aplicación del artículo 141 de la misma ley, “es una consecuencia de todo lo que se ha expuesto, pues la contenida en él es una obligación derivada de la principal petición que es la pensión de invalidez”.
2. RECURSO DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la de primera instancia y señaló las modificaciones antes reseñadas, y que, en sede de instancia, se revoque esta última y en su lugar absuelva a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y SEGUROS BOLÍVAR S.A., condenando al empleador del demandante.
Por la causal primera de casación formula un cargo, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Afirma que la sentencia impugnada “violó, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 39 de la ley 100 de 1993; 1 y 53 del decreto 1406 de 1999; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 69 y 141 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 15, 20, 22, 23, 38, 70 de la ley 100 de 1993; artículo 13 del decreto reglamentario 692 de 1994”.
En la demostración trascribe el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para señalar que el legislador diferencia la afiliación de la cotización, por lo que el requisito para tener derecho a la pensión de invalidez, corresponde, primero, a que esté afiliado al sistema, y segundo, a que la densidad de semanas exigidas sea anterior a la fecha de la estructuración de la invalidez, citando en apoyo la sentencia de esta Sala del 9 de agosto de 2006, sin identificarla, según la cual la ley que rige la pensión de invalidez es la vigente al momento de estructurarse ésta, por lo que si dicha situación ocurrió el 1º de octubre de 2001, es obvio que la norma aplicable es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Entonces si el empleador satisfizo las cotizaciones de las semanas en mora, un mes después del siniestro, la obligación no le corresponde al fondo privado de pensiones, como tampoco a la compañía de seguros, por lo que resulta errónea la interpretación del Tribunal y la consecuencia del tal yerro es la aplicación indebida de los artículos 17, 69 y 141 de la Ley en cita, puesto que confunde la afiliación, que es el acto de inscripción del trabajador, con la cotización, que es el pago de la prima para beneficiarse del riesgo amparado.
Copia, en apoyo, el capítulo I del Decreto 1406 de 1999. Expresa que no es admisible que cuando el empleador incumplido satisface el pago atrasado, después de ocurrido el siniestro, se considere que purga la mora, interpretación errónea, porque el artículo 53-4 del Decreto 1406 de 1999 señala que el pago no se puede imputar cuando ya ha ocurrido el siniestro, trayendo a colación la sentencia de esta Sala del 15 de abril de 2004, radicación 21738 y la del 13 de junio de 2007, radicación 26086.
SE CONSIDERA El problema jurídico por dilucidar se relaciona con definir quién debe asumir la pensión de invalidez por riesgo común, en los eventos en los que al momento de la contingencia, el empleador se encuentra en mora en el pago de las cotizaciones al sistema o las mismas se efectúan tardíamente. El Tribunal consideró que al momento del siniestro, 31 de octubre de 2001, el empleador se encontraba en mora, pero que al mes siguiente, con la autorización de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., se puso al día en su obligación, por lo que la mora quedó purgada y en consecuencia le corresponde al Fondo asumir la pensión reclamada, puesto que el actor reúne los requisitos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación. Los recurrentes expresan que la solución que ha debido darle el Tribunal al caso debía estar en consonancia con los pronunciamientos que ha hecho esta Sala, en similares circunstancias, en el sentido de que en los eventos de mora o incumplimiento del empleador al momento del siniestro, le corresponde a éste asumir la pensión de invalidez, citando en su apoyo, las sentencias del 4 de marzo de 2003, radicación 19610, del 27 de enero de 2004, radicación 20716, del 14 de abril de 2004, radicación 21738 y la del 13 de junio de 2007, radicación 26086.
Insisten los recurrentes en que ha debido aplicarse el artículo 53-4 del Decreto 1406 de 1999, en cuanto establece que cuando “el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia”, sin embargo, es necesario precisar que el Fondo de Pensiones está en el deber, no sólo de adelantar las acciones para el recaudo de los aportes, sino hacerle saber al empleador y al afiliado las consecuencias de la omisión del primero, puesto que frente a una situación tan compleja, donde el trabajador queda sin ninguna protección, lo razonable es que, por lo menos él se entere de la situación precaria en la que se encuentra por el incumplimiento del empleador.
En este orden, tienen razón los recurrentes cuando traen a colación algunas sentencias de esta Sala, en donde se expuso el criterio acerca de que la mora en la cancelación de los aportes necesarios al Sistema General de Pensiones para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, por parte del empleador, le trasladaba a éste la responsabilidad del cubrimiento de las respectivas prestaciones.
Sin embargo, la línea jurisprudencial esbozada fue rectificada recientemente por la mayoría de la Sala, a través de la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en el sentido de considerar, para establecer las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de las cotizaciones, las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.
En la sentencia reseñada, se expresó: “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“(…) “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.
Por manera que no fue desacertada la decisión del Tribunal al condenar a las recurrentes a pagar la pensión de invalidez deprecada, al considerar que el pago de las cotizaciones atrasadas con el asentimiento del Fondo y sin ninguna observación por parte de éste último, no deja ninguna duda sobre quién debe asumir el riesgo: en este caso, la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., la segunda, en las condiciones establecidas en la sentencia recurrida.
En consecuencia, no prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso adelantado por WILFER DE JESÚS JIMÉNEZ OCHOA contra la empresa ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 14