CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS;1 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado acta N° 345. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por los defensores de JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN, MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ, ORLANDO MORALES MORENO e ISMAEL GÓMEZ BOTERO contra la sentencia del 1 0 de agosto de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior de Santiago de Cali confirmó el fallo proferido el 15 de diciembre de 2006 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de la misma sede, que condenó a los mencionados procesados como coautores del delito de fraude procesal y, adicionalmente, a RUGELES PINZÓN por el punible de falsedad en documento privado, a RUGELES RODRÍGUEZ por los ilícitos de obtención de documento público falso y 2 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEI.

GÓMEZ BOTERO Y OTROS ty) Corte Suprema de Justicia falsedad en documento privado, y a MORALES MORENO por el de obtención de documento público falso.

HECHOS Los que declararon probados los falladores de instancia se pueden sintetizar de la siguiente manera: En el mes de noviembre de 2000 la compañía "LA FRONTERA S.A. presentó ante el Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali demanda ejecutiva mixta contra la empresa "ICOMONT S.A.", que sustituyó a la firma "JARAMILLO FERRO». Durante el trámite del respectivo proceso se decretó el embargo y secuestro de un lote de terreno situado en la can-era 33 No. 10-29 de Yumbo, medida que se materializó el 11 de febrero de 2002, cuando se designó secuestre, quien quedó a cargo del recaudo de los cánones de arrendamiento pagados por la empresa "TRANSPORTES ESPECIALES ARG", en su condición de arrendataria del inmueble embargado.

Para impedir el remate del referido bien, el abogado ISMAEL GÓMEZ BOTERO promovió de manera fraudulenta tres procesos civiles, así: 1. En desarrollo del poder conferido por JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN, presentó el 14 de agosto de 2002 f4r 3 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS, Corte Suprema de Justicia demanda ejecutiva ante el Juzgado 2° Civil Municipal de Yumbo, en orden a obtener el cobro de algunos cánones de arrendamiento en virtud del aducido contrato celebrado por el demandante con la empresa "TRANSPORTES ESPECIALES ARG", pasando por alto que dichos cánones estaban siendo depositados a órdenes del Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali. 2.

Con fundamento en poder otorgado por el mismo JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN promovió el 21 de noviembre de 2002 ante el Juzgado 2° Civil del Circuito de Cali proceso abreviado de restitución del citado inmueble contra la aludida empresa de Transportes, argumentando para el efecto la misma mora en el pago del canon de arrendamiento. 3. En virtud de los poderes conferidos por MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ y ORLANDO MORALES MORENO, instauró en el mes de septiembre de 2003 ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, actuación después asumida por el Juzgado Once de la misma especialidad, demanda ejecutiva laboral contra la sociedad "INCOMONT S.A.", en cuyo proceso, a solicitud de la parte demandante, se decretaron medidas cautelares que afectaron los bienes embargados en el ejecutivo mixto adelantado en el Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali.

La demanda laboral se promovió con base en actas de 4 República de Colombia CASACIÓN 32731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia conciliación obtenidas en la Oficina Regional del Trabajo, en las cuales se hicieron constar inexistentes obligaciones de esa naturaleza. De otra parte, se reseña en los fallos que MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ y ORLANDO MORALES MORENO diligenciaron formularios de afiliación a la EPS CRUZ BLANCA consignando datos que no corresponden a la realidad, mientras JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN suscribió autoliquidaciones de aportes para la EPS CRUZ BLANCA a nombre de la empresa "ICOMONT S.A.", sin que tuviera ningún tipo de vinculación con esa compañía. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Con base en la denuncia formulada a través de apoderado por la empresa "LA FRONTERA S.A.", la Fiscalía 88 Seccional de Santiago de Cali mediante resolución del 26 de julio de 2004 adelantó diligencias preliminares y luego dispuso la apertura de instrucción penal, decisión contenida en proveído del 17 de diciembre del mismo 2004. 2. En el curso de la instrucción vinculó a la actuación, entre otros, a JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN, MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ, ORLANDO MORALES MORENO e ISIVIAEL GÓMEZ BOTERO, a quienes la Fiscalía 29 Seccionad mediante decisión del 14 de junio de 2005 les 5 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GOMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia resolvió la situación jurídica, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.

