CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda (acusatorio) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN Proceso No 31763 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.191 Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia del 31 de marzo de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior de Villavicencio negó la preclusión que el Fiscal Delegado ante esa Corporación había solicitado en favor del doctor Leonidas Gildardo Amézquita Baldión, Juez Promiscuo del Circuito de San Martín (Meta).

HECHOS 1. La señora Clara Rosa Quimbay presentó acción de tutela en favor de su hijo José Sury Soto Quimbay y en contra de la Fiscalía 15 Especializada de San José del Guaviare, por considerar que ésta le vulneraba sus derechos al debido proceso, a la libertad, a una vida digna y a la familia, conforme a los siguientes hechos: (I) Soto Quimbay fue integrante de las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, de las que se desmovilizó, acogiéndose a la Ley 975 del 2005.

(II) La Fiscalía 36 Especializada adelantaba dos procesos en su contra, por desaparecimiento, y en ambos se abstuvo de proferir medida de aseguramiento. (III) El 21 de marzo fue capturado y, puesto a disposición de la Fiscalía 15, el 23 siguiente abrió investigación y lo vinculó por medio en indagatoria, diligencia en la cual le formuló cargos por concierto para delinquir agravado porque se cometió para lograr la desaparición de varias mujeres.

Así, la Fiscalía 15 habría cometido irregularidades, porque imputó cargos por desaparecimiento, cuando ese delito era objeto de investigación en la Fiscalía 36 y el concierto correspondía al trámite de la Ley de Justicia y Paz. 2. La acción de tutela correspondió al Juez Promiscuo del Circuito de San Martín, doctor Leonidas Gildardo Amézquita Baldión, quien aprehendió su conocimiento y el 13 de abril de 2003 la falló a favor del actor, amparó sus derechos y dispuso su libertad. 3.

La Fiscalía impugnó el fallo, recurso desatado por el Tribunal Superior de Villavicencio el 25 de mayo de ese año. Decretó la nulidad de lo actuado, por cuanto a voces del Decreto 1382 del 2000, la competencia no era del juez sino de esa Corporación. A su vez, dispuso la compulsa de copias con destino a la Fiscalía para que se investigara penalmente al doctor Amézquita Baldión. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 11 de noviembre de 2008 el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Villavicencio radicó escrito en esa Corporación con “solicitud de preclusión”. Especificó que la causal era la del numeral 2° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, pero al describirla anotó que se trataba de la “EXISTENCIA DE UNA CAUSAL QUE EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD, DE ACUERDO CON EL CÓDIGO PENAL (atipicidad relativa)”. 2.

El 18 de marzo de 2009 el Tribunal instaló la audiencia respectiva. (I) El Fiscal afirmó que se estructuraban los elementos del tipo objetivo del abuso de función pública, descrito en el artículo 428 del Código Penal, en tanto el Juez realizó una tarea diferente de la que le correspondía, al invadir la competencia de otro (el Tribunal) con desconocimiento del artículo 2° del Decreto 1382 del 2000, pero no sucedía la mismo con el tipo subjetivo por inexistencia del dolo, en cuanto no hubo ánimo deliberado de desconocer la ley para abrogarse una competencia que no se tenía. Acreditado el tipo objetivo, la Fiscalía quedaba impedida para archivar las diligencias y se imponía la preclusión, por adecuarse los motivos 2 y 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

(II) El Ministerio Público afirmó que se estructuraba el prevaricato por acción, no el abuso de función pública, en tanto se profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, porque el juez era incompetente y el procedimiento para resolver el asunto era el Hábeas Corpus, no la tutela. Igual, concluyó que no estaba acreditado el tipo subjetivo por ausencia del dolo, porque no había claridad sobre si el juez conocía que estaba equivocado y que voluntariamente hubiese querido rebelarse contra eso.

(III) En nueva sesión del 31 de marzo, el indiciado y su defensor (que no asistieron en la primera oportunidad) se pronunciaron en favor de la preclusión pedida, acogiendo los planteamientos de la Fiscalía. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Negó la preclusión por las siguientes razones: 1. Concluyó que la Fiscalía no demostró ninguna de las causales del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto no aportó ningún elemento material probatorio, sin el cual el juez no podía sustentar decisión en ningún sentido, toda vez que esa determinación sólo procede por los motivos previstos por la ley, siempre que estén debidamente probados.

Por tanto, la Fiscalía corre con la carga de aportar elementos que acrediten la causal que impetra, porque la providencia solamente puede proferirse a partir de su valoración, y al juez le está vedado practicar pruebas de oficio con ese fin o sanear las falencias del acusador. La ausencia de dolo, que señalan Fiscalía y Ministerio Público, no la puede suponer el juzgador ni inferirla de las alegaciones de las partes. 2.

La conducta se tipificaría en prevaricato, no en abuso de función pública, porque lo relevante no fue la tarea de decidir tutelas –propia del juez-, sino el proferimiento de un fallo manifiestamente contrario a la ley, no sólo por incompetencia sino por lo ostensiblemente improcedente. 3. No comparte la tesis de la ausencia del dolo, porque este elemento subjetivo, que es “avalorado”, se limita al conocimiento (saber que se realiza un hecho) y a la voluntad (querer su realización), en tanto que el conocimiento o desconocimiento de la ley o de la contrariedad del hecho con la ley es un problema de culpabilidad, que se soluciona estableciendo si existe o no conciencia de antijuridicidad, y ésta se anula con el error de prohibición (el cual, en sede de preclusión, debe ser probado).

