CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.31737 GONZALO ENRIQUE CHARRIS ESCORCIA Vs. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 31737 Acta No.96 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007).

Se decide el recurso de casación interpuesto por el señor GONZALO ENRIQUE CHARRIS ESCORCIA contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 21 de septiembre de 2005, en el juicio adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El actor reclamó al Seguro Social el reconocimiento y pago indexado de la pensión de vejez, a partir del 21 de agosto de 1999, las mesadas causadas desde la fecha anotada, aplicando el incremento adicional después de 500 semanas aportadas; en subsidio, la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En la primera audiencia de trámite adicionó la demanda para pedir también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 670 semanas hasta el 1º de julio de 1985, pero que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le negó el derecho a la pensión de vejez, mediante la resolución 001813 del 29 de junio de 2001, aduciendo como razón que no reunía las exigencias previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concretamente 1000 semanas cotizadas; precisó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha Ley 100, puesto que nació el 21 de agosto de 1939, de manera que para la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones estaba cercana a los 55 años de edad, luego resulta aplicable en su caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma que exige para tener derecho a la pensión de vejez tener más de 60 años si es varón y 55 o más si es mujer, además de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000, aportadas en cualquier tiempo.

El Seguro Social se opuso a las pretensiones del demandante señalando que no tiene derecho a la pensión de vejez, dado que no cotizó 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni acreditó 1000 en cualquier época, pues tan sólo aportó 670 semanas hasta el 1 de julio de 1985. Así mismo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA El Tribunal confirmó la decisión de primer grado proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 23 de abril de 2003, en la que se absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor.

El juzgador de segundo grado elaboró un recuento histórico de las normas del seguro social que fijaron los requisitos para la causación de la pensión de vejez. En su orden citó los Acuerdos 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de ese mismo año y el 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758.

Concluyó que el actor no tiene derecho a la pensión de vejez que reclama por cuanto no cumple la exigencia prevista en el Acuerdo 049 de 1990, de 500 semanas aportadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, toda vez que sólo cotizó 235 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, establecidos para los varones, esto es, en el período transcurrido entre el 21 de agosto de 1979 y la misma fecha del año 1999.

EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case en su integridad la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, para que obrando la Corte como Tribunal de instancia la revoque y, en su lugar, acceda a las súplicas del actor. Con el propósito formuló, con base en la causal primera de casación, tres cargos, que fueron replicados oportunamente y de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, dado que están orientados por la vía directa y esgrimen argumentos jurídicos semejantes.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En el primer cargo denuncia la infracción directa del artículo 1 del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983 del mismo año, y en el segundo la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990. En el desarrollo del primer cargo apunta que en la sentencia recurrida no se reconoció validez a la norma mencionada, pese a encontrarse prevista en la ley y, como soporte de esta afirmación cita apartes de una sentencia de esta Sala.

Estima que al establecer el artículo 1 del Acuerdo 016 de 1983 la opción de 500 semanas de aportes anteriores a la solicitud, lejos de estar inspirada en una restricción, procuró enmendar la inequidad surgida en algunos casos respecto de los afiliados que en los términos del reglamento anterior no alcanzaban a cumplir el requisito de semanas exigidas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades previstas para la causación de la pensión de vejez, pese a que continuaban cotizando y acumulaban más de 500, pero menos de 1000, sin que alcanzaran a constituir a su favor la pensión. A continuación cita entre comillas el siguiente texto, de una sentencia, de la Sala de Casación Laboral, de la cual no cita el radicado, y en la que se reprodujo un aparte de la 7854 del 29 de marzo de 1996.

“…‘Si el Decreto 0758 de 1990, regresó a la normatividad primigenia, es lógico que no podía afectar los derechos adquiridos de quienes al amparo del 1900 de 1983, habían reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas así le faltare la solicitud, que podían formularla posteriormente, por cuanto la nueva normatividad no lo prohibió ni podía hacerlo so pena de ser retroactiva y mucho menos para alegar el derecho a la pensión de vejez ya causado.

