CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 31739 Ariulfo Lozano Lemos Proceso nº 31739 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 78 Bogotá D.C., nueve de marzo de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por el apoderado de la parte civil, en representación de Brandon Alexis Peláez Serrano, frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la cual confirmó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado 9º Penal del Circuito, dentro del proceso adelantado contra Ariulfo Lozano Lemos, por el delito de peculado culposo.

HECHOS De acuerdo con las decisiones de los jueces de instancia se conocieron a través de la queja presentada por Robinson Fernando Serrano ante la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali, con la cual denunció las conductas en que pudieron incurrir algunos empleados de esa entidad “… en virtud de la pérdida de la motocicleta marca Kawasaky, modelo 1993, verde, placas MWJ 20, que le hubiera sido inmovilizada al quejoso el 27 de diciembre de 1999, la cual ingresó a los patios de dicha entidad y al pretender realizarse el retiro de ésta no fue hallada, sin que mediara autorización de salida o constancia de entrega.

Por estos hechos fue indagado ARIULFO LOZANO LEMOS y posteriormente acusado como autor del hecho punible de PECULADO CULPOSO…” ACTUACIÓN PROCESAL Luego de practicar las diligencias previas que estimó pertinentes, la Fiscalía 45 Seccional de Cali con resolución del 7 de enero de 2004 ordenó apertura de instrucción, a la cual vinculó mediante diligencia de indagatoria al señor Ariulfo Lozano Lemos.

Perfeccionada la instrucción, con resolución del 12 de julio de 2004, calificó el mérito probatorio del sumario con acusación en contra del señor Lozano Lemos como presunto responsable del delito de peculado culposo, determinación que confirmó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 13 de julio de 2006. El trámite de la causa le correspondió al Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali, despacho judicial que dictó sentencia absolutoria el 27 de febrero de 2008, siendo confirmada en su integridad con la que profirió el Tribunal Superior el 11 de diciembre siguiente, decisión frente a la cual el apoderado de la parte civil interpuso la demanda de casación que ahora examina la Sala.

DEMANDA DE CASACIÓN Previo el resumen de los hechos que dieron origen al proceso y de la síntesis de la actuación, en relación con los cargos de la demanda el recurrente manifiesta lo siguiente: 1. “Invoco contra la sentencia absolutoria materia del recurso extraordinario, la causal primera de casación contenida en el art. 207 de la Ley 600 de julio 24 de 2000, que dice: SER LA SENTENCIA VIOLATORIA DE UNA NORMA DE DERECHO SUSTANCIAL.

Anexo al memorial de sustentación de la apelación, presenté la declaración de mi poderdante y la resolución precitadas (sic); pero que desafortunadamente no tuvieron eco en la decisión final de los Honorables Magistrados, pues debo ser respetuosa de la misma, pero que no comparto.” 2. “LA CAUSAL SEGUNDA DE CASACIÓN. NO ESTAR LA SENTENCIA EN CONSONANCIA CON LOS CARGOS FORMULADOS EN LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN. En la página 9ª de la sentencia de 1ª instancia, dice el Sr. Juez… ‘En estas condiciones el Despacho coadyuva con la postura de la Fiscalía dentro de la intervención de la audiencia pública al considerar que no hubo negligencia por parte del encartado, más bien se dio un vacío probatorio; ya que no se demostró que del 28 al 30 de diciembre en qué momento se dio la pérdida.’ Simplemente, es el interrogante del Despacho, pero el jefe de patios para ese entonces era el aquí encartado y, en ese sentido la Sra. Fiscal 45 Seccional, acertó en proferir resolución de acusación en derecho.” 3.

“HABERSE DICTADO LA SENTENCIA EN UN JUICIO VICIADO DE NULIDAD… dice la sentencia recurrida: En lo que respecta a la apreciación del recurrente acerca de que ha debido acusarse a AMAD MENÉSES y que ello es factor para anular la actuación, es también desacertada; porque si bien dicha persona fue vinculada al proceso, al momento de calificar el mérito sumarial se precluyó la investigación en su favor; decisión contra la cual nada hizo la parte civil”, omisión que justifica el actor en el hecho de haber presentado la demanda civil con posterioridad al proveído calificatorio.