A través de resolución del 5 de octubre de 2005, el fiscal instructor decretó el cierre de la investigación y calificó el mérito del sumario el 21 de noviembre siguiente con resolución de acusación contra, entre otros, JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN, MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ, ORLANDO MORALES MORENO e ISMAEL GÓMEZ BOTERO, en los siguientes términos: - JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado. - MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRIGUEZ y ORLANDO MORALES MORENO por los ilícitos de fraude procesal, obtención de documento público falso y falsedad en documento privado. - ISMAEL GÓMEZ BOTERO por el punible de fraude procesal, en concurso homogéneo.

Por vía de apelación la providencia calificatoria fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali en providencia del 21 de febrero de 2006. 4. Correspondió tramitar la etapa del juicio al Juez 19 11/ 6 República de Colombia CASACIÓN 31 731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS 5ti:- 1 Corte Suprema de Justicia Penal del Circuito de la mencionada ciudad, funcionario que surtió las fases subsiguientes de la actuación, poniendo término a la instancia mediante la sentencia del 15 de diciembre de 2006, en la cual condenó a los enjuiciados en los siguientes términos: - A JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN le impuso las penas principales de 54 meses de prisión y 200 salarios mínimos legales mensuales de multa, por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado. - A MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ le irrogó las penas principales de 57 meses de prisión y 200 salarios mínimos legales mensuales de multa, por los ilícitos de fraude procesal, obtención de documento público falso y falsedad en documento privado. - A ORLANDO MORALES MORENO le impuso las penas principales de 54 meses de prisión y 200 salarios mínimos legales mensuales de multa, por los delitos de fraude procesal y obtención de documento público falso. - A ISMAEL GÓMEZ BOTERO le aplicó las penas principales de 66 meses de prisión y 200 salarios mínimos legales mensuales, por el punible de fraude procesal cometido en concurso homogéneo. 7 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GOMEZ BOTERO Y OTROS y )1, Corte Suprema de Justicia A los procesados, adicionalmente, les impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, salvo a GÓMEZ BOTERO que la fijó en 66 meses. 5.

En razón de la apelación interpuesta por el procesado GÓMEZ BOTERO, por su defensor y por el de JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN, MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ y ORLANDO MORALES MORENO, el Tribunal Superior de Santiago de Cali confirmó la decisión de primera instancia. 7. Por lo anterior, los mencionados defensores acudieron al recurso extraordinario de casación, quienes oportunamente presentaron los respectivos libelos.

LAS DEMANDAS 1. Demanda presentada a nombre de JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN: La defensa formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, ambos por violación indirecta de la ley sustancial. En el primer cargo postula un error de hecho por falso juicio de existencia. Lo sustenta señalando que el ad quem omitió la apreciación de varias pruebas documentales, 8 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS, Corte Suprema de Justicia indicando como tales los poderes otorgados por el procesado RUGELES PINZÓN al abogado ISMAEL GÓMEZ BOTERO, así como algunos pronunciamientos judiciales y otras piezas procesales correspondientes a los procesos hipotecario, de restitución y ejecutivo adelantados por los Juzgados 11 Civil del Circuito, 2° Civil del Circuito de Cali y 2° Civil Municipal de Yumbo, respectivamente.

Según el censor, el sentenciador también dejó de valorar los testimonios de Adriana Rugeles Rodríguez, Patricia Rodríguez Res trepo y Eduardo Villegas, lo mismo que los formularios de autoliquidación de aportes a la E.P.S. CRUZ BLANCA. En su criterio, al considerar el ad quem que los poderes "no eran procedentes, ni conducentes, ni clasificaban en su juicio de sana crítica", desatendió con ello que el poderdante no tenía para el momento de otorgarlos conocimiento de cada uno de los procesos, ni los términos concretos para los cuales fueron aceptados por el apoderado.

