CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 31767. Segunda Instancia LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 31767. Segunda Instancia LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 31767 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 044 Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte resuelve lo que en derecho corresponda respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensora del doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga contra la decisión del 20 de abril de 2009 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual negó la preclusión solicitada por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal, en el trámite adelantado por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión cometido en ejercicio de sus funciones como Fiscal Treinta Delegado ante los Jueces Penales Municipales con sede en Mitú (Vichada).

H E C H O S Fueron reseñados por el Tribunal de la siguiente manera: “ Se dieron a conocer por la víctima GONZALO GRACIA VARGAS, quien narra que desde el 22 de enero de 2007 fue víctima de un atentado en que resultó seriamente lesionado y con secuelas en hechos ocurridos en su propia casa de habitación en la población de Mitú, que desde esa misma fecha puso al tanto a los agentes de la Sijin y denunció a su propio hermano BERNARDO, como autor de la violenta agresión. “Se queja el denunciante GRACIA VARGAS que desde esa fecha el Fiscal LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA no haya hecho nada, limitándose a responderle un oficio, sin tener en cuenta la información que le ha suministrado y sin que se le haya brindado protección”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. La denuncia fue repartida a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, quien, entre otras diligencias, ordenó realizar interrogatorio al doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga. 2. El 14 de noviembre de 2008, el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal presentó la solicitud de preclusión, según lo previsto en el artículo 332, numerales 2° y 4°, de la Ley 906 de 2004. 3.

El 20 de abril de 2009, el Tribunal Superior de Villavicencio convocó a la correspondiente audiencia, donde el fiscal insistió en la preclusión de la investigación a favor del doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, basado en que el funcionario judicial una vez que recibió la denuncia de Gonzalo Gracia realizó un programa metodológico. Agregó que en el interrogatorio el doctor Gutiérrez Zuluaga adujo como motivo para no haber realizado la imputación, de acuerdo con los hechos denunciados, el cúmulo de trabajo que presentaba y la falta de la correspondiente logística dadas las condiciones en que se labora en la ciudad de Mitú, por lo que resultaba pertinente pedir la preclusión. De esa manera, el Fiscal Segundo consideró que la omisión en que presuntamente incurrió Gutiérrez Zuluaga no se trataba de un acto malicioso o de no querer realizar sus funciones, motivo por el cual no advirtió la existencia del dolo en el comportamiento del funcionario denunciado.

Por su parte, la defensa técnica del indiciado respaldó las argumentaciones presentadas por la Fiscalía como sustento de la petición de preclusión. El doctor Gutiérrez Zuluaga coadyuvó la citada petición de preclusión que elevó a su favor la Fiscalía, resaltando que no hubo dolo, puesto que no retardó ninguna función, al punto que una vez que recibió la denuncia dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la víctima a través de la Sijin.

Destaca que él fue el único fiscal en Mitú que recibió más de 300 procesos adelantados bajo la sistemática de la Ley 600 de 2000, razón por la cual ha tenido que defenderse penal y disciplinariamente, agregando que en la localidad se presentan problemas de energía con la que cuenta solamente en las tardes. Opina que ha cumplido con decoro y lealtad el cargo de fiscal y, por lo mismo, reitera la petición de preclusión hecha a su favor.

Y, por último, el representante de la víctima adujo que llevaban más de 28 meses contados a partir de la fecha en que ocurrieron los hechos sin que el Fiscal hubiese adelantado las correspondientes diligencias tendientes a formular la imputación al agresor. Resaltó que le parecía extraño que cuando la víctima colocó abogado, esto es, tres meses después de haber ocurrido el acontecer fáctico fue enviada a medicina legal.

Además, comentó que remitió dos testigos que señalaban al autor de las lesiones y hasta el día de hoy se han desestimado. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Superior de Villavicencio una vez escuchados los planteamientos de los intervientes en la audiencia, expresó que el Fiscal Delegado ante esa Corporación no sustentó la causal segunda del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la existencia de otra que excluya la responsabilidad, según lo preceptuado en el Código Penal.

