CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 31751. Gloria Cecilia Ovalle A. Casación Número 31751. Gloria Cecilia Ovalle A. Proceso No 31751 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 230 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., veintinueve de julio de dos mil nueve. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de Andrés Ricardo Molano Torres y Gloria Cecilia Ovalle Acosta contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de septiembre de 2008, que condenó a los procesados a 45 meses de prisión por el delito de hurto agravado, conforme a lo previsto en los artículos 349, 351.2.10 y 372 del Decreto 100 de 1980.

Hechos. En el mes de octubre de 1998, Manuel Antonio Angel Villalobos, representante legal de la Cooperativa Nacional Financiera Limitada (FINANCOOP), en liquidación, denunció penalmente a través de apoderado a Andrés Ricardo Molano Torres, ex Presidente de la Cooperativa, Gloria Cecilia Ovalle Acosta, Ex Gerente Financiera, y otros, tras advertir múltiples irregularidades en su manejo, como falsedad en los balances, liquidación de contratos de trabajo con inclusión de sumas indebidas, cruce de aportes no autorizados por los estatutos, apropiación de dineros a través del otorgamiento de bonificaciones de mera liberalidad, indebida utilización de la tarjeta de crédito empresarial para sufragar gastos personales, recaudo de dineros para el pago de servicios públicos domiciliarios que nunca se cancelaron y uso indebido de la caja menor, entre otras.

Estos hechos ocurrieron en 1997 y 1998. Actuación procesal relevante. 1. El 16 de abril de 2002 la fiscalía dictó resolución de acusación contra Andrés Ricardo Molano Torres y Gloria Cecilia Ovalle Acosta, por los delitos de hurto agravado, abuso de confianza agravado y falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.

El superior funcional revisó este pronunciamiento por vía de apelación y lo confirmó el 15 de enero de 2003, modificándolo en el sentido de imputar también a los procesados el delito de falsedad en documento privado. 2. Rituado el juicio, el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 14 de febrero de 2007, condenó a los procesados Andrés Ricardo Molano Torres y Gloria Cecilia Ovalle Acosta a la pena principal privativa de la libertad de 36 meses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autores responsables de los delitos imputados en la acusación. 3.

Este fallo fue apelado por el representante del Ministerio Público y el defensor de los procesados. El primero para pedir aumento de las penas y la revocatoria de la condena de ejecución condicional. El segundo, para demandar la absolución de los procesados. El Tribunal encontró que la acción penal por los delitos de abuso de confianza agravado, falsedad en documento privado y falsedad por destrucción de documentos se hallaba prescrita y así lo declaró. En relación con el hurto agravado, confirmó la condena, modificándola en el sentido de fijar la pena en 45 meses de prisión y negar la condena de ejecución condicional.

Inconformes con esta decisión, los defensores de los procesados interpusieron y sustentaron oportunamente recurso extraordinario de casación. Las demandas. A nombre de Andrés Ricardo Molano Torres. Con fundamento en la causal de casación prevista en el numeral primero inciso segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia impugnada de violar en forma indirecta la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso juicio de identidad derivado de la interpretación errónea de la prueba, que condujo a los juzgadores a tener al procesado como autor del delito de hurto agravado, inexistente a la luz de la prueba producida en autos.

Afirma que el hurto, como atentado contra el patrimonio económico, se integra de elementos objetivos, entre los que se cuentan (i) la existencia de apoderamiento, (ii) que el apoderamiento recaiga sobre una cosa mueble ajena y (iii) que se tenga el propósito de obtener un provecho para sí o para otro; y de un elemento subjetivo, traducido en la necesidad de que exista dolo en la conducta, pues en su estructura no tienen cabida las demás formas de culpabilidad.

Aspecto fundamental, por tanto, dentro de la estructura de este delito, es sin duda, que exista apoderamiento de la cosa mueble ajena, como lo ha destacado la doctrina y la jurisprudencia (a las que acude para dar consistencia a sus afirmaciones), debiéndose entender por tal, “la acción mediante la cual se saca el bien de la esfera de cuidado y vigilancia de su dueño o legítimo tenedor, para introducirla en el patrimonio de disponibilidad del sujeto agente ”, que en el presente caso no se presentó. Los juzgadores, para estructurar el reproche por el delito de hurto, se apoyan en dos aspectos, (i) en la recepción a los usuarios de unas sumas de dinero destinadas al pago de los servicios públicos domiciliarios, sin que se hubiesen producido, y (ii) en la supuesta devolución de unos cheques por falta de fondos, que se dice, corresponden a la misma cancelación de los referidos servicios, para de allí deducir que hubo apropiación de dineros y que por tanto el delito de hurto se consumó. Transcribe fragmentos de las sentencias donde se analiza este delito, para sostener que los falladores apoyaron sus conclusiones probatorias en los dichos de JESUS ANTONIO GUARNIZO PALACIO (denunciante), MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS (liquidador) y CESAR AUGUSTO GAMBA MARTINEZ (administrador), “para sobre dichos testimonios edificar la absurda tesis de la existencia del hurto”, a la que llegaron tras distorsionar su contenido literal y tergiversar su alcance.

Los sentenciadores sostienen que la Cooperativa recibió dineros para el pago de servicios domiciliarios (luz, agua, teléfono), sin tener convenio con las empresas prestadoras para hacerlo, y que en consecuencia captaron importantes sumas de las cuales se apoderaron sus directivos, entre ellos ANDRES RICARDO MOLANO TORRES en su condición de Presidente y Representante Legal, lo cual constituye el delito de HURTO.

Para llegar a esta conclusión se apoyan, como ya se dijo, en los testimonios de JESUS ANTONIO GUARNIZO, MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS y CESAR AUGUSTO GAMBA MARTINEZ, “pero haciéndole decir al medio lo que no indica, ni indicia, ni expresa, ni refleja, mediante el juego de la tergiversación, de la agregación y de la distorsión de su contenido material, para llegar de esta manera a deducir unas conclusiones absurdas y arbitrarias sobre la existencia del delito contra el patrimonio económico…”.

