CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 12 Expediente 31767 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 31767 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 10 de mayo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por GLADYS BEATRIZ TINOCO JIMENEZ contra el Instituto recurrente.

I.

ANTECEDENTES GLADYS BEATRIZ TINOCO JIMENEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, desde la fecha en que adquirió el derecho, los retroactivos o mesadas causadas, los reajustes, la corrección monetaria o indexación, y las costas del proceso. Fundó sus pretensiones en que mediante Resolución 6183 de 4 de junio de 1981, el I.S.S. reconoció pensión de vejez a FRANCISCO MALABET MCAUSLAND a partir del 15 de agosto de 1980; que convivió con éste por más de 30 años hasta el 23 de junio de 1998, día en que falleció, la mayor parte como compañera permanente y los últimos 4 años como esposa legítima; que dependía económicamente del causante; que contrajeron matrimonio civil el 20 de octubre de 1994; que el 2 de marzo de 1995 solicitó al Jefe de Recursos Humanos de la Empresa Unial S.A. fuera inscrita como legitima esposa; que su cónyuge la afilió al I.S.S. como beneficiaria y le otorgó poder especial para que en su nombre y representación cobrara las mesadas pensionales a que tenía derecho; que el 13 de julio de 1998 solicitó al I.S.S. la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada por Resolución 002514 del 30 de octubre 1998, y que reúne los requisitos del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (fls.2 a 5).

El Instituto se opuso a las pretensiones; sostuvo que el asegurado reportó en 1982 a DILIA RONCALLO DE MALABETH como cónyuge. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa y prescripción (fls.43 a 47). La primera instancia terminó con sentencia de 28 de junio de 2005, mediante la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, declaró no probada la excepción de prescripción y condenó al Instituto a reconocer y pagar a la demandante la sustitución pensional, a partir del 23 de junio de 1998, en la cuantía que la venía disfrutando el pensionado fallecido, los reajustes legales y las mesadas adicionales; impuso las costas al demandado (folios 73 a 79 cuaderno 1).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del Instituto demandado, el ad quem, por providencia de 10 de mayo de 2006, confirmó la del Juzgado. No fijó costas en la alzada (folios 89 a 93 cuaderno 1). Consideró que como el fallecimiento de Malabet Mcausland se produjo el 23 de junio de 1998, correspondía aplicar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que transcribió; asentó que de la Resolución 000490 de 23 de julio de 1999 por medio de la cual el I.S.S. resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 002114 de 1998, se infería que el pensionado fallecido mantenía convivencia simultánea con su esposa y con su compañera permanente.

Que acaecida la muerte de su primera esposa, el asegurado contrajo matrimonio con Gladys Tinoco Jiménez en 1994, unión de la que nació su hija Orieta Cecilia Malabeth Angulo, lo que acreditó la real convivencia y vida marital entre el causante y la actora, por lo que se daban los supuestos fácticos exigidos por la Ley 100 de 1993 (folios 91 y 92 cuaderno 1).

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el ISS, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que lo sustenta (fls.33 a 39 cuaderno 2), que no fue replicado, pretende que se case totalmente la sentencia; que en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, y en su lugar se absuelva de todas las súplicas. Para tal propósito le formula dos cargos que se resolverán conjuntamente, atendiendo la similitud de su objeto, los preceptos que se acusan, la vía por la cual se dirigen y de su argumentación. PRIMER CARGO Aduce violación directa en la modalidad de: ”… aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993”.

En su demostración sostiene que acepta las conclusiones fácticas establecidas por el Tribunal, pero no que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la convivencia, ya que la demandante no podía “… acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o inválidez, y hasta su muerte…” (negrillas del texto, folio 36 cuaderno 2 ), toda vez que el causante estuvo casado con Dilia Roncallo De Malabeth hasta el 28 de julio de 1994, lo que descarta la convivencia marital entre la actora y aquél, por lo menos desde el 15 de agosto de 1980 como lo exigió el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que copió. Que así, el Tribunal no aplicó correctamente dicho precepto, pues la convivencia debió darse desde 1980 hasta el 23 de junio de 1998 de manera “ permanente y singular, esto es, debe haber un comportamiento de techo, mesa y lecho” (negrillas del texto), lo cual no pudo suceder dado que Malabeth M’causland estuvo casado hasta el 28 de julio de 1994 con “María de los Ángeles Rendón” -sic- lo que descarta de esta manera la convivencia simultánea o real del causante con TINOCO JIMÉNEZ.