Por eso, estima que el sentenciador al "desconocer el valor probatorio" de esos documentos, implícitamente desecha "las funciones, los deberes, obligaciones y deja de un lado la ética profesional de los abogados ". De la misma manera, es de la opinión que la omisión de las piezas procesales pertenecientes a los procesos civiles antes mencionados condujo al tallador a concluir que la 9 República de Colombia CASACIÓN 31731 1SMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS • J Corte Suprema de Justicia conducta del acusado estaba dirigida a entorpecer el proceso ejecutivo hipotecario, "pero esto no se encuentra demostrado en el plenario, por el contrario, las pruebas que desconoce la segunda instancia demuestran que los tres procesos terminaron en cualquiera de las formas que da la ley para terminarlos; en ningún momento se probó que alguna de las partes involucradas en esta investigación hubiera planteado la prejudicialidad civil o penal ".

Para el libelista, los testigos cuyas declaraciones ignoró el juzgador en ningún momento fueron tachados de falsos, demostrando así la conducta del procesado RUGELES PINZÓN en cuanto contrató al doctor GÓMEZ BOTERO por ser el abogado de la familia, gozando de confianza, experiencia y conocimiento. A su turno, afirma, los formularios de autoliquidación omitidos por el Tribunal tampoco se tacharon de falsos, de manera que esos documentos son demostrativos de la relación laboral existente entre la sociedad ICOMONT S.A. y ORLANDO MORENO y MIGUEL ÁNGEL RUGELES, de manera que no había lugar a afirmar la configuración del delito de falsedad en documento privado, máxime cuando no obra en la actuación prueba que desvirtúe la autenticidad de los documentos considerados apócrifos en el fallo.

A este respecto, sostiene que ni la Fiscalía ni el juzgado indagaron a JESÚS ÁNGEL RUGELES acerca de ese punible. lo República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS 7 Corte Suprema de Justicia En el segundo cargo denuncia también la presencia de un error de hecho, esta vez por "error de apreciación", en cuanto el ad quem, según señala, se desligó totalmente del aspecto objetivo de «la norma sustancial corno procedimental" para asumir, con desconocimiento de la prueba, posiciones eminentemente subjetivas.

Al desarrollar el reproche transcribe varios apartes del fallo de segunda instancia, tras lo cual insiste en que el fallador se desconecta de la realidad jurídica y procesal cuando afirma que el a quo analizó las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, lo cual no es cierto. En el mismo orden de ideas, considera falsa la afirmación del ad quem acorde con la cual el proceso civil de restitución y el ejecutivo adelantado para cobrar cánones de arrendamiento no estuvieron estrictamente apegados a la ley.

En su criterio, contrariamente, en este asunto está demostrado que el procesado RUGELES PINZÓN "se limitó a ejercer el derecho que le corresponde por ley, y si los jueces que conocieron estos casos, no se pronunciaron en forma contraria.., era porque todos los trámites de procedimiento estaban ajustados a derecho, pero la segunda instancia quimera mente crea una prelación de créditos que nunca se dieron (sic) en los procesos".

En fin, estima que cuando el Tribunal afirma que el procesado con ayuda del abogado ISMAEL GÓMEZ actuó con la finalidad de dilatar, enredar y entorpecer el proceso 11 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia hipotecario de LA FRONTERA S.A. contra INCOMONT, deja de lado la sana crítica y la experiencia como juzgadores.

De la anterior forma, solicitó casar la sentencia impugnada para, en su lugar, dictar la de reemplazo que en derecho corresponda.

2. DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ y ORLANDO MORALES MORENO: Plantea un único cargo, denunciando la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aunque también por aplicación indebida. Para sustentarlo empieza afirmando que el ad quem omitió apreciar los testimonios de Adriana Rugeles Rodríguez, Patricia Rodríguez Restrepo y Eduardo Villegas, tras lo cual sostiene que los juzgadores se dejaron impactar por la denuncia cuando habla de prelación de créditos, sin advertir que en realidad lo pretendido por los procesados a través de su apoderado era obtener los remanentes.