De la declaración de JESUS ANTONIO GUARNIZO PALACIO, nada se puede sacar diferente de su real y literal contenido. De su texto, sólo se deduce, (i) que FINANCOOP a través de sus agencias y sucursales captaba dineros para el pago de los servicios públicos domiciliarios, (ii) que FINANCOOP no tenía convenio con las entidades prestadoras de los servicios públicos para hacer el pago directo, (iii) que esto se erigía en una irregularidad porque los dineros no fueron manejados ‘ con pulcritud, responsabilidad y decoro ’, y (iv) que en las semanas anteriores a la toma de posesión de la Cooperativa por parte de la Superintendencia Bancaria, se continuaban recibiendo dineros con este propósito.

Con fundamento en estas afirmaciones, los falladores consideran que los dineros entregados por los usuarios para el pago de los servicios públicos domiciliarios fueron objeto de apoderamiento por parte de la Cooperativa, y que su Presidente y Representante Legal incurrió en consecuencia en el delito de hurto. Sin embargo, un estudio de la prueba en su conjunto, que los juzgadores no realizaron, conduce a las siguientes precisiones probatorias: a) El denunciante dijo que la Cooperativa recibía dineros para el pago de los servicios públicos domiciliarios sin tener convenio con las entidades prestadoras.

Esta afirmación fue tomada indebidamente por los juzgadores, quienes concluyeron que FINANCOOP no podía recibir de sus usuarios y clientes dineros para pagar los servicios públicos, lo cual es absolutamente falso. Una cosa es que la Cooperativa no tuviera convenio directo con las empresas prestadoras de los servicios y otra muy diferente que no pudiera prestar el servicio de realizar los pagos a través de las entidades que sí tenían convenios.

Así lo hizo FINANCOOP, por intermedio de UCONAL y COOPSIBATE, en desarrollo de la facultad que le otorgaba el artículo 92 de la Ley 79 de 1988, de asociarse con otras cooperativas “para el mejor cumplimiento de sus fines económicos o sociales en organismos de segundo grado de carácter nacional o regional”. En las anotadas condiciones, no se estaba quebrantando la ley, ni buscando mecanismos engañosos para obtener apoderamiento de dineros; simplemente se ofrecía un servicio a los usuarios, “el cual se efectivizaba a través de los organismos cooperativos que tenían directamente convenio con las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios”. b) FINANCOOP se limitó a prestar el servicio.

En ningún momento EXISTIO APODERAMIENTO de esos dineros. El denunciante tampoco lo ha dicho. Lo que este ciudadano afirmó es que los dineros “ no se manejaron con pulcritud, la responsabilidad y el decoro de quien maneja un encargo gratuito ” sin que haya asegurado que existió apoderamiento de esos fondos, como equivocadamente lo pretenden deducir los juzgadores.

La pulcritud, según el Diccionario de la Lengua Española, es delicadeza, esmero extremado en la conducta, la acción o el habla. La responsabilidad es la obligación de responder de alguna cosa o por alguna persona// El que sin estar sometido a responsabilidad penal, es parte en una causa a efectos de restituir, reparar o indemnizar de un modo directo o subsidiario por las consecuencias de un delito.

Mientras que el decoro se concibe como honor, respeto, reverencia que se debe a una persona por su nacimiento o dignidad// Circunspección, gravedad //Pureza, honestidad, recato”. El denunciante, como puede verse, en ningún momento hizo en su denuncia manifestaciones sobre la existencia de un apoderamiento de los dineros recibidos por la Cooperativa para el pago de los servicios públicos.

Lo que manifestó fue que esos dineros, en su sentir, no fueron administrados debidamente, porque las facturas no se cancelaban inmediatamente, lo cual trajo como consecuencia que las empresas prestadoras de los servicios, ante la mora en los pagos, suspendiera el suministro. Pero “¿qué hizo el juzgador? Presumió, distorsionando el sentido de la prueba, que de la declaración de GUARNIZO PALACIO surgía la aseveración del apoderamiento y en consecuencia la existencia de un delito contra al patrimonio económico, lo cual no es cierto”. c) De la prueba tampoco puede deducirse, como lo hacen los juzgadores de instancia, que el manejo de los dineros que se recibían por este concepto, y que el denunciante tilda de irregular, fuera obra del Presidente y Representante Legal de la Cooperativa, señor ANDRES RICARDO MOLANO TORRES.

JOSE ANTONIO GUARNIZO PALACIO, en su denuncia, señala que “ en las últimas semanas que precedieron a la toma de posesión de la entidad por parte de la Superintendencia Bancaria, se continuaba recibiendo del público dinero destinado al pago de los referidos servicios públicos domiciliarios”, sin especificar nombre alguno, no obstante que en forma general atribuye estas irregularidades al Gerente General de la Cooperativa.

Esto lleva a concluir que cuando el denunciante habla de la captación de dineros de los usuarios para el pago de los servicios públicos, y sostiene que esto continuaba sucediendo en las últimas semanas, no se está refiriendo para nada a la actividad del procesado, porque la denuncia fue presentada el 21 de octubre de 1998, y ANDRES RICARDO MOLANO TORRES dejó de ser representante legal de la empresa el 21 de agosto de 1998.

Lo anterior, porque la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución de 21 de agosto de 1998, dispuso la toma de posesión de la Cooperativa para administrar sus bienes, y designó como representante legal a IGNACIO GUILLERMO CANTILLO, quien presentó renuncia. Entonces, dictó la Resolución 1139 de agosto 28 de 1998 designando como administrador a MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS.