Por tanto, de los hechos narrados por la Fiscalía se deduce la existencia del dolo, pues el indiciado, al proferir la sentencia de tutela sabía que lo hacía y quería hacerlo. Diferente es que desconociera lo ilícito de su actuar, lo que debe estudiarse en culpabilidad para determinar si tuvo o no conciencia de la antijuridicidad de su actuar, que el artículo 32.11 la presume cuando el autor razonablemente pudo actualizar lo injusto de su conducta, circunstancia que torna dudosa la existencia de la causal segunda invocada por la Fiscalía. 4.

La Fiscalía se equivoca al invocar una “atipicidad relativa”, pues, de existir, la solución sería opuesta a la pretendida, en tanto ese concepto comporta que el hecho sería atípico frente a una descripción legal, pero encuadraría en otra. La Fiscalía interpuso recurso de reposición y la defensa apeló. LA REPOSICIÓN 1. La Fiscalía insistió en que la adecuación típica estaba en el abuso de función pública, no en el prevaricato, porque el juez, en su fuero interno, creía tener la competencia y al adjudicarse una que no tenía abusó de su cargo.

La atipicidad relativa se presenta porque hay ausencia del elemento subjetivo (el dolo), pues el objetivo sí se satisface. El Tribunal no le exigió el aporte de elementos materiales de prueba y en casos anteriores había resuelto sin esa exigencia. 2. El Ministerio Público admitió la necesidad del aporte de elementos de prueba, pero pidió que se permitiese hacerlo antes de resolver el recurso horizontal.

Reiteró que la conducta es prevaricato, no abuso de función. Sobre el dolo, dijo que este es neutro, pero implica conocimiento de hechos con relevancia típica. Este elemento no se estructura en el caso analizado, porque el indiciado no consideró que de manera clara y objetiva estaba realizando una decisión contraria a la ley; creyó que el auto no era manifiestamente opuesto a la ley.

El tema por resolver es de dolo y no de conciencia de antijuridicidad. El juez sabe que el prevaricato es delito y está prohibido en la ley, luego no puede pretender ausencia de conocimiento de la antijuridicidad. 3. Indiciado y defensor se pronunciaron porque se habilitara la petición del Ministerio Público y se permitiera el aporte de pruebas a la Fiscalía. 4.

El Tribunal ratificó su providencia. Dijo: (I) Como las etapas son preclusivas, la oportunidad de la Fiscalía de aportar elementos probatorios para demostrar su tesis expiró y no existe irregularidad sustancial alguna que obligue a retrotraer el trámite a esa fase ya superada. Por tanto, la petición del Ministerio Público y la defensa es improcedente.

(II) No existen medios de prueba que permitan dilucidar lo acaecido y, por ende, la ausencia del dolo. (III) Hay un debate filosófico: si el aspecto subjetivo (el desconocimiento o no de la ley) es problema de tipicidad, la consecuencia es una, en tanto que si es asunto de culpabilidad, sería diferente y grave para el procesado, de donde surge que ese tema no puede ser discutido en una audiencia de preclusión, sin controversia probatoria.

Ante esas posturas, la solución sólo puede darse luego del aporte de pruebas con su contradicción. Concedió la apelación interpuesta por la defensa. CONSIDERACIONES La Sala se abstendrá de aprehender el conocimiento del asunto, en tanto el recurso de apelación que la habilitaría para hacerlo fue interpuesto por quien carecía de interés jurídico para ello.

Las razones de la decisión son las siguientes: 1. Para determinar quiénes están facultados para recurrir deben dilucidarse dos factores: la legitimación dentro del proceso y el interés jurídico para recurrir. Lo primero, legitimación dentro del proceso, hace referencia a que el impugnante sea una parte o interviniente procesal, esto es, a quien el legislador, conforme a los lineamientos del Código de Procedimiento Penal del 2004 (Ley 906), reconoce como sujeto procesal para esos efectos.

El estatuto faculta a la defensa para interponer y sustentar los recursos ordinarios (artículo 125.7), por manera que si el representante del indiciado fue quien acudió a esa vía, no queda duda de que se trata de una parte habilitada para hacerlo. Por lo segundo, interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa, se requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se les hubiese ocasionado un daño, un perjuicio.

Si, por el contrario, la decisión no les causa ningún agravio no puede importarles su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo. 2. En el asunto objeto de estudio, el Fiscal Delegado solicitó al Tribunal Superior de Villavicencio decretara, en favor del indiciado, doctor Leonidas Gildardo Amézquita Baldión, Juez Promiscuo del Circuito de San Martín, la preclusión prevista en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que se estructuraban los motivos 2° (existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal) y 4° (atipicidad del hecho investigado) del artículo 332.

La redacción del artículo 332 no llama lugar a discusión respecto de que la facultad para pedir la preclusión está deferida, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía (la norma reza: “El fiscal solicitará la preclusión”). De lo anterior deriva que, razonando en sentido contrario, las demás partes e intervinientes, la defensa entre ellas, no están habilitadas para hacer ese tipo de postulaciones, esto es, carecen de legitimidad al respecto.

La conclusión se ratifica cuando se observa que el parágrafo de la disposición en cita precisa que “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1° y 3°, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. La regla es clara: antes del juzgamiento es potestad exclusiva del fiscal reclamar la preclusión por todas las causales del artículo 332, pero en sede del juicio se habilita, además del acusador, al Ministerio Público y a la defensa, para que puedan hacer similar solicitud, pero en tal caso la pueden presentar exclusivamente por los motivos 1° (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3° (inexistencia del hecho investigado).