Advierte que de esta forma se demuestra la violación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la convivencia que exige la norma no es la entendida por el fallador de segundo grado. SEGUNDO CARGO Aduce que la decisión impugnada violó “ por vía directa, en la modalidad de interpretación errada del artículo 47 de la ley 100 de 1993”.

En la demostración utiliza los mismos argumentos que esgrime para sustentar el primer cargo, por la cual considera la Sala innecesario volver a referenciarlos. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al formular los cargos por la vía de puro derecho, tal como lo admite el censor, se considera que no hay controversia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el ad quem: (i) que MALABET MCAUSLAND obtuvo pensión de vejez mediante Resolución 06183 del 4 de junio de 1981;

(ii) que adquirió la calidad de pensionado desde el 15 de agosto de 1980; (iii) que estuvo casado con Dilia Roncallo de Malabet, quien falleció el 28 de julio de 1994; (iv) que el causante contrajo matrimonio con la demandante el 20 de octubre de 1994; (v) que Malabet Mcausland falleció el 23 de junio de 1998; (vi) que el pensionado fallecido mantenía convivencia simultánea con su primera esposa y con su compañera permanente;

(vii) que entre el causante y la demandante procrearon una hija que nació el 15 de septiembre de 1970. Para confirmar la condena por la pensión reclamada, el Tribunal, luego de examinar las pruebas allegadas al proceso concluyó que “ deviene sin lugar a dudas la existencia real de la convivencia y de la vida marital entre el causante y la demandante, por lo tanto, se considera que se dan los supuestos fácticos exigidos en las normas de la ley 100 de 1993 ” (folio 92).

Así las cosas, no puede alegarse error jurídico del Tribunal por cuanto la pensión de sobrevivientes nace con la muerte del pensionado, hecho que según se estableció, tuvo ocurrencia el 23 de junio de 1998, siendo la normatividad vigente para ese momento los artículos 46 y 47 la Ley 100 de 1993, que consagran lo relacionado con tal prestación. En efecto, si bien es cierto, que el causante tuvo un vínculo matrimonial con DILIA RONCALLO y a la vez convivía con la demandante, también lo es que a la muerte de su primera esposa, el pensionado formalizó legalmente la unión con Gladys Beatríz Tinoco Jiménez, con quien contrajo matrimonio el, supuestos establecidos por el ad quem y admitidos por la censura, por lo que forzoso resulta concluir, que al momento de la muerte del pensionado existía un vínculo matrimonial entre éste y la actora.

Así las cosas, la demandante reúne las exigencias de vida real en pareja, por haber convivido con el causante en los términos que consagraba el literal a) artículo 47 inicial de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se aviene a los requisitos que consagra tal preceptiva para efectos de otorgar la pensión de sobrevivientes, interpretación que no se presenta errónea como lo pretende hacer ver el recurrente, pues se compagina con la hermenéutica de la disposición en cita, que además se acompasa con el criterio jurisprudencial en torno al punto.

Es así como en pronunciamiento de 6 de febrero de 2007, radicación 27891, donde se reiteró la de 24 de enero de 2003, radicación 19287, donde se sostuvo: “ Pero además, de aceptarse que el ataque se dirigió de forma correcta y que el cuestionamiento se encamina al entendimiento de lo que debe ser “la convivencia permanente”, para acceder, como exigencia legal, a la pensión de sobrevivientes, tampoco se compagina la hermenéutica que la recurrente pretende hacer de la parte pertinente del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en contraposición a lo sostenido por el Tribunal respecto del referido concepto o contenido de una verdadera convivencia en la forma como lo prevé la norma, que puede dar derecho a la pensión de sobreviviente por quien pretende beneficiarse de ella; pues esa interpretación del Ad-quem, se acompasa con la de esta Sala de Casación (Rad. 19287 del 24-01-03), y que se incluye en la citada sentencia en la que de acuerdo con las disposiciones pertinentes, se dijo: “"Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar.

De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. "Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración. "Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (se subraya).

De otra parte, tampoco encuentra la Sala, que el fallador de segundo grado haya incurrido en aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, dado que era la norma con la que se debía dirimir la controversia planteada, pues el causante falleció en vigencia de la misma, como acertadamente lo infirió el ad quem, lo cual descarta de plano que se haya presentado la violación de la ley en el concepto señalado, ya que se reitera, el Tribunal lo que hizo fue resolver la litis con norma que gobernaba el asunto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de mayo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario de GLADYS BEATRIZ TINOCO JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia