CASACIÓN 31734 ALEGATO DE INSTANCIA LEY 906 IX CASACIÓN RAD. No. 31734 WILSON COLÓN ROSERO REYES PAGE 23 CASACIÓN RAD. No. 31734 WILSON COLÓN ROSERO REYES Proceso No 31734 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 287 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Resuelve la Corporación sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILSON COLÓN ROSERO REYES contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior de Pereira, confirmatoria, en parte, de la dictada el 28 de marzo del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de igual ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor del delito de usurpación de marcas y patentes.

HECHOS A raíz de la reducción en las ventas de las compañías Robert Bosch GMBH y Bosch Corporation de la autoparte denominada “sistema de inyección diesel”, distribuida en Colombia bajo las marcas Bosch y Zexel debidamente registradas, a comienzos del año 2006 se logró establecer que WILSON COLÓN ROSERO REYES estaba comercializando en Pereira y Bogotá, a través del almacén de nombre Sakata Américas y a un precio muy inferior, el mismo repuesto que resultó no ser genuino. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 24 de marzo de 2006 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira impartió legalidad a la diligencia de allanamiento realizada al establecimiento de comercio Sakata Américas y a la captura de WILSON COLÓN ROSERO REYES, a quien se dejó en libertad y el 23 de enero de 2007 la Fiscalía Tercera Seccional de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones le imputó el delito de usurpación de marcas y patentes consagrado en el artículo 306 de la Ley 599 de 2000, el cual no aceptó. El 21 de febrero de 2007 se presentó el correspondiente escrito de acusación, cuya formulación fue realizada el 23 de abril siguiente por la conducta punible de usurpación de marcas y patentes ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Pereira, aclarándose que por favorabilidad no se tendría en cuenta el aumento de pena previsto en el artículo 4º de la Ley 1032 de 2006.

Agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral e, igualmente, el incidente de reparación integral, el 28 de marzo de 2008 se condenó a WILSON COLÓN ROSERO REYES a la pena principal de 34 meses de prisión y multa de 26,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo autor responsable del delito por el cual se le formuló acusación. De otra parte, no fue condenado a pagar perjuicios al no prosperar las pretensiones de la víctima en el incidente de reparación integral y se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Impugnada la decisión por la Fiscalía, el apoderado de la víctima y el defensor, el Tribunal Superior de Pereira la modificó mediante proveído del 19 de diciembre de 2008 y, por consiguiente, le impuso al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del comercio por 8 meses, suspendió la personería jurídica al establecimiento comercial Sakata Américas por el mismo tiempo, ordenó la destrucción del objeto material del delito y la confirmó en todo lo demás. Inconforme el defensor con la determinación, interpuso recurso de casación a través de libelo allegado oportunamente.

LA DEMANDA Está formada por tres cargos, en virtud de los cuales pide casar la sentencia, el primero, propone la violación directa de la ley sustancial, el segundo, invoca la nulidad del fallo y, el tercero, alega defectos de apreciación probatoria. Con el propósito de conjurar repeticiones innecesarias, a medida que se sintetice en forma independiente el contenido de cada una de las censuras, se expresará si satisfacen o no los requisitos de lógica y adecuada fundamentación exigidos para acceder al recurso extraordinario.

Igualmente, como se observa que el impugnante deja de lado el principio de prioridad, según el cual los cargos donde se invoque la causal de nulidad deben formularse en primer término, por cuanto es presupuesto para examinar los restantes descontar la presencia de vicios in procedendo, inicialmente se abordará el examen de la segunda censura contenida en la demanda, pues contiene expresiones basadas en la referida causal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Segundo Cargo: (nulidad) El actor acusa la sentencia por haber incurrido en “el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes”, ya que “los dictámenes periciales deben encaminarse… a esclarecer las dudas o afirmar los conceptos de ciertas materias como es el mercadeo de los repuestos y más aún cuando se trata de uno que representa mayor tecnología y examen para su originalidad”.