En ese orden, pone de presente que MORALES MORENO era una persona con poco estudio, mientras RUGELES RODRiGUEZ un profesional principiante, de manera que prácticamente estaban a disposición, orientación y asesoría del doctor GÓMEZ BOTERO, quien era el abogado de confianza de la firma JARAMILLO FERRO e HIJOS y posteriormente de ICOMONT S.A., motivo por el 12 República de Colombia CASACIÓN 31731 1SMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia cual aquellos obraron bajo la plena convicción de estar actuando de buena fe.

Por lo anterior, considera que el Tribunal erró cuando dejó de reconocer la eximente de responsabilidad prevista en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, desconociendo de paso el principio de legalidad previsto en el artículo 6° ibídem, máxime cuando se limitó a transcribir grandes párrafos del fallo de primera instancia sin ningún argumento de fondo.

Censurando a los sentenciadores porque dejaron de considerar la relación cliente-abogado, que en este caso brindó confianza y seguridad a los procesados, en cuanto el profesional con toda su experiencia les garantizó que la actuación de éstos no generaba problema alguno, solicitó casar la sentencia y, en su reemplazo, proferir la absolución de rigor.

3. DEMANDA INSTAURADA A NOMBRE DE ISMAEL GÓMEZ BOTERO: El impugnante formula cuatro cargos con fundamento en la Ley 600 de 2000, el primero por violación directa de la ley sustancial y los restantes por violación indirecta. Al enunciar el primer cargo sostiene que el Tribunal incurrió en "error de hecho, en la apreciación de las pocas pruebas arrimadas a la foliatura, por la falta de aplicar otras 13 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia pedidas por la defensa", lo cual lo llevó a inaplicar normas sustanciales, citando como tales los artículos 5°, 7°, 232, 234 y 238 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Al desarrollar el reproche cuestiona al fallador por afirmar la existencia de los tres fraudes procesales con base en hechos inexistentes y consideraciones falsas. Así, en relación con los dos primeros ilícitos de esa naturaleza imputados al acusado, califica de "falacia" la aseveración del juzgador según la cual los procesos civiles se iniciaron con base en una mora que nunca existió. Al respecto, estima que si el juez respectivo declaró terminado el contrato de arrendamiento del inmueble, es porque la mora sí existió; de lo contrario, añade, "no se habría podido transar el proceso con el apoderado de la demandada La Frontera S.A., es más, se habría condenado en costas al Mayor Rugeles, demandante en este proceso.

En su criterio, en este caso se vulneraron los principios de legalidad, igualdad e imparcialidad, porque aparte de tergiversarse las pruebas, nada se hizo para llegar a la verdad. El actor, para apoyar su argumentación relacionada con la no configuración de los dos primeros fraudes procesales en mención, transcribe gran parte de los fundamentos expuestos en el salvamento de voto suscrito por uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión que profirió la sentencia objeto de impugnación, de 14 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia cuyos argumentos destacó, entre otras razones, cómo el Juez 11 Civil del Circuito se pronunció en el auto dictado el 26 de septiembre de 2005 en el sentido de no aparecer constancia en el expediente acerca de si se comunicó por otro medio a TRANSPORTES ESPECIALES ARG S.A. para que consignara los cánones de arrendamiento a nombre de ese despacho.

Resaltó también cómo el funcionario disidente consideró como "un completo desaguisado" la afirmación del juzgador según la cual el proceso ejecutivo singular tenia como propósito perjudicar los intereses de la sociedad demandante en el ejecutivo hipotecario, hecho este "nada más alejado de la realidad, pues el ejecutivo singular no tenía incidencia alguna en el hipotecario".

Respecto del tercer fraude procesal, para el libelista la afirmación del Tribunal acorde con la cual el vínculo laboral con cuyo sustento se realizó la conciliación en la Oficina Regional del Trabajo es inexistente, aparece infirmada con la presencia de ORLANDO MORALES en la empresa ICOMONT cuando el citador del Juzgado 11 Civil del Circuito se desplazó a ese lugar y también con las respectivas afiliaciones al Seguro Social y a la E.P.S. CRUZ BLANCA.