En el juzgamiento, entonces, la decisión sobre las restantes hipótesis debe diferirse para el momento de proferir el fallo. En relación con el tema de las partes facultadas para reclamar la preclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Expone el defensor que en el caso de la especie la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía no se acomoda a lo que realmente ocurrió en el proceso penal a cargo del doctor pues considera que objetivamente éste no incurrió en actuación que estructure el delito de prevaricato por omisión, razón por la que asume que el ente acusador debió invocar una causal diferente, por atipicidad de la conducta, pero, no por error de tipo.

Este planteamiento genera dos situaciones: (i) el cambio de la causal invocada por la Fiscalía por la establecida en el artículo 332 de la ley 906 de 2004 y (ii) que el abogado excede su rol de defensor en lo que constituye el objeto del recurso, para hacer una solicitud que sólo puede presentar en la etapa del juzgamiento: El artículo 332 de la aludida ley procesal establece: “ El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos… ”, es decir, que él, y sólo él, atendiendo su condición de titular de la acción penal, acorde con el esquema legal previsto para el sistema de procesamiento penal acusatorio, es quien, en principio, puede solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, como que se trata de una prerrogativa procesal a él reservada en la fases de la indagación preliminar y la investigación, pues en la del juzgamiento el Ministerio Público y el defensor también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión sólo por las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del referido artículo 332, es decir, “ por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal ” o “ inexistencia del hecho investigado ”, respectivamente.

Tanto el aludido interviniente como el sujeto procesal pueden solicitar en la investigación la preclusión, pero solamente por los motivos expresamente referidos en los artículos 175 y 294 de la ley 906 de 2004. Al respecto, el Tribunal Constitucional, al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 332 respecto a la facultad privativa del fiscal de solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación, precisó: “ En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio.

De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad.

De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador o que, por el contrario, la fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de inocencia ampara a la defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del proceso penal que el constituyente diseñó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material.

Luego, resulta evidente que, por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento ”. De lo anterior, refulge con claridad que el defensor carece de legitimidad para pedir la preclusión en las fases de indagación e investigación por la causal 1ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por lo que su intervención en esta audiencia, incluso siendo recurrente, es limitada a lo que constituye el objeto de la decisión impugnada.

Además de lo explicado, si se admitiera su postura, la misma resultaría violatoria del principio de la doble instancia, en cuanto se estarían discutiendo asuntos jurídicos que no fueron propuestos ante el a quo”. 3. Con ese entendimiento, se tiene que en las fases previas al juicio oral la intervención de la defensa (y de las demás partes), cuando de postulación de preclusión se trata, se convierte en accesoria de la de la Fiscalía, como que es ésta, y sólo ella, la facultada para hacer ese tipo de reclamos.

En otras palabras, instalada la audiencia para resolver sobre la preclusión (que puede ser convocada exclusivamente por la Fiscalía), la participación de las partes diversas del ente acusador solamente alcanza la de “no – peticionarios”, esto es, que podrán pronunciarse luego de que el sujeto procesal legitimado por la ley haga su solicitud, y sus argumentos deben limitarse a coadyuvar o a oponerse a las pretensiones del reclamante.

Jamás podrán intentar peticiones diferentes (por vía de ejemplo, esbozar una causal de preclusión diversa de la propuesta por el acusador). 4. La solución debe ser la misma en cuanto a la interposición de recursos se refiere. Así, la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar en idéntica condición a la precisada en el anterior aparte, esto es, como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso.

Puede suceder que hecha la petición de preclusión por la Fiscalía, los argumentos del juzgador la convenzan, a consecuencia de lo cual decida no recurrir, supuesto en el que podría cuestionarse si otra parte o interviniente quedaría facultada para impugnar la determinación. La respuesta debe ser negativa, porque la postura de la Fiscalía de no cuestionar la decisión del juez que optó por rechazar la preclusión implica consentimiento con la providencia, esto es, que los argumentos judiciales la convencieron, o, lo que es lo mismo, adquiere certeza de que, al menos en ese momento, no procedía declarar la extinción de la acción penal.

Ese asentimiento, ese consentimiento, esa conformidad con el auto del juzgador, reflejado en la manifestación expresa de no interponer recursos, equivale a decir que la Fiscalía no insiste en su petición de preclusión, que la retira. Y, en tal contexto, permitir que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), equivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente del Fiscal quedase habilitado para postular la preclusión, en oposición manifiesta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador.

De tal manera que si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la Fiscalía. Si la Fiscalía está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir, ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte ajena a la Fiscalía solicitara la preclusión, pues ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador. 5.

En el caso analizado, resuelta en forma negativa la petición de preclusión de la Fiscalía, ésta de maneara expresa y reiterada se limitó a recurrir en reposición, que sustentó en debida forma. El único llamado a postular la preclusión se conformó con lo decidido por el juez y los argumentos expuestos al desatar su impugnación horizontal. Así, en el orden de ideas que se trae, en relación con el tema de los recursos los demás intervinientes (indiciado, defensor y Ministerio Público) quedaban facultados, exclusivamente, para actuar en condición de no recurrentes respecto de la reposición propuesta.

Pero les estaba vedado postular un medio de gravamen diverso, apelación en este caso por parte de la defensa, en tanto que la única parte con potestad para reclamar la preclusión quedó conforme con lo decidido en primera instancia, esto es, no insistió en su petición, de tal forma que si el superior funcional, la Sala de Casación Penal, estudia la apelación, realmente estaría dando curso a una solicitud de preclusión elevada por la defensa, parte que por mandato legal se encuentra deslegitimada para ese tipo de peticiones. 6.

El artículo 333 de la Ley 906 del 2004 acude en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del Fiscal. La norma, incluso, va más allá al restringir la intervención de las demás partes.