Y, concluye, “Obsérvese, entonces, que el señor fiscal, varió la calificación jurídica provisional y todo pasa sin pena ni gloria. Repito, soy respetuoso de las opiniones y providencias dictadas a lo largo del presente asunto.” Al término del escrito solita la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instancia, con fundamento en las causales invocadas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Teniendo en cuenta que al procesado Lozano Lemus se lo condenó por el delito de peculado culposo, sancionado en el Código Penal vigente al momento de lo hechos con pena de arresto de 6 meses a 2 años (art. 137 del D. 100/80), y en el estatuto vigente con prisión de 1 a 4 años, (art. 400 L. 599/00), surge evidente que la impugnación extraordinaria debía seguir los derroteros de la casación discrecional, en virtud de la cual la Corte tiene la facultad de admitir las demandas formuladas contra sentencia de segunda instancia diversas a las dictadas por los Tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar “en procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años”; eventos en los cuales procede la impugnación por vía ordinaria.

Siendo así, correspondía al actor demostrar que en esta especie la intervención de la Corte se hace necesaria con el fin de desarrollar la jurisprudencia en algún punto de derecho que merece explicación, resulta oscuro o presenta interpretaciones contradictorias, o para garantizar los derechos fundamentales agraviados en la decisión o en el desarrollo de la actuación. Como el actor incumple la carga procesal referida lo procedente es inadmitir la demanda, en cuanto no le indica a la Corte la razón por la cual, de manera extraordinaria, tendría que proferir una decisión de fondo en este asunto destina a enmendar eventuales errores de los juzgadores o a restablecer las garantías fundamentales de los sujetos procesales eventualmente afectadas.

Además de lo anterior, resulta claro que el demandante no desarrolla ninguno de los cargos que propone en la demanda, pues parece entender que la posibilidad de abrogar en esta sede una sentencia de segunda instancia, jurídicamente protegida por las presunciones de acierto y legalidad, se alcanza con la simple enunciación de una o varias causales de casación o la escueta proposición del cargo en que se apoya, cuando en realidad a esa formulación sucede la fundamentación y demostración del reproche que se postula teniendo en cuenta que el recurso está previsto, en concreto, para denunciar los errores de juicio o de actividad cometidos en las instancias; propósito que no se logra sólo con sostener que la sentencia es violatoria la ley sustancial, o inconsecuente con los cargos formulados en la acusación, o que se profirió en un juicio viciado de nulidad.

Estos son los eventos que permiten casar el fallo de segunda instancia. Sin embargo su proposición, según precisa el artículo 212-3 del Código de Procedimiento Penal, debe acompañarse de los fundamentos lógicos y jurídicos que conduzcan a demostrarlos, con indicación, además, de las normas que se estiman infringidas. Al respecto téngase en cuenta lo siguiente. 1.

La causal primera contiene dos modalidades: 1.1 Violación directa de la ley sustancial, cuya proposición rechaza la discusión de los aspectos fácticos y probatorios contenidos en el fallo, los cuales debe respetar el actor ya que su ataque apunta a lo estrictamente jurídico, es decir, a las normas que regulan la sustancialidad del asunto en cuanto el sentenciador pudo errar acerca de la existencia del precepto (falta de aplicación), o porque adecuó los hechos probados a los supuestos que prevé la disposición de manera equivocada (aplicación indebida), o porque le confirió a la norma un sentido que no tiene o le asignó efectos que le eran extraños (interpretación errónea). 1.2 Violación indirecta de la ley sustancial la cual se configura por errores sobre la apreciación probatoria y pueden ser de hecho y de derecho.

Son de hecho cuando el juzgador se equivoca en la contemplación material de la prueba o en su valoración frente a las reglas de la sana crítica. Son de derecho cuando desconoce las normas que regulan su producción o las que tasan su valor o su eficacia probatoria. Los de hecho comprenden tres modalidades: de existencia, identidad y raciocinio.

Los de derecho dos: de legalidad y convicción. El error es de existencia cuando el juzgador ignora una prueba que hace parte del proceso o supone una que no ha sido incorporada al mismo. De identidad, cuando distorsiona el contenido material de una prueba determinada. De raciocinio, cuando desconoce las reglas de la sana crítica en su valoración. De legalidad, cuando se aparta de las normas que regulan la formación o producción de la prueba.