“…‘Debe si aclararse que en los términos del Decreto 1900 de 1983, para que pueda considerarse adquirida la pensión de vejez con menos de 1000 semanas cotizadas para el respectivo riesgo, es indispensable que se acredite que al menos se cotizaron 500 semanas pero pagadas durante los últimos veinte años anteriores a la solicitud, de ahí que si éste no se formuló en vigencia sólo podría entenderse adquirido el derecho jubilatorio cuando en la hipótesis de haberse presentado por el interesado, la respectiva petición al instituto, en un determinado momento de la vigencia de la norma, se hubiera cumplido el supuesto de hecho requerido por ésta, es decir 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la hipotética solicitud’”.

Explica la acusación que en este asunto el actor ya tenía acumuladas más de 500 semanas aportadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, luego cumplía con el primer requisito para adquirir el derecho a la pensión de vejez, de manera que en la decisión recurrida se presenta un completo desconocimiento y ostensible rebeldía con relación al Acuerdo 016 de 1983.

En el segundo cargo se afirma que el Tribunal incurrió en un error jurídico al aplicar una normatividad que no corresponde al caso, específicamente el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que la preceptúa que se aviene a este asunto es la contenida en el mencionado Acuerdo 016 de 1983. En los demás se repite lo expuesto en el ataque anterior. LA RÉPLICA Sostiene que los dos primeros cargos se fundamentan en la presunta infracción directa del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, originada en la aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758, lo que resulta contrario a lo afirmado por el recurrente en el recurso de apelación y en la demanda inicial, en la que reclamó la aplicación de la norma que ahora denuncia como indebidamente acogida.

SE CONSIDERA En la fecha en que el demandante cumplió 60 años, esto es el 21 de agosto de 1999, aspecto que no se discute en los dos cargos que se examinan conjuntamente –por virtud del régimen de transición-, se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establecía en su artículo 1, como requisitos para adquirir el derecho a la pensión, una edad de 60 años para los varones y de 55, las mujeres; además, un mínimo de 500 semanas de cotizaciones aportadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mencionadas, o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo; en consecuencia esta era la norma aplicable al actor pues con anterioridad sólo tuvo una mera expectativa que no llegó a consolidarse, pues en los distintos acuerdos que regularon el tema de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales se mantuvo la exigencia de edades mencionadas (Acuerdo 024 de 1966, Acuerdo 016 de 1983 y 049 de 1990, aprobados en su orden por los Decretos 3041 de 1966, 1900 de 1983 y 758 de 1990).

No tiene, en consecuencia, ninguna incidencia que el afiliado durante el desarrollo de su historia laboral haya reunido 500 semanas en un lapso total de 20 años, si el extremo final de esa etapa no tuvo coincidencia con la fecha del cumplimiento de la edad exigida, o con posterioridad, como lo permitía el Acuerdo 029 de 1983, puesto que sin la concurrencia de este requisito no se presentaba la consolidación del derecho pensional en cabeza del asegurado.

Corresponde anotar que el Acuerdo 029 de 1983 determinaba como exigencia para el nacimiento del derecho a la pensión que el trabajador varón tuviera cumplidos 60 años de edad y 55 las mujeres, también, aportadas no menos de 500 semanas, durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, cantidad de aportes que podía coincidir o ser posterior al día en la que el afiliado llegaba a la edad requerida en este Acuerdo, que era más beneficioso para los trabajadores que los otros dos Acuerdos que regularon el tema, el 224 de 1966 y el 049 de 1990, que imponían que las 500 semanas fueran cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, de manera que no se contabilizaban las aportadas con posterioridad para reunir ese mínimo de semanas previsto para la causación de la pensión de vejez.