En efecto, luego de establecer que la Fiscalía debe hacer exposición pública de su pedido con la indicación de los elementos de prueba que le sirven de fundamento, la disposición agrega: “Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal ” (subraya la Sala).

El legislador, entonces, supeditó la participación de los intervinientes diversos de la Fiscalía, exclusivamente al supuesto de que quisieren oponerse al reclamo de preclusión; ni siquiera los habilitó para presentar razones de apoyo. 7. La anterior conclusión en modo alguno lesiona, como pudiera pensarse, el derecho a la defensa, en su vertiente de recurrir las decisiones judiciales.

El deseo expreso del constituyente y del legislador apunta a que el titular de la acción penal sea la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de lo cual, como ya se vio, es competencia exclusiva suya pedir la preclusión. Por modo que la aplicación de la ley no puede resultar lesivo para las partes. En esas condiciones, si los recursos contra la decisión judicial que resuelva ese asunto corren la misma suerte, ello no desnaturaliza derechos de los intervinientes y, por el contrario, es una solución que responde al sistema procesal implementado.

Nótese cómo el acceso a la doble instancia (que sería la garantía superior supuestamente agredida) está previsto por los artículos 29 y 31 de la Constitución Política exclusivamente para la sentencia y si bien el legislador lo amplió para otro tipo de providencias, está claro que no todas son pasibles de apelación. Así, el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, norma rectora, prevalente sobre las demás y que debe ser utilizada como fundamento de interpretación, establece que el acceso a la segunda instancia debe permitirse para los autos que “se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales”.

Por modo que no todos los autos son pasibles de la alzada y el que es objeto de controversia no tiene relación con ninguno de los tópicos señalados, evento en el cual sí sería viable considerar la posibilidad de permitir la apelación a una parte diversa de la Fiscalía. 8. La decisión por adoptar no obsta para que la Corte, en ejercicio de la tarea pedagógica que le corresponde como unificadora de la jurisprudencia nacional, haga las siguientes precisiones: (I) Por oposición a la propuesta de la Fiscalía, asiste la razón al Tribunal cuando razona que la decisión que de él se reclama, la preclusión, exige por parte del solicitante un aporte de elementos materiales probatorios.

Cuando la parte habilitada por la ley acude ante el juez para pretender que este adopte una decisión, es evidente que tal determinación comporta una providencia judicial y, como su nombre lo indica, una providencia judicial solamente puede ser adoptada por un juez de la República, y éste únicamente puede resolver con fundamento en la valoración de la prueba y de la ley.

Jamás puede decidir con fundamento en conocimiento privado o sustentado exclusivamente en las palabras de las partes. En modo alguno se insinúa que se trate de pruebas, según la connotación que les confiere la Ley 906 del 2004, esto es, que se practiquen en un debate público permitiéndose su controversia por las partes, como que ello solamente es viable en sede del juicio oral y, por tanto, se descarta en supuestos como el presente, en donde se está ante una solicitud de preclusión en asunto en donde ni siquiera se ha formulado imputación. Con ese alcance, el artículo 333 procesal prohíbe solicitar o practicar pruebas, pero no el aporte de elementos probatorios.

En efecto, la norma procesal señalada, que regula el trámite que debe guiar la petición de preclusión, claramente expresa (inciso 2°) que en su exposición la Fiscalía debe fundamentar la causal e indicar “los elementos materiales probatorios y evidencia física”. Es evidente que si de la solicitud debe darse traslado a los demás intervinientes en el acto, igual debe acontecer con los elementos probatorios que la soporten, pues solamente a partir del análisis de estos pueden coadyuvar u oponerse a la pretensión. Cabe advertir que la norma menciona que la indicación de los elementos materiales de prueba serían aquellos “que sustentaron la imputación”, pero es claro que desde la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible la expresión del artículo 331 que limitaba la posibilidad de pedir preclusión solamente “a partir de la formulación de imputación”, debe entenderse que el sustento probatorio se impone para todo tipo de petición de preclusión, pues en la actualidad puede reclamarse incluso con antelación a la imputación. Por lo demás, en relación con las víctimas el Tribunal Constitucional las habilitó para que en la audiencia de preclusión puedan allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión de la Fiscalía, de donde deriva incontrastable la necesidad de que la decisión preclusiva esté precedida de un mínimo debate probatorio, pues así, y sólo así, el juez puede adquirir un convencimiento que le permita adoptar una decisión que puede hacer tránsito a cosa juzgada.

La providencia que resuelve sobre la preclusión, no queda duda, adquiere el carácter de auto, en tanto “resuelve un aspecto sustancial”, según definición del artículo 161.2 de la Ley 906 del 2004. En tal contexto, es claro que debe fundamentarse en la valoración de elementos materiales probatorios o evidencia física, en tanto el artículo 162.4 exige que todo auto deba cumplir, entre otros requisitos, con una “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral”.

La expresión final sobre la necesidad del fundamento probatorio, en modo alguno puede tener el alcance de que solamente puede darse en el “juicio oral”, pues providencias como la preclusión, o la medida de aseguramiento, por citar solamente algunas, por resolver asuntos sustanciales, tienen la innegable condición de autos y el legislador regló los requisitos que deben contener sin hacer excepción alguna, de donde surge que el entendimiento natural es que la alusión a la valoración de las pruebas admitidas en “el juicio oral” debe darse para los supuestos en que se profiera providencia cuando se esté surtiendo esa fase, pero en las demás eventualidades el debate y valoración probatoria están referidos a los elementos materiales probatorios y evidencia física, como lo dice con acierto el artículo 333.