Además, aduce que a lo anterior se suma la violación de la “defensa técnica, la presunción de inocencia [y]… las formas propias… de cada juicio”. Finalmente, luego de referir algunas decisiones de la Corte Constitucional, sostiene que “examinado el historial factual (sic), judicial y fundamento probatorio; los elementos normativos del tipo, como son el sujeto, el verbo rector, la autoría o grado de participación y por ende la responsabilidad… al no encontrar fundamento probatoria (sic), no puede establecerse una responsabilidad subjetiva, y en consecuencia [el procesado] no tiene merecimiento legalmente a una sanción ”.

Consideraciones de la Sala: Cuando se propone un cargo al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, corresponde al impugnante satisfacer un conjunto de requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, con los cuales se pretende preservar el carácter extraordinario del recurso.

En este sentido, es del resorte del demandante precisar la especie de irregularidad sustancial generadora de la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas vulneradas, con indicación de los motivos del quebranto. Igualmente, debe determinar el tramo de la actuación a partir del cual el defecto surte sus consecuencias y su cobertura exacta, pero también, ha de indicar cómo procesalmente no hay manera distinta de restaurar el derecho menoscabado que no sea con la declaratoria de nulidad.

A su vez, perentoriamente le corresponde acreditar que la irregularidad denunciada produce una secuela negativa y esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, pues el recurso extraordinario no puede sustentarse en afirmaciones carentes de demostración o en aspectos incapaces de originar el desconocimiento de garantías.

Ahora, visto el cargo, claramente deja de lado las anteriores pautas, pues, en primer término, el libelista desconoce el principio de autonomía, por cuanto mezcla expresiones propias de las causales segunda y tercera de casación, ya que denuncia la violación del debido proceso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia y, simultáneamente, discute que la prueba, en particular la pericial, no demuestra la responsabilidad del procesado en el delito imputado.

Además, no debe perderse de vista que cada una de las presuntas irregularidades pregonadas por el libelista demandan una formulación y demostración específica, razón por la cual se deben presentar por separado. El reproche también ignora el principio de razón suficiente, por cuanto omite señalar los motivos por los cuales se habría incurrido en los vicios in procedendo denunciados, pues escasamente los enuncia, incluso tampoco precisa el tramo de la actuación que se vería comprometido con las presuntas irregularidades alegadas.

Adicionalmente, si se dejaran de lado las expresiones propias de la causal segunda y se entendiera que predomina el discurso orientado a pregonar errores de apreciación probatoria en torno de los medios de conocimiento periciales, en este caso se observa que tampoco se precisan los motivos por los cuales se habría incurrido en una defectuosa valoración de éstos.

Con todo, basta remitirse al fallo de segundo grado para percatarse de la carencia de fundamento de la queja del censor en relación con los referidos elementos de convicción y su poder suasorio para derivarle responsabilidad al procesado, por cuanto de forma clara allí se expresó al respecto: “Ahora, el que se hubiera podido seleccionar un mayor número de elementos debitados para su confrontación pericial con los indubitados, atendiendo la cantidad incautada, tal como lo plantea la defensa, ello en manera alguna conlleva a que se cuestione la fundamentación y credibilidad de la experticia, ya que, acorde con las reglas que gobiernan la sana crítica, la firmeza de este tipo de prueba, por lo menos en este tipo de casos, no depende tanto del aspecto cuantitativo —en este caso el número de patrones tomados como muestra resulta razonable y suficiente— sino del cualitativo, pues dada la naturaleza del objeto material sobre el cual recayó el ilícito comportamiento y la riqueza típica del reato que se le endilga al acusado, lo determinante es develar sus características extrínsecas e intrínsecas para confrontarlas con las inherentes a otro de su especie que revista originalidad y respecto del cual se ha realizado una réplica fraudulenta.

Recordemos, además, que la investigadora Catalina (sic) Peñate Muñoz manifestó que en el curso de la diligencia de allanamiento y registro practicada a la empresa Sakata Américas, la réplica ilícita de los referidos elementos proyectaba a simple vista su falta de originalidad, por manera que esta prueba testimonial corrobora la prueba pericial anunciada en precedencia, lo que nos indica que sí se estructuró una indebida usurpación de marca”.

(…) Ahora, en relación con la responsabilidad predicable al justiciable WILSON COLÓN ROSERO REYES, encontramos en el proceso que la incautación de la mercancía materia del reato que se le enrostra, tuvo lugar en los establecimientos comerciales Sakata Américas, agencias de Bogotá, D. C. y Pereira, de su propiedad, tal como se acreditó en autos con los respectivos certificados de las correspondientes cámaras de comercio, resultado de sendas diligencias de allanamiento y registro que tuvieron como motivos fundados la verificación previa de la comercialización que allí se estaba presentando en relación con los referidos repuestos y que se ofrecían como kit denominado “Sistema de Inyección Diesel”, a precios considerablemente inferiores a los que tenían para ese momento los originales producidos y distribuidos por las sociedades extranjeras Bosch Corporation y Roberto Bosch GMGH, titulares de las marcas registradas en este país Bosch y Zexel”.

Evidenciado lo anterior, igualmente se tiene que examinada la actuación no se vislumbra la vulneración de las garantías señaladas por el actor, por lo tanto, ante el sistemático desconocimiento de los principios que gobiernan el recurso de casación y la falta de lógica y adecuada fundamentación de la censura, resulta obligatoria su inadmisión. 2.

Primer Cargo: (violación directa) Al amparo de la causal primera de casación el libelista denuncia la sentencia por haber incurrido en la “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”, porque en su concepto, “en lo fáctico, desde el inicio con la orden y allanamiento propuesto por un competidor comercial a través de denuncia… apoyándose el ente investigador no sólo en conceptos periciales particulares” sino parcializados en favor del ofendido, llevan a concluir que la conducta del procesado no era punible, “ya que para ello los hechos deben ir encaminados y concientes a una ilicitud y no a una competencia comercial”.

Afirmado lo anterior, finaliza la censura trayendo una decisión de la Corte Constitucional donde se alude al debido proceso en punto de los requisitos de la investigación previa que era regulada por el Decreto 2700 de 1991. Consideraciones de la Sala: Inicialmente es preciso recordar que cuando se alega el desconocimiento inmediato de la ley sustancial, como ocurre en este cargo, el debate se circunscribe al escenario jurídico y de allí que el casacionista deba plegarse a la apreciación de los medios de conocimiento conforme fue precisada por el fallador, así como a la realidad fáctica declarada en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Ahora, tres son los sentidos o conceptos a través de los cuales se puede llegar a la violación directa de una norma de derecho sustancial, cada uno de los cuales exige elaboraciones argumentativas claramente definidas. Así, si se quiere demostrar la falta de aplicación o exclusión evidente de una norma, se debe comprobar el error acerca de su existencia o validez.

Si lo pretendido es enseñar la aplicación indebida de una determinada disposición, entonces el esfuerzo debe dirigirse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado, frente a la hipótesis contemplada en el precepto. Pero si lo perseguido es poner en evidencia la interpretación errónea de la norma, la tarea se concentra en demostrar habérsele conferido un sentido ajeno a ella o en mostrar que se le atribuyó un efecto diverso o contrario al que se desprende de su contenido.

Las anteriores exigencias de lógica y adecuada fundamentación no son cumplidas en la censura bajo estudio, pues de entrada se observa que el actor discute aspectos fácticos y de estimación probatoria, razón por la cual desconoce el principio de autonomía, pues cada causal tiene una forma concreta de postulación y desarrollo y, en el caso de la prevista en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, como quedó indicado, a su interior sólo se debe discutir en derecho.