En relación con lo anterior, considera que los sentenciadores realizaron una operación matemática desfasada cuando concluyeron que el sueldo conciliado no 15 República de Colombia CASAC1ON 31731 ISMAEL GOMEZ BOTERO Y OTROS li Corte Suprema de Justicia correspondía a las labores realizadas, pues no tuvieron en cuenta que la deuda por ese concepto representaba las prestaciones sociales causadas a favor de los procesados desde 1995 y 1997, incluyendo horas extras y recargos diurnos y nocturnos. En el segundo cargo denuncia la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia. Para sustentar el reproche empieza refiriéndose a la imputación relacionada con la utilización de conciliaciones fraudulentas con la finalidad de promover un proceso ejecutivo.

Al respecto argumenta que el Tribunal omitió apreciar los testimonios rendidos por Eduardo Villegas Arango, Adriana Rugeles Rodríguez y Patricia Rodríguez Restrepo, así como las constancias de afiliación a PORVENIR y CRUZ BLANCA de ORLANDO MORALES, pruebas demostrativas de la relación laboral tanto de éste como de MIGUEL ÁNGEL RUGELES, primero con la empresa JARAMILLO FERRO E HIJOS CIA. LTDA. y luego con ICOMONT S.A. A manera de soporte a su criterio, el actor reproduce apartes del salvamento de voto aludido en precedencia, resaltando de esa forma cómo el Magistrado disidente arribó a la conclusión acerca de la ausencia de elementos testimoniales y documentales que desvirtúen los derechos laborales reclamados en el citado proceso ejecutivo, así como de medios de prueba que permitan aseverar la utilización de esa actuación procesal para entorpecer la buena marcha del ejecutivo hipotecario, máxime cuando en %Ir 16 República de Colombia CASACIÓN 31731 1SMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS 4.1 Corte Suprema de Justicia el ejecutivo laboral no se solicitó ni decretó el embargo del bien inmueble.

Aborda luego lo relativo a los otros procesos civiles promovidos por el procesado ISMAEL GÓMEZ. Sobre el particular aduce que el fallador omitió pruebas demostrativas de la legalidad de los actos procesales ejecutados ante los Juzgados 2° Civil del Circuito de Cali y 2° Civil Municipal de Yumbo, mencionando los comprobantes de egresos contentivos de los pagos en cheques efectuados a JESÚS RUGELES por concepto de cánones de arrendamiento y la comunicación del 9 de abril de 2002 en la cual TRANSPORTES ESPECIALES ARG comunica al antes mencionado el hecho de no haber recibido mandato judicial alguno para pagar el arriendo a persona diferente a él, así como la información del Juez 11 Civil del Circuito de Cali acerca de no figurar en el expediente constancia en el sentido de habérsele comunicado por otro medio a la mencionada empresa de Transportes que debía consignar los cánones a nombre de ese despacho.

Esas pruebas, en concordancia con las explicaciones ofrecidas por el procesado ISMAEL GÓMEZ en la audiencia pública, en criterio del demandante, acreditan que el contrato de arrendamiento era auténtico y que la mora existió. Para sustentar su aserto transcribe nuevamente, de forma amplia, los fundamentos del salvamento de voto expuestos al respecto, adicionando argumentos similares a 17 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia los expuestos cuando sustentó el primer cargo, luego de lo cual se ocupa una vez más del tema relativo al proceso ejecutivo laboral, cuestionando a los falladores por derivar de su iniciación la existencia de un delito de fraude procesal, en cuyo apoyo de nuevo reproduce las razones expuestas al respecto por el Magistrado disidente.

En el tercer cargo predica la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, argumentando que el Tribunal para afirmar la responsabilidad del procesado pervirtió las pruebas incorporadas a la foliatura, tergiversando y mutilando su contenido y, en fin, acomodándolas para confirmar la decisión de primera instancia. La censura la sustenta con similares argumentos a los expuestos en el segundo cargo, de modo que insiste en afirmar la real ocurrencia de los hechos con fundamento en los cuales se iniciaron los procesos civiles objeto de la imputación penal, esto es, que sí existió la mora en el pago de los cánones de arrendamiento, como también el vínculo laboral de MORALES MORENO y RUGELES RODRÍGUEZ con la empresa ICOMONT, apoyando nuevamente su criterio con amplias citas del salvamento de voto ya mencionado y refiriendo que el juzgador omitió apreciar las pruebas demostrativas de tal realidad procesal.