Nótese cómo, para imponer medida de aseguramiento el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal exige el señalamiento de los elementos de conocimiento en que la Fiscalía sustente su petición, “los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente”. En este evento, es obvio que no existe juicio oral y que, por tanto, mal puede hablarse de pruebas en el sentido estricto del concepto, pero es evidente que se impone un mínimo aporte probatorio, con su debate y evaluación judicial, lo que se reitera en el artículo 308.

Si ello sucede con una decisión provisional, como una medida de aseguramiento, resulta irrefutable que la exigencia deba ser cuando menos similar cuando de precluir la investigación se trata. Tan necesario resulta el aporte de un mínimo de elementos materiales probatorios, que en el caso analizado ni siquiera fueron anexadas la providencia cuestionada ni aquella del Tribunal que la anuló y dispuso la compulsa de copias para la investigación. Fue tan extrema la falencia, que el Ministerio Público en su intervención y el Tribunal en la providencia apealada hubieron de suponer algunos aspectos, y en este proveído la Corte se vio precisada a reconstruir los hechos a partir de la copia de archivo de su decisión de tutela.

Este aspecto muestra de manera pragmática la incuestionable necesidad de que la petición de preclusión deba estar soportada en un mínimo de elementos de prueba. (II) Parte central del debate ha sido el tema relacionado con el dolo. Debe precisarse que, al respecto, se ha superado el esquema clásico del causalismo (propio de los estatutos penales de 1980 y anteriores), conforme con el cual el dolo, la culpa y la preterintención estructuraban las formas de culpabilidad.

En otras palabras, la culpabilidad era y se agotaba en el dolo, la culpa y la preterintención. El dolo era entendido como conocimiento (de los elementos de la conducta punible), voluntad de su realización y conciencia de la antijuridicidad del comportamiento. El legislador del año 2000 (Ley 599) adoptó un concepto en algo finalista de la acción y, así, el dolo, la culpa y la preterintención pasaron al tipo a formar parte de la acción (el denominado tipo subjetivo), pero ese dolo que, se dice, el finalismo “trasladó” desde la culpabilidad hasta la tipicidad, comporta un dolo natural, “avalorado”, en cuanto se estructura solamente con el conocimiento y la voluntad, en tanto que la conciencia de la antijuridicidad “se quedó” en sede de culpabilidad como parte del juicio de reproche en que consiste ésta.

En la legislación vigente el dolo no es forma de culpabilidad, sino una modalidad de la conducta punible, según se lee con precisión en el artículo 21 del Código Penal. Pero, en contra de lo planteado dentro de las diligencias estudiadas, la conducta dolosa no implica el conocimiento de un simple hecho, sino que, según enseña el artículo 22, “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”.

Por tanto, el conocimiento que se exige para la estructuración del dolo, como tipo subjetivo, es el relativo a hechos que tengan relevancia típica. Sobre el dolo (conducta dolosa, no culpabilidad dolosa), la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: “ 5. De la procedencia de la causal de preclusión invocada En orden a resolver lo pertinente, previamente se precisa que la presente actuación se origina en la solicitud presentada por la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja con fundamento en lo dispuesto en el artículo 332, numeral 2 de la Ley 906 de 2004 ( existencia de una causal que excluya la responsabilidad ), pues considera con base en los resultados obtenidos en la indagación que el Fiscal obró con el convencimiento errado de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de descripción típica (numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000).

Así, teniendo en cuenta la fase por la cual cursan estas diligencias, hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; si el fiscal al sopesar los resultados obtenidos con ella deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nunca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación. Pero, si encuentra evidenciada alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 o de extinción de la acción contempladas en el artículo 77 ibídem, como atrás se vio, deberá solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento.

Dicha decisión, se reitera, puede ser adoptada en la indagación (es decir sin imputación), en la investigación (con imputación) y en el juzgamiento, por causales objetivas en este último caso. Atendiendo este marco legal, con base en la argumentación de la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja y el defensor del Fiscal, la Sala, con fundamento en la competencia atribuida en el artículo 32, numeral 3 de la ley 906 de 2004, resuelve lo pertinente acerca del recurso interpuesto contra la decisión del a quo del siguiente modo: El Tribunal, al negar la solicitud de preclusión de la Fiscalía, incurrió en equivocaciones en relación con el error de tipo y el error de prohibición frente a la situación fáctica objeto de estudio: 5.1.

La Sala ha venido considerando que la Constitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector, por lo que el delito es, ante todo, conducta o comportamiento humano, como lo determina el artículo 9 de la ley 599 de 2000. De modo que es un hacer humano cualificado, reglado y descrito con elementos normativos exclusivos del orden jurídico que incluyen desvalor de la acción y del resultado.

De este modo, la conducta y la afectación del bien jurídico constituyen los elementos básicos del injusto, estando la primera inserta en la estructura del arquetipo legal que la prohíbe, y conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que integran el tipo penal. La subjetiva se refiere al proceso ideativo de la acción, representación o motivación, que constituye el proceso de selección de los mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto.

La objetiva es la exteriorización del comportamiento que se proyecta en relación con los bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, lesionándolos o colocándolos en peligro efectivo. Así, cuando el legislador en ejercicio del poder punitivo del Estado, para salvaguardar bienes jurídicos, tipifica una conducta humana como delito, se dirige a los asociados a fin de que conozcan anticipadamente el desvalor jurídico que le asigna a la misma y, por lo tanto, se abstengan de ejecutarla y sus actuaciones en el mundo de relación se ajusten a las exigencias normativas, de suerte que el legislador en ese proceso de criminalización sugiere los aspectos relacionados con la motivación –procesos internos– de las personas para que a partir de ese conocimiento encasillen su actuación. De este modo, el desconocimiento o error, de los elementos descriptivos o normativos –aspectos objetivos del tipo de injusto– por parte de quien realiza la conducta prohibida excluye el dolo.

