SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31734 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31734 Acta N° 75 Bogotá D.C, diecisiete (17) de septiembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GUILLERMO LEÓN HENAO OSPINA contra el BANCO POPULAR S.A..
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene al Banco Popular S.A., al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación a partir del 28 de marzo de 2004, en cuantía de $1.075.173,93, con las mesadas adicionales y los incrementos anuales dispuestos por ley; y a las costas del proceso. Como fundamento de sus pedimentos, para lo que interesa al recurso, argumentó que laboró al servicio de la entidad demandada como trabajador oficial entre el 8 de agosto de 1972 y el 31 de diciembre de 1993, devengando un último salario mensual de $390.048,25; que durante el tiempo trabajado estuvo afiliado al I.S.S. para pensiones; que nació el 28 de marzo de 1949, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2004; que le asiste derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985; que esta cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; y que por haber cumplido la edad para jubilarse durante la vigencia de ésta, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación para determinar el monto de su pensión se determine conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de tal ordenamiento legal.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los que aluden a la existencia de relación laboral con el demandante, la calidad de trabajador oficial, el último sueldo devengado, el cumplimiento de 55 años de edad, y su afiliación al I.S.S.; negó lo relacionado con la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, porque en su sentir el régimen aplicable es el propio de quienes han estado afiliados al I.S.S. durante toda su vida laboral.
Propuso como excepciones las de prescripción e inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 31 de agosto de 2005, en la que condenó al Banco Popular S.A., a pagar al demandante la suma de $21.821.277,oo por concepto de mesadas pensionales causadas hasta esa fecha; así mismo, a continuar pagándole una mesada por cuantía de $1’123.259,80 a partir de septiembre de 2005, con los incrementos anuales, hasta tanto el I.S.S. asuma la pensión de vejez correspondiente, quedando a cargo de la demandada sólo el mayor valor si lo hubiere, y a las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2006, confirmó la de primera instancia. Para esa decisión dio por demostrado que el demandante laboró para la demandada como trabajador oficial por más de 20 años, en el período comprendido entre el 8 de agosto de 1972 y el 31 de diciembre de 1993, por lo que consideró que las normas aplicables para su pensión son las que gobiernan al sector público, esto es, la Ley 33 de 1985, cuando cumplió 55 años de edad, al estar amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cuando dicha normatividad entró en vigencia de manera general en materia pensional -1° de abril de 1994-, había laborado por más de 15 años y tenía más de 40 años de edad; lo cual que no varía por el hecho de haber estado afiliado al I.S.S. durante toda la relación laboral.
De otro lado avaló la forma como el sentenciador de primer grado liquidó la pensión, para lo cual se apoyó en sentencia de esta Sala del 30 de noviembre de 2000 radicación 13336. Sobre tales aspectos precisó: “El señor Guillermo León Henao Ospina se vinculó al servicio de la entidad demandada el día 8 de agosto de 1972 y laboró hasta el día 20 de diciembre de 1982 (fl. 21, 22 y 23), reintegrado el 17 de octubre de 1984 laboró hasta el 31 de diciembre de 1993.
Es también un hecho probado que el Banco Popular fue una entidad de economía mixta del orden Estatal hasta el 21 de noviembre de 1996, cuando pasó a ser una entidad de carácter privado (folios del 14-19 y del 79-80), según lo dispuso la Ley 226 de 1995 y la venta de las acciones (fl. 78). De manera pues, que el actor durante su vinculación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial, y por ello las normas aplicables para su pensión son las que gobiernan al sector público al momento de su retiro.
Esto es, se encuentra amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, habida cuenta que para la fecha de vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, 1° de abril de 1994, contemplado en la memorada ley, ya llevaba más de 15 años de servicio y tenía más de 40 años de edad, por lo que adquirió el derecho a la prestación al arribar a los 55 años de edad, según la preceptiva del artículo 1° del ley 33 del 29 de enero de 1985,… (…….) Seguidamente se fundamenta en sentencia de esta Sala del 10 noviembre de 1998 de la cual se trascribe apartes, pero omite dar radicación, y continúa diciendo: “Respecto al monto de la pensión, cabe anotar que corno la misma se reconoce de acuerdo con lo normado en el artículo 1° de la ley 33 de 1985 ya trascrito, este será el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, el cual se encuentra plenamente acreditado con los documentos obrantes a folios 47, en los cuales encontramos que dicho promedio fue de $390.048,25.