Después, el 11 de septiembre, dispuso la toma de los bienes, haberes y negocios de la entidad, y el 15 de septiembre siguiente el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designó como liquidador a MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS. Estos elementos probatorios demuestran que las afirmaciones que JESUS ANTONIO GUARNIZO PALACIO hizo en su denuncia el 21 de octubre, en el sentido de que “en las últimas semanas se ha producido el hecho irregular de las captaciones de dineros de los usuarios para el pago de los servicios públicos domiciliarios, sin que esos pagos se hubieren producido, no pueden referirse al procesado ANDRES RICARDO MOLANO TORRES, sino a quien, desde el mes de agosto de 1998, fungía como representante legal de FINANCOOP, señor MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS.

Esto es lo que dice la prueba y eso es lo que señala el denunciante en su escrito de queja”. Sostener, por tanto, que quien estaba al frente de la representación legal en el momento en el cual se presentaron las captaciones de dinero era MOLANO TORRES, resulta una conclusión mentirosa y arbitraria, que distorsiona el contenido probatorio.

Tan cierto resulta esto, que en el acta de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de FINANCOOP, de 7 de septiembre de 1998, suscrita por CESAR A. GAMBA MARTINEZ en representación de la Superintendencia y MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS como administrador, “no se menciona para nada la existencia de dineros provenientes de las captaciones para pagos de servicios, lo cual, por lógica, de haber existido, habrían ameritado la correspondiente constancia. Sólo en el acta general de 1° de octubre de 1998, sobre toma de posesión de los bienes, haberes, negocios e inventario de los activos de FINANCOOP, en liquidación, sobreviniente a la resolución 1199 de 1998, que dispuso la liquidación de la entidad, es donde se deja una constancia que informa que durante la toma de posesión se presentaron algunos disturbios que requirieron la presencia de la fuerza pública, protagonizados por personas que cancelaron los servicios públicos en la Cooperativa y que ésta no reportó a las respectivas empresas.

Un ejercicio comparativo de las dos actas evidencia que para el 7 de septiembre de 1998 no se había presentado ningún inconveniente ni problema por el recibo de los dineros destinados al pago de servicios domiciliarios, y que sólo en el mes de octubre, se produjeron las inconformidades y protestas. Pero cuando esto ocurre, ya el procesado había dejado de oficiar como Presidente y Representante Legal de la Cooperativa, puesto que dejó de hacerlo el 21 de agosto anterior.

Por tanto, sólo un falso juicio de identidad puede llevar a afirmar que era el procesado quien captaba dichos dineros. El sentenciador incurre también en error en la apreciación de la prueba, por agregación al contenido literal del medio, cuando se apoya en el decir de MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS para afirmar el apoderamiento de los dineros y la consecuente estructuración del delito de hurto, pues asegura que éste, en su declaración, brinda una explicación lógica sobre las reacciones de las personas que entregaron sus ahorros a la cooperativa, que no coincide con la interpretación que ofrece la judicatura, en el sentido de que se trató de una especie de asonada producto de enfurecidos ciudadanos que entregaron sus dineros para el pago de los servicios, “A la fecha de la intervención de la cooperativa contaba con 25 oficinas ubicadas en su gran mayoría en los barrios más marginados de la ciudad, contaba con más de cuarenta y cuatro mil ahorradores, gente de un estrato social muy bajo, quienes habían depositado la confianza dejando sus pequeños ahorros en la cooperativa, esto conllevó a un problema social para el liquidador pues diariamente atiende personas donde le reclaman ahorros de trece mil, cincuenta, ochenta mil pesos, que son todo el capital que ellos tenían…” Esta fue la verdadera razón de los reclamos masivos de los ahorradores, y lo que verdaderamente explica su conducta, no un acto contra los directivos de la empresa por el no pago de los servicios públicos domiciliarios, como se pretende hacer ver a través de una “manipulada y evidente distorsión probatoria”.

Es más. Es evidente que la nueva administración debió afrontar el problema surgido por el no pago de los servicios, pero esto fue un problema operativo, ya que al producirse la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de FINANCOOP, la nueva administración no podía ocuparse de este aspecto, pues primero debía establecer su estado general, lo cual retardó los pagos, “NO POR LA PERDIDA DE LOS DINEROS, QUE PRECISAMENTE SE HALLABAN EN FINANCOOP”.

Transcribe los apartes de la declaración de MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS, donde sostiene que “en el momento de la intervención se quedaron aproximadamente cuarenta millones de pesos y que corresponden aproximadamente a unas tres mil quinientas familias a las cuales las empresas de servicios públicos empezó (sic) a cancelarles los servicios por el no pago”, para concluir que de acuerdo con su dicho, no existió ningún apoderamiento de estos dineros, como lo sostienen los fallos, “porque esos dineros (cerca de 40 millones de pesos) se encontraban en la empresa precisamente para esos fines”.

La sentencia de segunda instancia también asegura que el no pago de los servicios públicos fue lo que dio origen a la resolución No.001 de 13 de octubre de 1998, con el objeto de facilitar el reembolso de los dineros a los usuarios, y que esta situación enfrentó al liquidador a una verdadera “asonada”. Nada más alejado y distorsionador de la prueba.

Ya se dijo que la “asonada” no se originó en la falta de pago de los servicios, sino por el temor de los ahorradores de perder sus dineros. Y era obligación del liquidador tomar una medida urgente para poner punto final a lo que estaba sucediendo al interior de la Cooperativa. “Ese es el contenido, la razón y el significado de la resolución que equivocadamente presenta el juez plural como demostración de la existencia de un apoderamiento de dineros que nunca se dio”.

En uno de sus principales apartes, la resolución 001 de 13 de octubre dice que una de las situaciones atípicas halladas en la entidad se relacionaba con la captación de dineros para el pago de servicios públicos. También afirma que cuando se tomó posesión de ella se encontraban en su poder sumas de dinero que habían sido recibidas por ese concepto, “los cuales no fueron cancelados oportunamente en unos casos, y en otros los cheques con los que se pagaron…fueron devueltos por los bancos librados por fondos insuficientes”.