Finalmente, en el cuarto cargo acusa al sentenciador de incurrir en error de hecho por falso raciocinio. El 18 República de Colombia CASACIÓN 31731 1SMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia reproche lo sustenta también con análogos planteamientos a los esbozados para fundamentar los cargos precedentes, pero esta vez aduce que el ad quem, para confirmar la sentencia de primera instancia, valoró las pruebas con desconocimiento de los principios de la sana critica, acudiendo así a meras suposiciones que van en contravía de las leyes de la lógica y las reglas de la experiencia, así como de los principios de legalidad, igualdad, imparcialidad e investigación integral, aun cuando, en relación con el fraude procesal atinente al proceso ejecutivo laboral, termina afirmando que el fallador ignoró las pruebas demostrativas de la verdadera existencia de las acreencias laborales.

De esa forma, solicitó casar la sentencia y dictar el fallo sustitutivo de carácter absolutorio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Las demandas instauradas por los defensores de los procesados JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN, MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ, ORLANDO MORALES MORENO e ISMAEL GÓMEZ BOTERO serán inadmitidas, por las siguientes razones: Con fundamento en lo previsto el inciso 1° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas en 19 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS I Corte Suprema de Justicie segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se trata de delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho arios.

Ahora bien, el inciso tercero de la citada disposición faculta a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para admitir de manera excepcional las demandas de casación interpuestas contra sentencias de segunda instancia proferidas por autoridades judiciales diferentes a las ya mencionadas o relativas a delitos que tengan señalada pena de prisión inferior a la prevista por el legislador para acceder a esta vía de impugnación extraordinaria o para los no sancionados con pena privativa de la libertad, cuando ello fuese necesario para el desarrollo de la jurisprudencia nacional o para garantizar derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.

En relación con lo anterior, la Sala ha sido insistente en señalar que cuando se trata de la casación discrecional al demandante le corresponde exponer con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, ora para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, bien para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Por su parte, si la pretensión del 20 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia casacionista se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido'.

En el caso materia de estudio, el recurso sólo procedía por vía discrecional o excepcional, pues los delitos por los cuales se dictó la sentencia tienen señaladas penas de prisión cuyo máximo no excede de ocho (8) arios. En efecto, el ilícito de fraude procesal está contemplado en el articulo 453 del Código Penal de 2000, norma que lo sanciona con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

El punible de obtención de documento público falso, a su turno, se encuentra previsto en el artículo 288 ibídem, el cual lo reprime con prisión de tres (3) a seis (6) arios. Finalmente, el delito de falsedad en documento privado está previsto en el articulo 289 ejúsdem, cuya sanción va de uno (1) a seis (6) años. Los libelistas olvidaron la exigencia procesal en mención, limitándose a invocar el recurso por la vía común u ordinaria, creyendo tener pleno acceso a esa modalidad del recurso extraordinario de casación, sin advertir que lo procedente era acudir a la vía excepcional.

Por esa razón, optaron por denunciar la existencia de violaciones directa e indirecta de la ley, sin justificar la I Cfr. Entre otros, auto del 18 de abril de 2007, radicación 26916, entre otros. t9" 21 República de Colombia CASACIÓN 31 731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia procedencia del recurso por alguno de los dos factores que habilitan la casación excepcional.

Es decir, se abstuvieron de explicarle a la Corte si pretenden el desarrollo de la jurisprudencia o si su aspiración es obtener la protección de garantías fundamentales. Los actores, por tanto, no hicieron ningún esfuerzo para persuadir a la Sala sobre la necesidad de admitir el libelo, circunscribiéndose a postular errores de juicio, frente a los cuales la Corte tiene ampliamente fijado su alcance y fundamento, y si bien aluden al desconocimiento de principios tales como legalidad, igualdad e imparcialidad, lo cierto es que los vinculan a los vicios in iudicando planteados en la demanda, sin que el ataque aluda a la existencia de defectos graves de motivación, única eventualidad en la cual resulta dable afirmar la vulneración de garantías fundamentales por la configuración de esa clase de vicios, como reiteradamente lo ha dicho la Sala 2.