Y respecto a los factores salariales con el cual se obtenga el ingreso base de liquidación; ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la H. Corte Suprema de Justicia, cuando en la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2000, radicado Nro 13336 dijo…..: (…….) De manera pues, que lo actuado por el juez de instancia no contraviene la ley ni la jurisprudencia que se relacionan directamente con el tema pensional que se discute, y de ahí, que la forma como se liquidó la mesada pensional, merecen ser confirmadas, como en efecto se hará.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
En subsidio solicita que se case parcialmente, en cuanto confirmó la del juzgado que ordenó actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, y en sede de instancia se disponga que tal prestación deberá ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios, sin que en ningún caso ésta pueda ser inferior al salario mínimo legal.
Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos “ ° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977,4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
En su demostración se hacen los siguientes planteamientos: “Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan, en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, los extremos del contrato que vinculó a las partes, la privatización de la entidad y la circunstancia de haber estado afiliado el señor Guillermo Henao Ospina por el Banco Popular al Instituto de Seguros Sociales por todos los riesgos de ley.
Al no existir controversia sobre tales presupuestos fácticos, es preciso tener en cuenta que, como el sentenciador para resolver esta controversia se fundamenta exclusivamente en las sentencias de esa Corporación de 10 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 2000 (Radicación No. 13.336), se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.
La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Guillermo Henao Ospina, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización y a partir de ésta y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado, el de no corresponderle tampoco el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación y por haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Guillermo Henao Ospina, por ser este Instituto el obligado a reconocer la pensión de vejez una vez cumpla el demandante los requisitos previstos en sus estatutos.
Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 20 de marzo de 2004, según se afirma en la demanda.
Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular, tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.
Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. Entonces, si al señor Guillermo Henao Ospina no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.
Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPUILAR era de naturaleza jurídica, apenas gozaba de una “mera expectativa“ de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 18887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.
De otra parte, también debe anotarse que Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
El Tribunal al apoyar su decisión en las sentencias de esa H. Sala Laboral, ignoró que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.
Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.
Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que: “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.
Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Guillermo Henao Ospina, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber entendido correctamente lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).
Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliado en forma facultativa están comprendidos ”los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Guillermo Henao Ospina, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).
En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Guillermo Henao Ospina, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en las jurisprudencias de esa Corporación de 10 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 2000 (Radicación NO. 13.336), le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 2º de la Ley 33 de 1985.
Si al señor Guillermo Henao Ospina, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.
Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aún cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa Corporación de fechas 10 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 2000 (Radicación No. 13.336), como único fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con los dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, puesto que no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Guillermo Henao Ospina, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir confirmando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” VII.
SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.
Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).
Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del “ artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969..”.
En su desarrollo se dice: “(…) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Guillermo Henao Ospina, encontrará que no es procedente la actualización del último ingreso base de liquidación, como lo dispuso el Tribunal apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial de 30 de noviembre de 2000 (Radicación No. 13.336).
Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Guillermo Henao Ospina se desvinculó el 31 de diciembre de 1993, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor Henao Ospina no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, para que pudiera ser ajustada en la forma prevista en ese ordenamiento legal, como equivocadamente lo dispuso el Tribunal, al confirmar lo resuelto por el a-quo”.
Luego en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, cita y copia dos salvamentos de voto emitidos por integrantes de esta Sala, y concluye diciendo: “Entonces, si la pensión reclamada por el señor Guillermo Henao Ospina, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la pensión de jubilación actualizando el ingreso base de liquidación, como lo dispuso el Tribuna apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia de esa H. Corporación de fecha 30 de noviembre de 2000, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación.” IX.
SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador.
Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.
Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que Guillermo León Henao Ospina, laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 8 de agosto de 1972 y el 31 de diciembre de 1993, y cumplió 55 años de edad el 28 de marzo de 2004.
Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.
Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de ese demandante a que fue condenada la accionada, entre la fecha de su desvinculación -31 de diciembre de 1993- hasta el cumplimiento de la edad - 28 de marzo de 2004 -, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.
Dado que los términos y la forma como se liquidó la actualización de la primera mesada pensional, no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, estos aspectos quedan incólumes. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GUILLERMO LEÓN HENAO OSPINA contra el BANCO POPULAR S.A..
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31734 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.
Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.
La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.
No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.
La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.
El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.
Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.
La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.
Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.
Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 27