Así mismo, considera que tampoco se advierte que exista atipicidad en la conducta realizada por el doctor Gutiérrez Zuluaga. En efecto, indica que una vez se presentaron los hechos en los que resultó lesionado el señor Gonzalo Gracia Vargas, el hoy denunciante, mediante escritos dirigidos al despacho del Fiscal Treinta, señaló a un probable autor de sus agresiones, situación que data del 22 de enero de 2007.

Para el Tribunal es evidente que hay una mora en el trámite de esa investigación, “ que la misma no ha discurrido con la acuciosidad y celeridad debida, no obstante la persistencia de la víctima con memoriales y quejas ante otras autoridades por tal situación…”. Asevera que la mentada mora es aceptada por el propio Gutiérrez Zuluaga, quien en su interrogatorio la justificó con el argumento que estaba encargado de dos fiscalías y por los problemas de fluido eléctrico que ocurren en el municipio de Mitú. De manera que la Corporación concluye que hay una omisión del doctor Gutiérrez Zuluaga consistente en no haber dado celeridad al trámite en el que resultó lesionado el hoy denunciante.

Además, acota que en virtud a la formación jurídica y la experiencia de éste lo hacían conocedor de las consecuencias penales que tal acto le podía acarrear. Agrega que tampoco se cuenta con elementos materiales probatorios que permitan inferir que se está en presencia de un error invencible. En consecuencia, niega la preclusión solicitada por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Villavicencio a favor del indiciado doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga.

Contra la anterior decisión, se interpusieron los recursos de reposición, que fueron negados con los mismos argumentos expuestos en precedencia, y el de apelación que corresponde a esta Sala desatar. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA La Defensa Muestra su inconformidad por la decisión adoptada por el Tribunal, habida cuenta que el Fiscal Delegado ante esa Corporación se apoyó en su conocimiento para solicitar la preclusión y, además, en su facultad potestativa.

En otras palabras, reitera que la omisión del indiciado dentro del trámite no obedeció a una actitud “ maligna”. De manera que solicita que se revoque la providencia impugnada y, por lo mismo, se ordene la preclusión. El Ministerio Público Basa sus argumentos en dos supuestos, a saber: a) Que la defensa carece de interés jurídico para impugnar, en la medida en que la petición de preclusión la solicitó el representante del Fiscal General de la Nación y no interpuso recurso de apelación. b) En el evento en que la Corte no se inhiba para resolver la impugnación, solicita que se confirme, toda vez que el fiscal no acreditó las causales con las cuales apoyó su petición de preclusión. El Representante de la víctima También se opone a que se revoque la providencia impugnada, puesto que el Fiscal Delegado ante el Tribunal no demostró la existencia de las causales incoadas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente a la petición del representante del Ministerio Público en torno a que la defensa no se encuentra legitimada para recurrir la providencia que negó la preclusión, la Sala se permite, verificar ese aspecto, en tanto el mismo resulta ser un presupuesto de procedibilidad a fin de desatar el recurso de apelación. Acotación previa Para resolver la hipótesis planteada por el agente del Ministerio Público, resulta importante determinar quiénes están facultados para recurrir una providencia bajo los factores de la legitimación dentro del proceso y el interés jurídico para impugnar. a) La legitimación dentro del proceso hace referencia a que el impugnante sea una parte o interviniente procesal, esto es, a quien el legislador, conforme a los lineamientos del Código de Procedimiento Penal del 2004 (Ley 906), reconoce como sujeto procesal para esos efectos.

El estatuto faculta a la defensa para interponer y sustentar los recursos ordinarios (artículo 125.7), por manera que si el representante del indiciado fue quien acudió a esa vía, no queda duda de que se trata de una parte habilitada para hacerlo. b) El interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa se requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se le hubiese ocasionado un daño, un perjuicio.

Si, por el contrario, la decisión no le causa ningún agravio no puede importarle su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo. En el asunto objeto de estudio el Fiscal Delegado solicitó al Tribunal Superior de Villavicencio que decretara, en favor del indiciado, doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, Fiscal Treinta Delegado ante los Jueces Penales Municipales con sede en Mitú, la preclusión prevista en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que se estructuraban los motivos 2° (existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal) y 4° (atipicidad del hecho investigado) del artículo 332 del mismo estatuto.