No obstante si ese error, atendido el entorno y las condiciones de orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible, transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador. Sin embargo, útil es aclarar que si el error recae estrictamente en el elemento normativo, suficiente es que el autor haya realizado una valoración paralela del mismo, incluso desde la perspectiva del lego, para imputarle su conocimiento a título de dolo.

El error acerca de los elementos concernientes a categorías disímiles al tipo, no posee relevancia jurídica alguna en sede de tipicidad, pues, solamente el relacionado con los elementos del tipo elimina el dolo. 5.2. El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que, por lo tanto, lo excluye de responsabilidad penal.

En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora. Luego aquí –en el error de prohibición– la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad.

Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la ley 599 de 2000. 5.3. La Sala, acerca de la forma como el error de tipo y el de prohibición son tratados en la ley 599 de 2000, ha precisado: “Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jurídico superó con la definición trascrita (artículo 32, numeral 11), incorporada al ordenamiento jurídico, sobre lo cual la sala (sic) ha de pronunciarse porque en ello se introdujo una modificación de índole “copernicana” en nuestra legislación penal.

En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición como el de tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente con el causalismo natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro, provenía de la culpa, el hecho se convertiría en culposo y como tal se sancionaría si la ley lo tuviere previsto como culposo.

Se trata de la denominada teoría estricta del dolo, también conocida como teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad. En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto, en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, típica y antijurídica, entendiendo éste último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no podría tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius).

En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemología, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21, según el cual el dolo, la culpa y la preterintención son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad.

Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro de la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formaría parte del aspecto subjetivo de la misma, (de la antijuridicidad) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto.

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta. En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre la ilicitud influye en el dolo y por consiguiente, ha de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es permisión, el efecto de la permisibilidad anula el de la prohibición. En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo.

Por ello, es que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento. Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad. Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (artículo 32.11 del Código Penal vigente).” 5.4.

En el caso bajo examen se observa que la solicitud de la Fiscalía se fundamenta en la concurrencia de un error de tipo en el comportamiento omisivo que se la atribuye al doctor por su actuación como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito de Tunja, en la investigación adelantada contra los directivos de la firma prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad.

Este planteamiento, que el Tribunal lo abordó por la vía del error de prohibición, a pesar de que en su análisis admitió como válidos los argumentos de la Fiscalía que propenden, como ya se dijo, por el reconocimiento del error de tipo, y consideró que el mismo era vencible en cuanto el doctor en su entorno laboral, tenía la posibilidad de consultar con otros servidores judiciales y abogados, la hipótesis fáctica que investigaba y ajustar su actuación a los requerimientos legales, de manera que la investigación debe continuar por el tipo doloso atenuado, como lo prevé el artículo 32, numeral 11 de la ley 599 de 2000.

La Sala no duda de que la Fiscalía recurrente, en la solicitud de preclusión, hizo referencia al error de tipo en cuanto se involucró en el aspecto del tipo subjetivo y categóricamente afirmó que no observa, en el comportamiento atribuido por los denunciantes al doctor que hubiese actuado dolosamente, argumento que ha reiterado en esta audiencia, frente al cual se procede a hacer las siguientes precisiones: El tipo de injusto de la prevaricación omisiva en su fase subjetiva es esencialmente doloso y reclama en su descripción que el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, lo cual implica que el autor tenga la representación efectiva y actual de la contrariedad de su actuación con la ley.

Se estructura por el incumplimiento de un deber legal propio del funcionario, mediante cualquiera de las conductas alternativas previstas en su descripción típica, lo cual constituye el aspecto objetivo de la infracción; sin embargo, es indispensable que la omisión, retardo, rehusamiento o denegación sea voluntaria, es decir, que tenga conocimiento de que con su “no hacer” falta a sus deberes oficiales.

La omisión es dejar de realizar el acto funcional dentro del término señalado en la ley o dentro del cual es fértil para producir efectos jurídicos normales. Por su parte, el retardo es la realización del acto por fuera del plazo legalmente determinado, es decir, dentro del cual resultaba útil. En tanto que el rehusamiento reside en la negativa a realizar el acto ante una solicitud válidamente presentada.

En consecuencia, se trata de una actuación dolosa que demanda el conocimiento del carácter del acto omitido como propio de las funciones constitucionales, legales o reglamentarias discernidas en el agente. Se trata de una omisión ilegal acompañada de la voluntad libre de realizar cualquiera de las hipótesis alternativas que conjuga el artículo 414 de la ley 599 de 2000.

La Fiscalía propone que el doctor no se preocupó por averiguar lo relacionado con el presunto constreñimiento al que fueron sometidos los usuarios del servicio de acueducto cuando se les compelió a cambiar los contadores del agua bajo la amenaza de suspensión del servicio; y tampoco profundizó en relación con los aumentos indebidos de las tarifas del servicio público a cargo de ni respecto de la información imprecisa que presentaba del número de usuarios; como tampoco lo relativo al dinero que, según los denunciantes, tal empresa, mensualmente, enviaba al exterior, aspectos estos que vinculaban a sus directivos con la sindicación por enriquecimiento ilícito.