El mencionado principio también se encuentra comprometido porque la censura contiene expresiones propias de la causal segunda, pues discute la violación del debido proceso en punto de la investigación previa con apoyo en la normatividad recogida por un estatuto procedimental ya derogado. Esta situación, indudablemente, supone un error lógico insalvable, por cuanto, de un lado, las causales primera y segunda de casación tienen una forma precisa de presentación y comprobación y, de otra parte, sus efectos son distintos, ya que mientras la consecuencia de la prosperidad de la violación directa de la ley sustancial es modificar el fallo, la nulidad implica la reposición de la actuación. Adicionalmente, la precariedad de la censura desnuda otra omisión, pues el censor se abstiene de precisar el sentido o concepto de violación de la norma de carácter sustancial, lo que se traduce en haber dejado de mencionar los argumentos orientados a poner de presente cómo se produjo el presunto yerro in iudicando denunciado, el cual ni siquiera alcanza a postular.

Los múltiples defectos de lógica y adecuada fundamentación identificados llevan igualmente a señalar que el actor deja de lado el principio de razón suficiente, porque en modo alguno ofrece a la Sala los motivos por los cuales se habría violado de forma directa la ley sustancial, ya que escasamente plantea que en este caso se trató de “una competencia comercial” y no de un delito.

A pesar de lo anterior, basta recordar que el Tribunal expresó en torno de la existencia del delito imputado al procesado, lo siguiente: “En este orden se debe señalar que la existencia de la conducta punible enrostrada al acusado WILSON COLÓN ROSERO REYES se encuentra acreditada con el dictamen rendido por el perito oficial Víctor Manuel Paz González, experto en el tema y cuya idoneidad quedó debidamente acreditada en autos, quien luego de efectuar los estudios correspondientes sobre el material indubitado (sic) incautado en las instalaciones de la empresa Sakata Américas, agencias de Bogotá, D.C. y Pereira, como resultado de sendas diligencias de allanamiento y registro practicadas a dichos establecimientos el 23 de marzo de 2006, algunos de los cuales fueron seleccionados aleatoriamente, concluyó, como igualmente lo habían determinado peritos privados, que los repuestos, etiquetas y cajas que contenían las marcas Zexel y Bosch no corresponden sus características documentológicas a la que ostentan los referidos objetos genuinos u originales indubitados suministrados por la entidad titular de la marca.

Así las cosas, lo que en verdad revela la censura es el interés del demandante por imponer su criterio personal al amparo de un discurso extremadamente precario, postura totalmente proscrita en sede de casación, pues no debe perderse de vista que la carga del impugnante en relación con el recurso extraordinario se circunscribe a evidenciar errores trascendentes y no a proponer discusiones resueltas en las instancias.

En estas condiciones, se concluye que el cargo debe ser inadmitido. 3. Tercer Cargo: (violación indirecta) Con fundamento en la causal tercera de casación el demandante acusa el fallo debido al “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, por cuanto “ofrece poca o ninguna credibilidad”, ya que los peritos particulares Jhon Caballero y Juan Manuel Sanabria Moreno demostraron la falta de idoneidad de Tatiana Peñate Muñoz.

Una vez sostiene que los medios de conocimiento enunciados en la Ley 906 de 2004 no difieren de los incluidos en la anterior legislación procesal penal, cita un fallo de la Corte Constitucional donde se menciona que las pruebas deben apreciarse en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tras lo cual finaliza expresando que la Fiscalía debe aportar suficientes elementos de juicio para demostrar el delito imputado y la responsabilidad del acusado.

Consideraciones de la Sala: Cuando la censura es propuesta al amparo de la causal tercera de casación, en su desarrollo es necesario precisar la prueba y la clase de error cometido al apreciarla, es decir, si es de hecho o de derecho. Si se trata de lo primero, es indispensable concretar cuál fue el defecto esencial al valorar el contenido del medio de conocimiento (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio) y si es lo segundo, es perentorio señalar las irregularidades en la producción (falso juicio de legalidad) o en punto del poder suasorio legalmente establecido para el medio de persuasión (falso juicio de convicción).

Cumplido lo anterior, es necesario mencionar el valor concedido por el juzgador al medio de conocimiento y especificar sus efectos frente al supuesto de hecho declarado en la sentencia, confrontando para el efecto el conjunto de las pruebas en que ésta se ha basado, con el propósito de evidenciar su influencia en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado.