Y que “los dineros destinados al pago de los mencionados servicios públicos domiciliarios se encontraban en custodia en FINANCOOP y es pertinente tomar una decisión sobre los mismos”. Como puede verse, es la propia resolución 001 la que se erige en prueba evidente de que “en el presente caso no hubo ningún apoderamiento de dineros, porque estos se encontraban en la Cooperativa, con la destinación específica del pago de los servicios públicos domiciliarios, y por tanto el elemento fundamental del delito de hurto jamás se dio y en consecuencia, el punible no adquirió vida jurídica”.

Prueba adicional de la ausencia del apoderamiento, es la declaración rendida por CESAR AUGUSTO GAMBA MARTINEZ, Delegado de la Superintendencia Bancaria, quien a la pregunta de si FINANCOOP tenía autorización para captar dineros para el pago de los servicios, manifestó que dentro de sus funciones no estaba constatar esta situación, pero que parte de las quejas del público consistían en que habían pagado sus servicios en la Cooperativa y ésta no los había cancelado, “por lo cual el administrador decidió devolver dichas sumas a los dueños del servicio, a los que hacían el reclamo correspondiente, cabe destacar que cuando se tomó la decisión de liquidar, el liquidador solicitó a su superior FOGAFIN si podía seguir devolviendo dichos dineros”.

Toda la prueba que se ha relacionado, y que es, en síntesis, la que existe en relación con el cargo que se le formula al procesado por el delito de hurto, demuestra que el supuesto atentado contra el patrimonio económico no se dio, porque no existió conducta de apoderamiento, y porque simplemente los dineros recibidos para el pago de los servicios públicos se hallaban en la entidad al momento de producirse la toma de posesión de la misma, aclarándose, que en gran mayoría, las sumas dinerarias fueron engrosadas y aumentadas por la propia acción de MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS.

Al igual de la inaudita tergiversación de la prueba respecto del presunto apoderamiento, “debe decirse con relación a la ambigüedad de la afirmación en relación con la supuesta devolución de unos cheques, que alguien señala correspondían a pagos de servicios de telefonía de algunos usuarios, pero que no pasándose de esta ambigua declaración (sic), solamente toma fuerza por la instancia, merced a una agregación de contenidos, mediante los cuales el sentenciador entrega evidencia a que semejante hecho sucedió, llegando a tan absurda deducción a través de hacer adiciones indebidas al contenido probatorio y llegar por este medio a sostener que evidentemente tal hecho se presentó, y lo más grave: que constituye una demostración de apoderamiento”.

La sentencia del tribunal da por probado este hecho, apoyándose sólo en el testimonio del denunciante GUARNIZO PALACIO, quien dice que “en algunos casos, como en el de los teléfonos, se pagaron varias cuentas con cheques de FINANCOOP que posteriormente fueron devueltos a la Empresa de Teléfonos de Bogotá por carecer de fondos para cubrirlos, en cuantía superior a $14’000.000”, aseveración que no se sabe de dónde fue tomada por el testigo, porque se repite, ni el liquidador ANGEL VILLALOBOS ni GAMBA MARTINEZ se refieren a ello.

El juzgador, tomando esta ambigua declaración, procedió a adicionarle hechos no comprobados y no deducidos de ella, para concluir que dicha situación se presentó y que es una prueba más del apoderamiento. ¿Cuáles son esos agregados? Sencillo: Al darse por un hecho la devolución de los cheques sin fondos con base en la ambigua manifestación del denunciante y la ambigua referencia que se hace en la resolución 001 de 1998, se dio por probado (i) que los cheques devueltos fueron girados para el pago de los servicios, (ii) que fueron girados por el procesado, (iii) que fueron impagados por falta de fondos, (iv) que sus valores corresponden a los 14 millones de que habla el denunciante, y (v) que los hechos sucedieron en la presidencia del procesado y no cuando ya oficiaba como representante ANGEL VILLALOBOS.

Se produjo, de esta manera, “una evidente distorsión y desfiguración de la prueba a través de esas agregaciones fácticas que condujeron a deducir por parte del juzgador unas conclusiones probatorias ajenas al real sentido del medio de convicción, que solamente, y de manera ambigua, generalizada y sin convicción, se refería a la devolución de unos cheques, y nada más”, dando lugar, a un falso juicio de identidad, que llevó a la violación indirecta de la ley sustancial.

Olvidó el sentenciador, que el análisis de la prueba debe hacerse en conjunto, es decir, sopesando y teniendo en cuenta todos los elementos probatorios traídos al proceso, para luego hacer de ellos un estudio total, sin individualizarlos, sin considerarlos aisladamente, sin hacerle agregados indebidos, para después entonces sí deducir acertadamente lo que el medio probatorio dice y no lo que arbitrariamente se busca que diga, mediante un ejercicio inaceptable de distorsión, de tergiversación y de agregación indebida.

Al referirse a la trascendencia del error, sostiene que los falsos juicios de identidad a los cuales ha hecho mención llevaron a los juzgadores a sostener que existía apoderamiento de los dineros entregados por los usuarios para el pago de los servicios públicos, y lo más grave, que el autor de este apoderamiento fue el procesado, conclusiones a las que no se habría llegado si a los medios probatorios se les hubiera dado el valor que realmente les corresponde, de cuyo contenido surge que no existió apoderamiento y que la conducta es por consiguiente atípica.

Concluye pidiendo a la Corte que case el fallo condenatorio y en su lugar absuelva al procesado. A nombre de Gloria Cecilia Ovalle Acosta. Con fundamento en la causal prevista en el numeral primero, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia impugnada de violar en forma indirecta la ley sustancial, como consecuencia de un error de hecho por falso juicio de identidad derivado de una indebida interpretación de la prueba, y a un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, que llevó a los juzgadores a tener a la acusada como coautora de un delito de hurto inexistente.

El contenido del cargo por el primer motivo (error de hecho por falso juicio de identidad), es sustancialmente idéntico al que sirve de sustento a la demanda presentada a nombre del procesado ANDRES RICARDO MOLANO TORRES. Su texto es inclusive literalmente el mismo, con algunos cambios menores de orden puramente sintáctico orientados a darle una presentación formalmente distinta de la demanda que le sirve de modelo.