Marco teórico de la preclusión Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.

Es decir, como fue despojada de funciones jurisdiccionales, el legislador facultó a la fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiera mérito para acusar. Los artículos 331 al 335 de la Ley 906 de 2004 regulan el tema relacionado con la preclusión, permitiendo al fiscal solicitar al juez de conocimiento esa decisión en cualquier etapa de la actuación, -indagación, investigación y juzgamiento-, si no existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causas: 1.

Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; 3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y 7.

Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código. Ahora bien, si se presenta en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público o por la defensa.

Así mismo, la preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de una de las causales de extinción de la acción penal previstas -entre otros- en el artículo 77 del Código de Procedimiento Penal de 2004, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

Entonces, la preclusión sólo puede ser decretada por el juez de conocimiento a petición, por regla general, de la fiscalía si acredita en debida forma alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, o cualquiera de las que dan origen a la extinción de la acción penal consagradas en el artículo 77 del mismo ordenamiento y en normas concordantes.

En consecuencia, se puede concluir que la regla es clara que antes del juzgamiento es potestad exclusiva del fiscal reclamar la preclusión por todas las causales del artículo 332, pero en sede del juicio se habilita, además del acusador, al Ministerio Público y a la defensa, para que puedan hacer similar solicitud, pero en tal caso la pueden presentar exclusivamente por los motivos 1° (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3° (inexistencia del hecho investigado).

En el juzgamiento, entonces, la decisión sobre las restantes hipótesis debe diferirse para el momento de proferir el fallo. Respecto a la facultad de las partes para reclamar la preclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “ Expone el defensor que en el caso de la especie la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía no se acomoda a lo que realmente ocurrió en el proceso penal a cargo del doctor pues considera que objetivamente éste no incurrió en actuación que estructure el delito de prevaricato por omisión, razón por la que asume que el ente acusador debió invocar una causal diferente, por atipicidad de la conducta, pero, no por error de tipo.

“ Este planteamiento genera dos situaciones: (i) el cambio de la causal invocada por la Fiscalía por la establecida en el artículo 332 de la ley 906 de 2004 y (ii) que el abogado excede su rol de defensor en lo que constituye el objeto del recurso, para hacer una solicitud que sólo puede presentar en la etapa del juzgamiento: “ El artículo 332 de la aludida ley procesal establece: ‘ El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos…’, es decir, que él, y sólo él, atendiendo su condición de titular de la acción penal, acorde con el esquema legal previsto para el sistema de procesamiento penal acusatorio, es quien, en principio, puede solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, como que se trata de una prerrogativa procesal a él reservada en la fases de la indagación preliminar y la investigación, pues en la del juzgamiento el Ministerio Público y el defensor también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión sólo por las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del referido artículo 332, es decir, ‘por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal’ o ‘inexistencia del hecho investigado’, respectivamente.

“Tanto el aludido interviniente como el sujeto procesal pueden solicitar en la investigación la preclusión, pero solamente por los motivos expresamente referidos en los artículos 175 y 294 de la Ley 906 de 2004. “Al respecto, el Tribunal Constitucional, al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 332 respecto a la facultad privativa del fiscal de solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación, precisó: “ En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio.

De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad.

De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado “En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador o que, por el contrario, la Fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de inocencia ampara a la defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del proceso penal que el constituyente diseñó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material.

Luego, resulta evidente que, por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento ”. “De lo anterior, refulge con claridad que el defensor carece de legitimidad para pedir la preclusión en las fases de indagación e investigación por la causal 1ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por lo que su intervención en esta audiencia, incluso siendo recurrente, es limitada a lo que constituye el objeto de la decisión impugnada.

“Además de lo explicado, si se admitiera su postura, la misma resultaría violatoria del principio de la doble instancia, en cuanto se estarían discutiendo asuntos jurídicos que no fueron propuestos ante el a quo”. 2. De lo anterior se concluye que en las fases previas al juicio oral la intervención de la defensa (y de las demás partes), cuando de postulación de preclusión se trata, se convierte en accesoria de la Fiscalía, como que es ésta, y sólo ella, la facultada para hacer ese tipo de reclamos.