No obstante, la desatención de éstos en la investigación a su cargo, no es indicativa de que haya actuado dolosamente; la evidencia aportada permite colegir que no tenía mayor experiencia en la administración de justicia, pues, sólo a partir del 7 de diciembre de 2005 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, sin que hasta la fecha en la cual asumió la decisión inhibitoria a favor de los directivos de haya acumulado suficiente habilidad en la dirección de los asuntos a su cargo, como se desprende de las actuaciones que acendradamente subraya la Fiscalía. Es que, como lo señala la Fiscalía, la entidad de su impericia como investigador es tal que, sin hacer consideración jurídica alguna acerca de la legitimidad de los denunciantes, admitió la práctica de todos los medios de prueba que éstos pidieron en orden a determinar la existencia de los hechos puestos en conocimiento por ellos y su relevancia en el universo del derecho, sin hacer consideración alguna referente a la conducencia y pertinencia de esos medios.

Ello permite adverar que, dado el interés que aquéllos tenían en la averiguación, concibió que los que le solicitaron eran los aptos para los fines del proceso, al punto que, agotado el término señalado en el artículo 322 de la ley 600 para la investigación previa, fundamentó la resolución inhibitoria con ellos. Estos desaciertos también se manifestaron en la resolución con la cual ordenó la práctica de la prueba pericial que le solicitó el Ministerio Público para determinar la ocurrencia del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, alrededor de la cual son válidas todas las críticas que le hace la Fiscalía y el Tribunal, pero que no tienen entidad para modificar la naturaleza del error en el que incurrió. Y es todavía más palmaria su inexperiencia al analizar la forma como valoró la prueba aportada en la resolución con la que finiquitó la investigación previa.

Este cúmulo de desaciertos demuestran que el doctor no omitió deliberadamente los actos de investigación que se notan ausentes, es decir, no obró dolosamente desde el punto de vista del tipo subjetivo, porque lo que irradia la evidencia es que consideró que su actuación como Fiscal se ajustaba a la legalidad y que con ella no actualizaba ningún ilícito.

Y aunque se trata de errores vencibles, como lo señala el a quo, que revelan falta de pericia o habilidad en el desarrollo de la investigación fundamentalmente, no se le puede imputar el delito de prevaricato omisivo porque el legislador no contempló consecuencias jurídicas para su realización imprudente. 5. Del principio de culpabilidad y la responsabilidad de los servidores públicos en un estado social y democrático de derecho Para finalizar, la Sala, en relación con lo señalado por el Procurador acerca de la necesidad de continuar con la investigación seguida en contra del fiscal dado el tratamiento más severo que en sede de culpabilidad merecen los servidores públicos, considera necesario precisar lo siguiente: Es cierto que las autoridades e instituciones de la República han sido creadas para amparar a todas las personas residentes en Colombia en todas sus garantías y libertades, así como para asegurar el cumplimiento de los deberes tanto del Estado como de los particulares, y, por lo tanto, la vulneración de las normas constitucionales y legales por parte de los servidores públicos genera, en materia penal, un mayor grado de reproche cuando ésta ocurre por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como en la práctica lo ha reconocido la Sala en infinidad de oportunidades, pues son ellos, y en especial quienes administran justicia, los primeros llamados en respetar el orden legal y constitucional vigentes.

Sin embargo, no por lo anterior Colombia deja de ser un Estado democrático y social de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, tal como lo prescribe el artículo 1 de la Carta Política, y, por consiguiente, cualquier posición dogmática que se asuma dentro de la estructura de la teoría del delito, y en particular dentro de la categoría de la culpabilidad, tendrá que partir del reconocimiento a ese principio antropocéntrico.

De ahí que en la doctrina se haya considerado que el principio de culpabilidad en materia penal exige que “ el Estado demuestre que, en su condición de Estado de derecho social y democrático, está en condiciones de exigirle a ese individuo concreto el cumplimiento de las normas jurídicas que al fin y al cabo no son sino sus propias normas (del Estado) ” y, por lo tanto, la “ dimensión o intensidad de la capacidad de exigir variará respecto de cada persona de acuerdo con sus circunstancias personales y de su relación con el Estado ”.

En este orden de ideas, posturas como las sugeridas por el representante del Ministerio Público, en las que las condiciones particulares de una persona son descartadas en virtud de los deberes funcionales que en razón de su cargo le resultan exigibles, y que llevan a una objetivización del dolo en la medida en que el elemento subjetivo de la conducta se demostraría tan solo por la condición de ser servidor público, no pueden ser aceptadas cuando, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, se llega a la conclusión de que en la conducta emprendida no hubo conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo ni voluntad para realizarlo, como sucedió en este asunto.

No se trata, entonces, de que con base en una mayor exigibilidad a los servidores públicos tenga que derivarse la responsabilidad de los mismos por el solo hecho de ser tales, o de que desde un punto de vista normativo faltaron a sus deberes funcionales, cuando teniendo en cuenta la individualizada y concreta situación del sujeto activo también es viable llegar a la conclusión de que no le se puede atribuir desde el punto de vista subjetivo el injusto.

Por último, tampoco viene al caso analizar, tal como lo propuso el señor Procurador, si podría haber tenido conocimiento potencial de la ilicitud de su acción, de conformidad con lo señalado en el inciso 2º del artículo 32 del Código Penal, pues se trata de un aspecto atinente a la categoría de la culpabilidad a todas luces innecesario, pues, como se analizó en precedencia, lo que hubo en este asunto fue un error de tipo y, por lo tanto, la conducta ni siquiera satisfizo el presupuesto de la tipicidad”.