Por esto y por resultar innecesario emprender un nuevo resumen, idéntico al ya realizado, la Sala se remite a éste. Subsidiariamente argumenta que el juzgador de instancia, con violación flagrante de los principios fundamentales de presunción de inocencia, actuación procesal, motivación, necesidad y legalidad de la prueba, “supuso indebidamente y conjeturó ilegalmente que GLORIA CECILIA OVALLE ACOSTA fue COAUTORA de un delito de hurto, cuando todos los referentes fácticos-probatorios (sic) existentes material y jurídicamente dentro del proceso, ni indican ni reflejan esa participación suya, a la cual se llega por la descarada suposición de los elementos de prueba que hizo el fallador”.

Afirma que los fallos de instancia carecen en absoluto de elementos de prueba para endilgar a la procesada coautoría en el delito de hurto, limitándose simplemente a suponer y conjeturar prueba al respecto, que no aparece en el plenario. Explica que la primera instancia, por ejemplo, al estudiar su conducta, se limita a reseñar lo que dijo en su indagatoria, en cuanto que FINANCOOP no estaba autorizada por las empresas prestadoras de servicios para recaudar dinero por este motivo, pero tenían convenios con otros bancos cooperativos que sí los tenían; que cuando se presentó la crisis existían cheques devueltos de la empresa de teléfonos; que la responsabilidad de esta irregularidad recaía en los directores de cada una de las oficinas donde se habían realizado los recaudos; que la dirección general asumió la responsabilidad; y que al momento de su retiro el valor que quedaba pendiente era mínimo, además de existir un cheque por sesenta millones para cancelar los valores dejados de pagar.

Adicionalmente el fallo de primer grado expresa que GLORIA CECILIA OVALLE, en condición de gerente financiera “planificaba, administraba y conservaba los recursos financieros y económicos, y a su vez establecía políticas, planes y estrategias”, con lo cual supone que fue coautora del delito contra el patrimonio económico, conclusión que aparte de ser descabellada, no guarda relación, ni concordancia, ni poder ninguno demostrativo de la realización de la conducta típica.

La sentencia de segunda instancia, por su parte, “incapaz de hacer análisis alguno de prueba que sencillamente no hay en el proceso, ensaya irse por el despeñadero de la suposición probatoria, para dentro del ejercicio conjetural indebido, y desconociendo los principios de motivación y legalidad de la prueba, concluir en la existencia de una coautoría que se señala imposible”, porque los referentes fáctico probatorios existentes en el proceso, no indican la participación de la procesada en la actividad ilícita que se le imputa.

Dicho fallo se dedica en su totalidad al recuento de los hechos y al análisis de las circunstancias que llevaron a FINANCOOP a su liquidación, para finalmente, y sin ningún estudio de las supuestas pruebas que involucran a la procesada como coautora del hurto, concluir en este párrafo, que encierra todo el contenido del falso juicio de existencia, por ser el summum de la conjetura y de la suposición arbitrarias, “Dado que GLORIA CECILIA OVALLE y ANDRES RICARDO MOLANO ostentaban los cargos de dirección y manejo para la época en que ocurrieron los acontecimientos y en ocasión de sus funciones y cargos ejecutaron los delitos siendo conocedores y conscientes de las irregularidades presentadas en la compañía, responderán como coautores del punible de hurto agravado”.

Ningún medio probatorio, legal, regular y oportunamente traído al proceso, señala a GLORIA CECILIA OVALLE ACOSTA como copartícipe de la conducta encaminada a la recepción de los dineros de los usuarios para el pago de los servicios públicos domiciliarios, y mucho menos, como partícipes de una conducta orientada al apoderamiento de esas sumas, con beneficio propio y perjuicio de terceros.

Los elementos de prueba aportados, si bien la sindican de otras conductas ya prescritas, para nada la señalan como autora de la conducta de hurto de los referidos dineros. Ni siquiera el denunciante JESUS ANTONIO GUARNIZO PALACIO en su escrito, cuando alude a la “recepción irregular indebida de sumas de dinero del público destinadas a la cancelación de los servicios públicos domiciliarios de agua, luz y teléfono”, se refiere a la procesada.

Y MANUEL ANTONIO ANGEL VILLALOBOS, representante legal y liquidador, en su exposición e informes se limita a entregar el hecho simple y escueto, sin responsabilizar a ninguna persona, mucho menos a la acusada. Por su parte, CESAR AUGUSTO GAMBA MARTINEZ, tercer testigo al que se le inquirió sobre el punto concreto materia de investigación, ninguna referencia hace sobre la actividad ilícita de GLORIA CECILIA OVALLE ACOSTA.

La procesada cumplía las funciones de G erente Financiera. A la investigación no se trajeron ni los reglamentos de la Cooperativa ni los contratos de trabajo, con el objeto de precisar exactamente cuáles eran sus funciones. Sólo se aportaron los estatutos de la Cooperativa, donde nada se precisa en relación a cargos directivos diferentes de la Asamblea General, el Consejo de Administración, el Presidente de la Cooperativa, la Junta de Vigilancia y la Revisoría Fiscal.

Cualquier afirmación al respecto, únicamente puede estar referida a la propia manifestación de la implicada, quien en su indagatoria, al ser inquirida sobre sus funciones, precisó, “Tenía tres departamentos a cargo, eran tesorería, crédito y cartera, este último en los últimos tres meses de mi vinculación a la entidad, mi función era controlar los recursos que eran captados del público para así mismo colocarlos dentro de los reglamentos, ajustarlos a los reglamentos y colocarlos dentro de los mismos asociados, realizar inversiones temporales y permanentes y en el último cargo con cartera velar por la recuperación de esta y mantener un margen de morosidad bajo, lo anterior lo hacía de acuerdo a las funciones que me eran estipuladas por la persona correspondiente, tenía a cargo las cuentas corrientes de todas las oficinas y de la dirección general, este control se ejercía en la tesorería de la entidad”.