Y de convicción cuando desconoce las normas que tasan los medios de prueba, su valor, o su eficacia probatoria. La prosperidad del cargo con apoyo en los errores de apreciación probatoria descritos, dependerá de la trascendencia o la injerencia de la prueba correspondiente en el sentido del fallo, de donde surge que el actor no solo tiene el deber de describir en qué consiste el yerro denunciado y demostrar de forma objetiva su ocurrencia, sino el más importante de acreditar que resulta determinante, tanto que al superarlos el nuevo panorama probatorio impone una manifestación de justicia diversa a la impugnada.

El actor en el presente caso dejó de indicar si la transgresión a la ley sustancial se produjo por vía directa o indirecta. Por obviedad, tampoco dijo cuál fue el desacierto sustancial del juzgador, o el error probatorio en el cual pudo incurrir. Ni siquiera indicó las normas de derecho supuestamente transgredidas, todo lo cual permite reiterar que omitió desarrollar los cargos de la demanda. 2.

La causal segunda de casación comprende la hipótesis de que la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Sobre este tema la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que, la congruencia hace parte del debido proceso y significa para el procesado la garantía de que la imputación de hecho y de derecho formulada en la resolución de acusación, junto con las variaciones que eventualmente se le introduzcan en la audiencia de juzgamiento con base a lo previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, constituyen límite de la sentencia. El fallo, en consecuencia, no puede considerar hechos distintos a los atribuidos en el pliego de cargos, agravantes no deducidas, modificar desfavorablemente la forma de participación o el grado de culpabilidad, o atribuir otra conducta punible, salvo cuando la nueva conserva el núcleo básico de la imputación y le resulta benigna al procesado.

Por consiguiente el ataque en casación con fundamento en este motivo, implica acreditar que alguno de esos eventos nocivos a las garantías fundamentales del acusado se materializa en la sentencia. Y, aun cuando resulta obvio cabe precisarlo porque así lo obliga la postulación expuesta en este caso, la disonancia entre acusación y sentencia susceptible de ser denunciada en casación a través de la causal segunda del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, es la que surge de los fallos condenatorios, porque sólo en éstos el sentenciador puede sobrepasar el contexto de la acusación tornando, ilegalmente, más gravosa la situación del procesado, lo cual, obviamente, no acontece en las decisiones absolutorias, favorables por completo a sus intereses.

Por esa razón, como lo afirmado por el demandante es que el Tribunal dictó sentencia absolutoria a pesar que, en su criterio, las pruebas del proceso demuestran la materialidad del ilícito de peculado culposo y la responsabilidad del acusado, debió, entonces, acudir a la violación indirecta de la ley para hacer ver que los presupuestos aludidos aparecen demostrados en la actuación y que por errores de valoración probatoria el sentenciador no condenó según correspondía. 3.

Causal tercera de casación. Haberes dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad. Esta causal implica para el recurrente exponer con claridad y precisión los motivos de la nulidad, esto es, la irregularidad sustancial que denuncia y la forma como afecta la estructura del proceso o desconoce las garantías de los sujetos procesales.

Además de lo anterior, demostrar que la irregularidad es de tal magnitud que sólo tiene solución invalidando la actuación, retrotrayéndola hasta el momento procesal que debe igualmente indicar en la censura. En la demanda analizada el recurrente no precisa cuál fue la irregularidad en la que pudo incurrir el Tribunal que obligue a invalidar el trámite del proceso.

Indica únicamente que, en el calificatorio, la Fiscalía precluyó la investigación respecto del señor Amad Meneses, sin haber podido la parte civil discutir tal determinación porque se constituyó y fue reconocida como tal en el trámite del juicio. De igual modo, sostiene que ‘el fiscal varió la calificación jurídica provisional’, pero no ilustra de qué forma y, en caso de que así hubiere sido, si tal circunstancia trastocó la estructura del proceso o lesionó las garantías de los sujetos procesales, de manera específica aquellas que corresponden a la parte que representa.

En las condiciones anotadas, dado que el actor no desarrolla ni demuestra ninguno de los cargos formulados, la Corte inadmitirá la demanda, pues además de las incorrecciones referidas, no advierte que se hubiere generado en la actuación agravio a los derechos fundamentales, que de oficio deba proceder a reestablecer. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil que actúa en nombre de Brandon Alexis Peláez Serrano. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fols. 272 a 282 � Fols. 393 a 404 � Fols. 442 a 454 � Fols. 506 a 518 � Fols. 537 a 540 � Auto del 23-01-08 Rad. 28628 � Casación del 07-04-10 Rad. 25504 PAGE 13