Al respecto, se observa que los demandantes afirman que el ad quem se basó, para confirmar el fallo de primera instancia, en los planteamientos del a quo, pero en momento alguno asumen la tarea argumental de edificar un ataque orientado a acreditar la existencia de una motivación deficiente, anfibológica o sofistica, como para pensar en la necesidad de la casación por la posible vulneración de garantías fundamentales. 2 Cfr. Sentencia del 9 de febrero de 2006, radicación 26493. 22 República de Colombia CASACIÓN 31731 1SMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS 15-1 Corte Suprema de Justicia Más aún, los cargos en concreto formulados en los libelos no satisfacen las pautas de fundamentación exigidas por la jurisprudencia de la Sala.

Es así como en el primer reproche de la demanda instaurada a nombre de JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN, el actor propone un falso juicio de existencia por omisión, pero al desarrollarlo desliza el discurso hacia los terrenos del falso raciocinio al sugerir el desconocimiento del Tribunal de los principios de la sana crítica y, en fin, afirmar la desatención del valor probatorio de las pruebas, incurriendo el impugnante así en una postulación contradictoria, pues no resulta lógico sostener la falta de apreciación de la prueba y simultáneamente predicar su consideración con alejamiento de los principios de la ponderación racional.

En la estructuración de dicha censura el libelista también desconoce el principio de autonomía que gobierna la casación, al entremezclar en sus fundamentos un argumento propio de la causal tercera, en cuanto sostiene que ni la Fiscalía ni el juzgado indagaron a JESÚS ÁNGEL RUGELES acerca del delito de falsedad en documento privado, reproche que, en todo caso, apenas enuncia, sin explicar la trascendencia del yerro.

En el segundo cargo, por su parte, denuncia la concurrencia de un "error de apreciación, predicando de 23 República de Colombia CASACIÓN 31731 1SMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia manera genérica la vulneración de los principios de la sana critica, sin indicar cuáles desconoció el fallador y cuáles, en su defecto, eran los aplicables al caso, exigencia de fundamentación a cumplir cuando se acude a la via del falso raciocinio, error al parecer planteado por el actor.

En la demanda presentada a nombre de MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ y ORLANDO MORALES MORENO, el casacionista a pesar de denunciar la violación directa de la ley, cuya postulación le imponía respetar los fundamento fácticos del fallo y sujetarse a la apreciación probatoria efectuada por el juzgador, se dedica a cuestionar esos aspectos, planteando incluso la falta de apreciación por parte del Tribunal de algunos medios de prueba.

En similar desacierto se incurre en el primer cargo del libelo instaurado a nombre de ISMAEL GÓMEZ BOTERO, pues allí, igualmente, el impugnante postula la violación directa de la ley, pese a lo cual no sólo afirma la existencia de un "error de hecho" en la apreciación de las pruebas sino que de manera sistemática rechaza los hechos con apoyo en los cuales el sentenciador fundamentó su decisión. En los otros tres cargos, el defensor de GÓMEZ BOTERO plantea, respectivamente, la presencia de falsos juicios de existencia e identidad y de un falso raciocinio, los cuales sustenta con análogos fundamentos, sin expresar la incidencia de los yerros en la decisión, ni en el caso del falso juicio de identidad, mencionar los apartes 24 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia distorsionados por el fallador, ni, de otra parte, señalar los principios de la sana crítica supuestamente vulnerados para afirmar la presencia del falso raciocinio.

Con tal forma argumental no hace sino incurrir también en postulaciones contradictorias porque al afirmar la falta de apreciación de la prueba (falso juicio de existencia), no puede al mismo tiempo sostener que sí se valoró, aun cuando mediante su distorsión (falso juicio de identidad), ni aseverar que su ponderación se hizo a espaldas de los principios de la sana crítica (falso raciocinio).