Dichas funciones, nada tenían que ver con la recepción de los dineros para el pago de los servicios públicos domiciliarios, pues cuando la procesada afirma que estaba encargada de las captaciones de dinero, no se refiere para nada a la recepción de sumas para el pago de los servicios públicos, sino a los dineros entregados por los ahorradores para efectos propios de la función social de la Cooperativa, los que a su vez se revertían para la concesión de préstamos a los asociados.

En conclusión, no existe en el proceso prueba alguna que indique que GLORIA CECILIA OVALLE ACOSTA es coautora del delito de hurto. Solamente a través de la invención probatoria, de la suposición sobre la existencia de medios de convicción, se llegó a semejante conclusión por parte de los juzgadores. Remata el cargo afirmando que el error es trascendente porque debido a la “indebida y arbitraria creación de la prueba por parte de los falladores de instancia”, la procesada fue considerada autora de un delito que jamás cometió. Por tanto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y reemplazarla por una de carácter absolutorio.

SE CONSIDERA: La Corte ha sido insistente en sostener que el error de hecho por falso juicio de identidad, como modalidad de los errores de apreciación probatoria susceptibles de ser planteados en sede de casación, se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, distorsiona su contenido o expresión fáctica, haciendo que diga lo que su texto realmente no dice.

La distorsión puede presentarse por tres motivos, (i) porque el juzgador le adiciona a la prueba afirmaciones o negaciones que no contiene, en cuyo caso se habla de distorsión por agregación, (ii) porque ignora fragmentos o contenidos importantes de su texto, evento que la doctrina y la jurisprudencia distingue como distorsión por cercenamiento, o (iii) porque altera su literalidad, hipótesis en la que se habla de distorsión por transmutación. Este error es de naturaleza objetiva y no valorativa.

Esto significa que debe presentarse en la lectura que el juzgador hace del contenido de la prueba y no en la valoración que realiza de su mérito, ni en las conclusiones inferenciales que obtiene a partir de analizar su expresión fáctica objetiva, pues si el desacierto surge en el ejercicio de esta labor, ya no será de identidad, sino de razonamiento.

Presupuesto necesario, por tanto, para la estructuración de este yerro, es que el juzgador le atribuya a la prueba afirmaciones o negaciones que no contiene; que afirme que la prueba dice tal o cual cosa, sin ser ello cierto; que los contenidos que toma de su texto no correspondan a su literalidad; o lo que es lo mismo, que no exista correspondencia, congruencia, consonancia o identidad, entre el texto objetivo o material de la prueba y la lectura que el juzgador hace de ella.

Siendo estas las particularidades estructurales del error, su demostración, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, impone al actor cumplir las siguientes exigencias mínimas, (i) identificar claramente la prueba sobre la cual recayó el error, (ii) señalar qué dice la prueba, (iii) indicar qué lectura hicieron los fallos de su contenido, (iv) mostrar que entre el texto de la prueba y la lectura que los juzgadores realizaron de ella no existe coincidencia, y (v) probar las implicaciones sustanciales del yerro en la solución del asunto.

En el caso que es objeto de análisis, las demandas presentadas a nombre de los procesados Andrés Ricardo Molano Torres y Gloria Cecilia Ovalle Acosta, plantean un primer cargo contra la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de Jesús Antonio Guarnizo Palacio (denunciante), Manuel Antonio Angel Villalobos (liquidador designado por Fogafin) y César Augusto Gamba Martínez (Delegado de la Superintendencia Bancaria).

Sostienen, en el propósito de acreditar la existencia del error, que los juzgadores dieron por probado, (i) que FINANCOOP captó dineros de sus afiliados para el pago de los servicios públicos domiciliarios, (ii) que FINANCOOP no estaba autorizada por las empresas prestadoras de dichos servicios para realizar este tipo de recaudos, (iii) que FINANCOOP no realizó los pagos en buena parte de los casos y que en otros lo hizo con cheques que fueron impagados por fondos insuficientes, y (iv) que los directivos se apoderaron de estos dineros.

También afirman, que para llegar a estas conclusiones los juzgadores hicieron decir a los referidos testimonios lo que su contenido no indica, ni indicia, ni expresa, ni refleja, mediante el juego de la tergiversación, de la agregación y de la distorsión de su contenido material, para llegar a unas conclusiones absurdas y arbitrarias, como la afirmación de la existencia del apoderamiento de los dineros y la consecuente tipificación del delito de hurto.

No obstante, al desarrollar el cargo, no demuestran la existencia del error denunciado en la forma requerida por la lógica del recurso, es decir, confrontando los contenidos de estos testimonios con las afirmaciones o negaciones que los juzgadores supuestamente les atribuyen a su texto, para mostrar que no corresponden a su contenido, sino que se limitan a criticar las conclusiones que los juzgadores obtienen de las premisas fácticas que declaran probadas, por considerar que de ellas no puede inferirse la existencia del apoderamiento, y sostener, por tanto, que la supusieron.

Esta crítica, que acompaña la mayor parte de la sustentación del cargo, nada tiene que ver con la estructura conceptual del error que se denuncia (de identidad), pues éste, como ya se indicó, se presenta cuando el juzgador se equivoca en la lectura que hace del texto de la prueba, y lo que aquí se está denunciado realmente es que los juzgadores no podían inferir de los elementos de juicio aportados al proceso la existencia del apoderamiento, planteamiento que envuelve un reparo a las operaciones inferenciales realizadas por ellos, a la corrección de un juicio valorativo, que de haberse presentado, estructuraría un error de razonamiento, e impondría una vía de ataque distinta.