(III) La Fiscalía debe ser cuidadosa al momento de plantear al juzgador las circunstancias fácticas y jurídicas de la preclusión a la que aspira. En el caso analizado, al llenar el formato de “SOLICITUD DE PRECLUSIÓN”, el Fiscal delegado estipuló como causal el “Art. 332 NUMERAL 2° C. P. P.”. No obstante, en la audiencia respectiva agregó el numeral 4°.

En el apartado “Descripción de la causal”, el Fiscal escribió: “EXISTENCIA DE UNA CAUSAL QUE EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD, DE ACUERDO CON EL CÓDIGO PENAL (atipicidad relativa)”. La alusión llama a incertidumbre, en tanto la causal 2ª (anunciada), en efecto hace referencia a la existencia de la causal excluyente de responsabilidad, pero el agregado entre paréntesis (atipicidad relativa) apuntaría al motivo 4°, que no fue avisado.

La causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 del 2004, se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).

Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Abstenerse de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto del 31 de marzo de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Villavicencio negó la preclusión solicitada por la Fiscalía Delegada ante esa Corporación, dentro de la investigación adelantada en contra del doctor Leonidas Gildardo Amézquita Baldión, Juez Promiscuo del Circuito de San Martín (Meta).

Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se resumen a partir de lo expuesto por el Fiscal en la audiencia de solicitud de preclusión y de lo reseñado en la providencia recurrida y en el fallo de tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 16 de julio de 2007, radicado 31.969. � Sentencia de segunda instancia del 19 de mayo de 2008, radicado 28.984. � Corte Constitucional, sentencia C-118 de 2008. � Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. � Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007. � Auto de segunda instancia del 19 de mayo de 2008, radicado 28.984. � Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos.

Estructura de la Teoría del Delito, Civitas, 1997. § 10, num. 88, págs. 319 - 320 “Según la concepción actual, la realización del tipo presupone en todo caso y sin excepción tanto un desvalor de la acción como un desvalor del resultado. Es verdad que la configuración del desvalor de la acción puede ser diferente según la forma, requerida en cada caso concreto, de dolo o de imprudencia, de tendencia y de cualidad de la acción, y que también el desvalor del resultado se configura de modo distinto en la consumación o en la tentativa, en la lesión o en la puesta en peligro; pero el injusto consiste siempre en una unión de ambos, pues incluso en los llamados delitos de mera actividad (cfr. nm. 103 ss.), como el allanamiento de morada (§ 123), existe un resultado externo, aunque el mismo es inseparable de la acción”. � Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte General, 2ª. ediciones Tirant lo blanch, Valencia 1996, Págs. 31 - 32 “En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea, se dan una serie de reglas, las normas sociales, que sancionan de algún modo –segregación, aislamiento, pérdida de prestigio social, etc.– los ataques a la convivencia. Estas normas sociales forman el orden social.

Históricamente éste orden social se ha mostrado por sí solo como insuficiente para garantizar la convivencia. En algún momento histórico se hizo necesario un grado de organización y regulación de conductas humanas más preciso y vigoroso. Nace así, secundariamente, la norma jurídica que a través de la sanción jurídica se propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social.

El conjunto de estas normas constituye el orden jurídico. Titular de este orden jurídico es el Estado, titular del orden social de la sociedad. Tanto el orden social, como el jurídico se presentan como un medio de represión del individuo y, por tanto, como un medio violento, justificado sólo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia ”.

“ La norma jurídica penal constituye también un sistema de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista ” � Roxin, Claus, Ob. Cit. § 21, Pág. 861. “Concurre un error de prohibición cuando el sujeto pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida”. � Sentencia de segunda instancia, Radicado 20.929, 13 de julio de 2005. � Art. 7º.

CP. Igualdad. ….”… el funcionario tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto…”. � “El dolo en el tipo de injusto y la malicia en la antijuridicidad”. JAIME CÓRDOBA RODA. P. 62 ss. COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. 1.972. � Concepto de la culpabilidad fácil de asumir para los autores de la teoría de los elementos negativos del tipo. � “Conforme a esta teoría, entonces, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto permanece intacto) y el error vencible sólo atenúa la culpabilidad, ya sea en relación al injusto doloso o bien al culposo”.

J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL MALERÉE. Vol II. p. 371. � El dolo significa conocimiento de la realización del tipo y la culpa falta de cuidado respecto de esa realización. Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relación entre sus estructuras y objeto de referencia. Pues, si bien obedecen a situaciones psicológicas similares, se diferencias en el plano normativo.

La conciencia se forja en el plano social, es de índole compleja por su carácter sociológico, filosófico y normativo. A la conciencia del injusto se parte de la situación concreta producida (el injusto realizado) y sobre la base del sujeto concreto, se le puede exigir una determinada comprensión del injusto.” Manual de Derecho Penal. Parte General.

Ed. Ariel Derecho. Barcelona. 1989. p. 335 � J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL M. Lecciones de D. Penal. ob.cit. Vol, II. p. 371 � Por mandato del artículo 122 de la Carta Política, no habrá cargo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento. � Brichetti, Giovanni. La Evidencia en el Derecho Procesal Penal, traducción de Santiago Sentis Melendo, editorial Ejea, 1973, Pág. 39 “La razón humana, para evitar el error y seguir la verdad, tiene necesidad de buenos sentimientos y afectos, debe haber adquirido el hábito de la investigación; si por el contrario el ánimo se deja dominar por el amor propio, por las pasiones, por los prejuicios, no podrá dejar de caer en error ” (Negrillas ajenas al texto) � Bustos Ramírez, Juan J., y Hormazábal Malarée, Hernán, Nuevo sistema de derecho penal, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pág. 126. � Ibídem PAGE 1