Por lo tanto, es perentorio enseñar que corregidos los yerros de apreciación probatoria, el nuevo escenario fáctico es recogido por otra norma o resulta irrelevante para el derecho penal y, por ello, debe indicarse el sentido de violación de la norma sustancial (aplicación indebida o exclusión evidente). Obviamente un esfuerzo argumentativo como el que se viene de señalar en forma alguna es emprendido por el demandante, pues de entrada se observa que su queja, propuesta en términos propios de instancia, se dirige contra la apreciación de la prueba pericial porque en su criterio, “ofrece poca o ninguna credibilidad”, por cuanto dos peritos particulares demostraron la falta de idoneidad de la experta oficial, cuyo concepto sirvió de fundamento para dictar el fallo de condena.

En tal virtud, en realidad el interés del defensor no se dirige a evidenciar un yerro de apreciación probatoria capaz de cimentar un verdadero error in iudicando, sino a pretender imponer su visión personal, incluso alejándose de la realidad procesal y, por ello, es evidente que la censura viola el principio de autonomía, pero también el de razón suficiente, ya que en forma alguna ofrece los fundamentos a partir de los cuales se da sustento al presunto yerro ocurrido al valorar las experticias.

Tan claro es que el censor no es fiel a lo actuado, que ciertamente el Tribunal tomó como base para determinar la existencia del delito de usurpación de marcas y patentes, el peritaje realizado por Víctor Manuel Paz González, respecto del cual señaló que el citado durante el juicio oral hizo una “amplia y detallada” exposición sobre los repuestos debitados e indubitados, “de lo cual se destaca la precisión de algunas diferencias, no empece su aparente similitud, entre ellas sus contornos, el grabado, la densidad del color, su tonalidad, y los cuadros rojos de los productos Zexel, lo que permite inferir la utilización fraudulenta de la marca de marras y la consiguiente distribución ilícita de los elementos incautados ”.

De otro lado, bajo la evidencia No. 3 se encuentra la manifestación de Juan Manuel Sanabría Moreno según la cual los elementos de marca Bosch y Zexel incautados en el allanamiento al establecimiento Sakata Américas de propiedad del acusado no eran originales, aseveración que repite Jhon Caballero, conforme aparece en la evidencia No. 7, por lo tanto, la afirmación del censor de que tales expertos pusieron de presente la falta de idoneidad de la investigadora Tatiana Peñate Muñoz porque sostuvo que a simple vista se notaba que los repuestos encontrados en la citada diligencia no eran genuinos, riñe con los elementos de conocimiento reseñados, además también resulta claro que el dicho de la citada no fue el único sustento de la sentencia para deducir el delito de usurpación demarcas y patentes.

En consecuencia, ante la ausencia de lógica y adecuada argumentación de la censura, pues evidentemente la intención del actor se redujo a utilizar el recurso de casación como excusa para reiterar la postura discutida en las instancias frente a los medios de convicción, resulta obligatoria la inadmisión del cargo. Cuestión final Teniendo cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILSON COLÓN ROSERO REYES procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que, dado el silencio en dicha normativa sobre la regulación del trámite a seguir para aplicar el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas para su aplicación, como se expresa en adelante: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso extraordinario no se haya interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o aquel que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede presentarse al Ministerio Público por medio de uno de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o ante cualquiera de los miembros de la Sala que no participó en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se presentó, salvo que la insistencia prospere y, por consiguiente, comporte la admisión del libelo, o también porque sea necesario pronunciarse oficiosamente sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales tras resolverse aquélla.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WILSON COLÓN ROSERO REYES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias C-416 de 1994, C-491 de 1996, C-425 de 1997 y C-774 de 2001. � Sentencia C-595 d 1998. � Sentencia C-202 de 2005. � Cfr. Auto del 12 de diciembre de 2005, Radicado No. 24322. _1097413356.doc