Las premisas fácticas que los juzgadores dan por acreditadas en los fallos de instancia, consistentes en que, (i) FINANCOOP recaudó dineros de sus afiliados para el pago de servicios públicos domiciliarios, (ii) que FINANCOOP no estaba autorizada por las empresas prestadoras de esos servicios para hacerlo, y (iii) que FINANCOOP no reportó estos pagos a las referidas empresas, se ajustan a la verdad procesal, pues múltiples son los elementos de prueba que informan de esta realidad, y además de ello se cuenta con la resolución 001 de 13 de octubre de 1998, mediante la cual el liquidador de FINANCOOP ordenó el “reembolso con carácter provisional” de esas captaciones a los usuarios y el pago a la empresa de teléfonos de los cheques devueltos por fondos insuficientes.

Desconocer, por tanto, esta realidad histórica, carece de sentido. Si las captaciones de los dineros para el pago de los servicios públicos no se hubieran presentado, o si FINANCOOP hubiera realizado los abonos respectivos, sin incorporarlos a sus haberes para cubrir los desfases provocados por la irresponsabilidad y voracidad de sus directivos, con seguridad no habría sido expedida la resolución 001 de 13 de octubre, reconociendo que la Cooperativa realizó esos recaudos y que no efectuó los pagos respectivos, ni habría ordenado su devolución a los usuarios.

En síntesis, la Corte no advierte, ni los demandantes demuestran, que al reconocimiento de esta verdad se haya llegado porque los juzgadores hubiesen incurrido en tergiversación o distorsión de los contenidos de las pruebas, como insistentemente lo sostienen en sus escritos. Los hechos que los fallos declararon probados y que sirvieron de fundamento a las instancias para afirmar la tipicidad de la conducta, relacionados con la captación de los dineros y su no pago, son trasunto fiel de la verdad que la prueba revela.

Las distorsiones de las pruebas que los casacionistas plantean no son realmente tergiversaciones, sino posturas personales de la forma como en su criterio debió ser apreciada la prueba. Esto se advierte, con claridad, de las argumentaciones que le sirven de fundamento al cargo: 1) Que Jesús Antonio Guarnizo Palacio en ningún momento denunció el apoderamiento de los dineros recaudados por concepto de servicios públicos.

Simplemente dijo que “no se manejaron con pulcritud, responsabilidad y decoro”. 2) Que la Cooperativa, contrario a lo afirmado por el Tribunal, sí podía prestar el servicio de recaudo. 3) Que las protestas y reclamos masivos no se presentaron por la falta de pago de los servicios públicos, sino por el temor de los ahorradores de perder sus depósitos. 4) Que Jesús Antonio Guarnizo Palacio sostuvo que los manejos irregulares de estos dineros se presentaron en las semanas anteriores a la liquidación y para entonces los procesados ya no laboraban en la Cooperativa. 5) Que Manuel Antonio Angel Villalobos afirma que la Cooperativa contaba con aproximadamente 40 millones para el pago de los servicios cuando fue intervenida, y por tanto, que no existió apoderamiento.

Y 6) que la resolución 001 también reconoce que los dineros se hallaban en la Cooperativa. Estos cuestionamientos, nada tienen que ver con el error denunciado, pues los juzgadores no atribuyen sus afirmaciones a los contenidos de una prueba determinada, que materialmente no diga lo que ellos sostienen que expresa, como equivocadamente lo entienden los libelistas, sino que responden a razonamientos propios, producto del análisis del contenido de las pruebas en su conjunto, tanto de las relacionadas por los casacionistas, como de las indagatorias de los procesados, las actas de toma de posesión de la Cooperativa con fines de liquidación, entre otras, de las que inequívocamente surge que FINANCOOP captó dineros de sus afiliados para el pago de los servicios públicos domiciliarios cuando Andrés Ricardo Molano Torres y Gloria Cecilia Ovalle Acosta fungían como Presidente y Gerente Financiera de la Cooperativa, respectivamente, y que no realizó los abonos respectivos.

Controvertir, por tanto, la corrección material del fallo con argumentos, por ejemplo, que los procesados nada tuvieron que ver con la captación de los dineros y la no realización de los pagos, porque cuando se produjo la intervención de la Cooperativa con fines de liquidación ya habían dejado sus cargos; o que los juzgadores no podían afirmar la existencia de la conducta típica porque el denunciante en su escrito no habló de apoderamiento sino de falta de pulcritud, responsabilidad y decoro en el manejo de los dineros; no es sensato, ni se aviene con la rigurosidad del discurso en sede de casación, que exige cargos precisos, concretos y fundados, con aptitud sustancial para infirmar la presunción de acierto y veracidad que acompaña el fallo de segundo grado.

La prueba, como ya se dijo, es prolija en señalar a los procesados como las personas que se hallaban al frente de la administración y del manejo de la Cooperativa durante la época en que se realizaron las captaciones de dineros para la cancelación de los servicios públicos y se presentó la crisis por su falta de pago. Y el cuestionamiento que los casacionistas hacen de la tipicidad de la conducta con el argumento de que el denunciante en ningún momento denunció un apoderamiento sino sólo una falta de pulcritud y decoro en el manejo de los dineros, no deja de constituir un sinsentido.

La determinación de la tipicidad de la conducta y sus implicaciones jurídicas es tarea del juez, no del denunciante. El juez define, frente a los hechos probados en el proceso, qué delito se estructura y quién o quiénes deben responder del mismo, con total independencia de la calificación jurídica que haya podido hacer o insinuar el denunciante en su queja, en ejercicio de la función que la constitución y la ley le asignan de interpretar y aplicar el derecho.

Además, Jesús Antonio Guarnizo Palacio sí denunció la apropiación de los dineros provenientes de los recaudos para el pago de los servicios públicos domiciliarios. En la sección séptima de su denuncia, destinada a la narración de los sucesos relacionados con la “recepción irregular e indebida de sumas de dinero del público destinadas a la cancelación de los servicios públicos domiciliarios de agua, luz y teléfono”, después de haber reseñado los hechos, precisó, “Muy seguramente los hechos expuestos en esta sección pueden llegar a ser también constitutivos de delitos contra el patrimonio económico, por lo cual merecen ser investigados a fondo, ya que todo indica que hubo apropiación indebida de esos dineros que se recibían del público, con una finalidad muy concreta y específica”.