Surge entones de lo expuesto que el sentenciador de segundo grado no aplicó equivocadamente en este caso el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En consecuencia los cargos no prosperan. TERCER CARGO Denuncia una “VIOLACIÓN INDIRECTA POR ERROR DE HECHO POR NO APRECIACIÓN O FALTA DE ESTIMACIÓN DE UNA PRUEBA DOCUMENTAL AUTÉNTICA”; más adelante se refiere al documento del Instituto de Seguros Sociales, fechado el 13 de enero de 2003, que está dirigido al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, emitido en respuesta a un oficio librado por ese despacho judicial; lo transcribe parcialmente y se refiere a la obligación del juzgador de valorar las pruebas incorporadas oportunamente al expediente; enseguida indica que de tal medio se extrae sin mayor esfuerzo que si la empresa CONDISA S.A. cancela la deuda ante el ISS, por $9.391.106, el actor se haría merecedor de la pensión que reclama.

Sostiene al respecto que se trasladaron al trabajador las obligaciones del empleador y le negaron su derecho a causa de una mora patronal. En torno a lo anterior aduce que el ISS como entidad accionada tiene los mecanismos o herramientas jurídicas para hacer efectivo el pago de la obligación aludida y señala que, conforme con la jurisprudencia laboral de esta Sala, “La mora patronal no es óbice para hacer nugatorio un derecho sustancial a un trabajador”, de manera que el afiliado no puede ser castigado por una obligación que no le corresponde, por estar ella a cargo del empleador.

LA RÉPLICA Aduce que no se cita ninguna norma referente al derecho sustancial controvertido y que respecto del punto concreto de la mora del empleador en sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2003, radicada con el número 20332 se anotó que “…Para que el empleador quede legalmente subrogado (…) en la atención de las prestaciones económicas (…) de sus empleados, es necesario que aquél (…) afilie a éstos a una de dichas entidades y efectúe cumplidamente las cotizaciones definidas en la Ley (…), pues, de no proceder así, queda a cargo del empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos…”.

SE CONSIDERA Como lo señala la réplica, el cargo presenta una irregularidad formal relacionada con no citar norma sustancial alguna, del orden nacional, atinente a la pensión reclamada; esta deficiencia es trascendente, por cuanto las disposiciones que orientan el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de los preceptos de la naturaleza anotada, que se estimen violados, sin que se convalide por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque dicha disposición exige al menos el señalamiento de una norma sustancial referente al derecho discutido.

A lo anterior se suma que si, aún por amplitud la Sala, hiciera abstracción de la irregularidad advertida, el cargo tampoco sería viable, primero porque el ad quem no pudo incurrir en un desacierto fáctico, puesto que no descontó del total de semanas cotizadas, las correspondientes a la empresa “CONDISA S.A.” a la cual alude el impugnante; y, segundo, pues si bien en el documento de folio 47 se afirma por el Jefe del Dpto.

Historia Laboral y Nómina de Pensionados, que “Debe aclararse que la empresa CONDISA S.A. tiene una deuda de 9.3091.106.00 que de cancelarse con el Seguro Social lo que permitiría pensionarse al asegurado con el régimen de transición. Art. 36 Ley 100 de 1993”, lo cierto es que en los diferentes resúmenes de semanas aportadas por el actor se observa que las cotizaciones correspondientes a la sociedad mencionada se contabilizaron en las 670 semanas que encontró acreditados el Tribunal (fls. 48 a 51), las que además corresponden al periodo laborado por el actor entre el 3 de septiembre de 1970 y el 31 de julio de 1971, que obviamente no tienen incidencia para contabilizar las aportadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha en que el demandante cumplió 60 años de edad y menos para alcanzar el total de 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Además, se advierte que la propia parte actora afirmó, en el hecho segundo de la demanda inicial, que cotizó para el ISS hasta el 1º de junio de 1985, un total de 670 semanas, hechos que coinciden con el resumen de semanas del actor visible a folio 48; documento que igualmente guarda consonancia con las conclusiones del Tribunal. El cargo, por tanto, no tiene vocación de prosperidad; en consecuencia las costas en casación son de cuenta de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 21 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por GONZALO ENRIQUE CHARRIS ESCORCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 13