O, como lo ha dicho la Corte Suprema, “ instalada la audiencia para resolver sobre la preclusión (que puede ser convocada exclusivamente por la Fiscalía), la participación de las partes diversas del ente acusador solamente alcanza la de ‘no – peticionarios’, esto es, que podrán pronunciarse luego de que el sujeto procesal legitimado por la ley haga su solicitud, y sus argumentos deben limitarse a coadyuvar o a oponerse a las pretensiones del reclamante.

De manera que no pueden intentar peticiones diferentes (por vía de ejemplo, esbozar una causal de preclusión diversa de la propuesta por el acusador”). Los recursos frente a la petición de preclusión elevada por la Fiscalía 1. La Sala advierte que la postulación y sustentación de los recursos contra la decisión que ordena o no la preclusión, también debe tener origen en la parte habilitada para incoar esa petición. En primer lugar, valga resaltar que en fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 21 marzo de 2006, adoptado en el radicado 24749, amparó los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad del accionante a fin de garantizarle el derecho a la segunda instancia respecto a la decisión tomada por el Tribunal Superior de Manizales, de negar la petición de preclusión elevada por la Fiscalía, aduciendo que carece de legitimidad.

El argumento que presentó la Corporación en aquella oportunidad se sustentó en los siguientes razonamientos: a. Que la decisión en que se niega o se decreta la preclusión tiene el carácter de auto, en la medida en que a través de ese pronunciamiento se está resolviendo un aspecto sustancial de la actuación. b. Que como quiera que se trata de un auto con las características señaladas anteriormente, se concluyó que contra esa providencia procedían los recursos ordinarios, de acuerdo con el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal. c. Que cuando un interviniente distinto al Delegado del Fiscal General de la Nación, en la etapa de indagación e investigación, se vea afectado por alguna decisión judicial tiene a su haber los medios de impugnación correspondientes, siempre y cuando la ley lo autorice. d. En virtud a que el imputado es una parte trascendente del proceso, “ sin el cual la actuación penal no subsistiría, luego mal puede pensarse que carezca de legitimidad para oponerse a aquellas decisiones que lo afecten, mucho más si se tiene en cuenta que el artículo 130 de la Ley 906 de 2004 le confiere las mismas atribuciones que al defensor, entre las cuales obviamente se encuentra la de interponer recursos ”. e. Y, como quiera que el nuevo sistema procesal penal se sustenta en el postulado de igualdad de armas, en especial, de quien es sujeto de la investigación en desarrollo del derecho de defensa y el de contradicción, también se encuentran habilitados para interponer los recursos contra decisiones que le resulten desfavorables, entre ella, la que niega la preclusión. 2.

No obstante los anteriores planteamientos, la Corte precisó la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1° y 15 de julio de 2009, adoptados en los radicados 31763 y 31780, argumentando que la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso.

En efecto, no resulta lógico dentro de la sistemática que contempla la Ley 906 de 2004, que en la etapa de indagación e investigación, se permita que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), pues ello equivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente del Fiscal quedase habilitado para postular la preclusión, en oposición manifiesta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador, tal como quedó cabalmente expuesto en precedencia. Si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la Fiscalía. De tal suerte si el órgano investigador está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir, ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte ajena a la Fiscalía solicitara la preclusión, pues ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador.

Lo anterior cobra mayor notoriedad si se examina el contenido del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, que acude en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del Fiscal.

La norma, incluso, va más allá al restringir la intervención de las demás partes. En efecto, luego de establecer que la Fiscalía debe hacer exposición pública de su pedido con la indicación de los elementos de prueba que le sirven de fundamento, la disposición agrega: “ Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal ” (subraya la Sala).