Los impugnantes sostienen asimismo que el tribunal se equivoca al sostener que las protestas y reclamos masivos se presentaron por la falta de pago de los servicios públicos y no por el temor de los afiliados de perder sus ahorros, como realmente aconteció, y que también incurre en error cuando afirma que FINANCOOP no podía prestar el servicio de recaudo.

Pero al margen de lo ya dicho, en el sentido de que estos ataques no guardan correspondencia con el error invocado (identidad), no se advierte qué implicaciones sustanciales pudieron haberse derivado de este error, o por qué, de haber el tribunal razonado en los términos que lo plantean los casacionistas, la conducta devendría atípica. Finalmente aseguran que la conducta no es delictiva porque cuando la Cooperativa fue intervenida contaba con recursos para el pago y devolución de los dineros captados por concepto de servicios públicos domiciliarios.

Esto último no se discute, pues es un hecho que la Cooperativa devolvió directamente unas sumas a los usuarios y pagó otras a las empresas prestadoras de los servicios públicos, al amparo de la resolución 001 de 13 de octubre de 1998. Pero esto no prueba la inexistencia de la conducta típica, ni desvertebra las conclusiones de los fallos de instancia. Basta recordar que los dineros provenientes del recaudo para el pago de los servicios públicos domiciliarios no constituían activos de la entidad, ni formaban parte de su patrimonio social, y por ende, que no podían ser utilizarlos en fines distintos de los que determinaban su captación. Mucho menos para cubrir u ocultar los descalabros económicos provocados por el despilfarro y mal manejo de sus directivos, que fue, en suma, lo que ocurrió en el caso de FINANCOOP, pues no de otra manera se explica que los pagos no se hubieran realizado, o que algunos servicios hubiesen sido cancelados con cheques devueltos por carencia de fondos.

Afirmar que los dineros recaudados estaban guardados, al cuidado de la Cooperativa, es un decir, abiertamente desconocedor de la secuencia histórica de los acontecimientos, que indica que hubo cesación de pagos por ausencia absoluta de liquidez, y de la prueba que sugiere que la devolución de los dineros a los usuarios terminó realizándose con activos sociales, al parecer con recursos del fondo de liquidez, para amainar el grave problema social que venía presentándose por la suspensión de los servicios domiciliarios a más de 3500 familias.

Siendo este el sustrato fáctico de la decisión de condena, a los demandantes les correspondía probar, o bien que estas premisas carecían de soporte probatorio, o que las inferencias lógicas realizadas por los juzgadores de instancia resultaban equivocadas, o que siendo ambas correctas no conducían a la conclusión de la estructuración del delito de hurto, y no limitarse a sostener que como hubo reembolso de los dineros, no existió apoderamiento, invocando la existencia de un error de identidad que en manera alguna demuestran.

La situación en relación con el segundo cargo presentado por la defensora de la acusada Gloria Cecilia Ovalle Acosta, al amparo de la causal primera cuerpo segundo, por errores de hecho por falsos juicios de existencia por suposición, no es distinta, pues no obstante construirse sobre la base de que los juzgadores inventaron la prueba de la responsabilidad de la acusada a título de coautora, en su desarrollo no se mencionan los medios probatorios que fueron objeto de suposición o invención, ni los contenidos que los juzgadores le atribuyeron, ni las consecuencias sustanciales que derivaron de ellos.

Simplemente se dice que los juzgadores supusieron la prueba de la existencia de la coautoría, porque ni el denunciante, ni el liquidador, ni el delegado de la Superintendencia bancaria señalan a la procesada como responsable del hecho investigado, y que cualquier vinculación suya con dichos sucesos sólo podía obtenerse del examen del catálogo de sus funciones, revelado por ella en su indagatoria, del que surge que sólo estaba encargada de las captaciones de los dineros de los ahorradores, no de los recaudados para el pago de los servicios públicos.

Como puede verse, lo que revela la fundamentación del ataque es una clara inconformidad del censor con la valoración que los juzgadores hicieron de las pruebas que hacen parte del informativo, es decir, con la apreciación de pruebas materialmente existentes, y con las conclusiones obtenidas de ellas, en cuanto de su contenido, en su criterio, no surge evidencia cierta que comprometa a la acusada en la ejecución de la conducta, planteamiento que ninguna aproximación tiene con el error denunciado, y que en el ámbito de la casación deviene inane, porque en el escenario de la simple y llana controversia probatoria prevalecen las conclusiones de los juzgadores de instancia. Además, el hecho de que ninguno de los testigos sindique directamente Gloria Cecilia Ovalle como coautora de la conducta típica, no indica que sea ajena a los hechos investigados, porque a esta conclusión también puede llegarse por la vía de la construcción inferencial, que fue precisamente el método utilizado por los juzgadores de instancia, a partir de reconocer que el recaudo de los valores y su desaparición se hallaban probados, y de apuntalar estos hechos con las funciones de manejo y de control de los dineros y de las cuentas corrientes que cumplía la acusada.

Siendo este el soporte fáctico de la decisión de condena, un ataque sustentado en la premisa de que las conclusiones de los juzgadores sobre la existencia de la conducta típica y el compromiso penal de la procesada a título de coautora eran equivocadas, imponía seleccionar como vía de impugnación la del error de hecho por falso raciocinio, con el fin de evidenciar la contrariedad de la inferencias cuestionadas con las reglas que integran la sana crítica, labor que en modo alguno la casacionista realiza.

En fin, las demandas presentadas por los defensores de los procesados no cumplen las exigencias mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, se las inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiéndose violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Andrés Ricardo Molano Torres y Gloria Cecilia Ovalle Acosta. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 46-89 del cuaderno original 7 y 60-69 del cuaderno de Segunda Instancia de la Fiscalía. � Folios 1-57 del cuaderno original 13. � Folios 52-82 de cuaderno del Tribunal. � Página 23 de la denuncia. Cuaderno original 1.

PAGE 12