Entonces, el legislador supeditó la participación de los intervinientes diversos de la Fiscalía, exclusivamente al supuesto de que quisieren oponerse al reclamo de preclusión; ni siquiera los habilitó para presentar razones de apoyo. De otro lado, es verdad que la decisión con la cual se resuelve la petición de preclusión, según el artículo 161, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004 define un aspecto sustancial; y que conforme al artículo 176, inciso 3°, del mismo estatuto en su contra proceden los recursos ordinarios, también lo es que la anterior hermenéutica no se debe hacer de manera insular, puesto que ello en determinados eventos podría resquebrajar la sistemática reglada en el Código de Procedimiento Penal de 2004.

Así las cosas, como ha quedado explicado en el cuerpo de esta providencia, sólo el delegado del Fiscal General de la Nación, en la etapa de indagación e investigación, está facultado para solicitar la preclusión y, por ende, habilitado para interponer los recursos ordinarios. De manera que en ese lapso procesal no es posible alegar que la anterior interpretación no consulta con el postulado de igualdad de armas diseñado en la Ley 906 de 2004, argumento que se presentó en el fallo de tutela anteriormente mencionado, habida cuenta que, como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal y la Corte Constitucional, no sólo se desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efecto las etapas del trámite que el constituyente esbozó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material.

De ahí que se concluya que el principio de igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa de juzgamiento. En tales condiciones, cuando el juez de conocimiento niega la petición de preclusión hecha por la Fiscalía en la etapa de indagación o investigación, y éste no interpone ninguno recurso ordinario, necesariamente se debe concluir que los demás intervinientes en ese acto no están legitimados para postular y sustentar los recursos ordinarios contra la anterior decisión, en la medida en que la postura de la Fiscalía de no cuestionar la decisión del juez que optó por rechazar la preclusión implica consentimiento con la providencia, es decir, “ los argumentos judiciales la convencieron, o, lo que es lo mismo, adquiere certeza de que, al menos en ese momento, no procedía declarar la extinción de la acción penal ”.

El consentimiento que manifiesta la Fiscalía frente a la decisión adoptada por la judicatura, que se avizora con la no postulación de recursos, indica que está conforme con el auto del juzgador. Es decir, esa actitud lleva a la inferencia que el ente investigador no insiste en su petición de preclusión, que la retira. Solución al asunto 1.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, resulta fácil advertir que la defensa carece de legitimidad para recurrir la providencia por medio de la cual el Tribunal Superior de Villavicencio negó la petición de preclusión, habida cuenta que el Fiscal sólo interpuso el recurso de reposición que sustentó en debida forma y le fue resuelto adversamente.

Así, los demás intervinientes en el trámite quedaban facultados, de manera exclusiva, para actuar en su condición de no recurrentes respecto de la reposición propuesta sin que pudieran postular un medio de gravamen diverso, apelación en este caso por parte de la defensa, en tanto que la única parte con potestad para reclamar la preclusión quedó conforme con lo decidido en primera instancia, esto es, no insistió en su petición, de tal forma que si el superior funcional, la Sala de Casación Penal, estudia la apelación, realmente estaría dando curso a una solicitud de preclusión elevada por la defensa, parte que por mandato legal se encuentra deslegitimada para ese tipo de peticiones.

La Sala del Tribunal Superior de Villavicencio no debió haber concedido el recurso de apelación, puesto que la defensa no contaba con la legitimidad para postularlo y sustentarlo. En consecuencia, la Corte se abstendrá de desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto del 20 de abril de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Villavicencio negó la preclusión solicitada por la Fiscalía Delegada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. Abstenerse de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto del 20 de abril de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Villavicencio negó la preclusión solicitada por la Fiscalía Delegada ante esa Corporación, dentro de la investigación adelantada en contra del doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga como Fiscal Treinta Delegado ante los Jueces Penales Municipales con sede en Mitú. 2.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Regrese lo actuado a la oficina de origen. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN SALVO VOTO PERMISO JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Auto del 26 de enero de 2009.

Radicado 30847. � Auto del 19 de mayo de 2008. radicación 28984. � Auto del 1 de julio de 2009. Radicado 31763. � Artículo 125 numeral 7º “Interponer y sustentar, si lo estimare conveniente, las nulidades, recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión”. � Auto del 1 de julio de 2009, en precedencia citado. 24