Los defectos advertidos en las demandas conducen, en suma, a su inadmisión y en ese sentido se pronunciará la Sala. Al margen de lo anotado, la Corte no avizora la vulneración de garantías fundamentales, que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. Ello no obsta para poner de presente la flagrante omisión del a quo en cuanto en la parte motiva del fallo anunció la formulación de juicio de reproche en contra del procesado ORLANDO MORALES MORENO también por el delito de falsedad en documento privado, conforme los términos de la acusación, no obstante lo cual ni le dedujo sanción por ese punible ni concretó el anuncio en la parte resolutiva de la decisión. 25 República de Colombia CASACIÓN 31 731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia Como es evidente que la voluntad del juez se encaminó a emitir también condena contra el prenombrado por dicho delito, la Corte hará uso del mecanismo establecido en el artículo 15 de la Ley 600 de 2000, norma que impone al juzgador la corrección de los actos irregulares, para precisar la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, concretando que la condena impuesta a MORALES MORENO comprende los delitos de fraude procesal, obtención de documento público falso y falsedad en documento privado, decisión que, además, encuentra apoyo en lo dispuesto en el artículo 412 ibídem, el cual faculta al funcionario judicial reformar el fallo cuando se incurra en omisión sustancial en la parte resolutiva.

Lo anterior, finalmente, está en armonía con la jurisprudencia de la Sala, pues al respecto tiene expresado que la "significación de lo decidido se encuentra profusamente desarrollada en la parte considerativa, motivo por el cual, ante falencias de entendimiento, claridad o yerros en la parte resolutiva, se impone acudir a las motivaciones y consideraciones expuestas para desentrañar el alcance de un tal proveído"3.

La Corte, empero, no hará modificación alguna a la pena, en acatamiento al principio de la no reformatio in pejus, el cual prevalece sobre el de legalidad, conforme lo tiene dicho la Sala por mayoría. 3 Sentencia del 3 de abril de 2008, radicación 23682. 26 República de Colombia CASACION 31731 1SMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de Justicia En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por los defensores de JESÚS ÁNGEL RUGELES PINZÓN, MIGUEL ÁNGEL RUGELES RODRÍGUEZ, ORLANDO MORALES MORENO e ISMAEL GÓMEZ BOTERO. 2. PRECISAR la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de que la CONDENA impuesta a ORLANDO MORALES MORENO comprende los delitos de fraude procesal, obtención de documento público falso y falsedad en documento privado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifiquese y cúmplase. 27 República de Colombia CASACIÓN 31731 ISMAEL GOMEZ BOTERO Y OTROS Corte Suprema de JOSÉ LEONIdWAUSTOS MARTÍNEZ SIGI EZ \ \ ‘. fp ALFREDO GÓMEZ &INTER() MARÍA D ROSARIO GO 4 EZ DE LEMOS S Ivarnento parcia de voto JORGE LUIS Salvame~parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria qv-r República de Colombia '117 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS.

DRA. mARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que los jueces de instancia dejaron de sancionar la conducta punible de falsedad en documento privado imputada en la resolución de acusación contra el coprocesado ORLANDO MORALES MORENO, esa deficiencia no se puede corregir en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución', porque como con razón apunta HABERMAS «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones«.

MAGDALENA CORREA HEUAO, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40.. República de Colombia VOI CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS. ORA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto 2. 2.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: "El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único", y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron 2 JÚRGEN HABERMAS, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. 2 República de Colombia, • Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS.

DRA. mARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEmOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente 3. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible'', surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización'. 3.2.

Y la doctrina dice que 3 JESÚS GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, «Los limites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. 'Corte Constitucional, sentencia C-475197, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

RONALD DWORKIN, Los derechos en serio, Barcelona Editorial Ariel, 1984, p. 311. La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575195, T-332196, C-475/97, C-507104, T-701104, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T- 023106, T-171/06, T-1027106, entre otras. 3 República de Colombia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS.

DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LIMOS Y AUGUSTO J IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia 'Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto" 43. 4. El principio de legalidad' se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicioe, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder 6 ARANGO RODOLFO, El concepto de derechos scciales fundamentales, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. 7 «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica).

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. ALVARO O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalia o de la Procuraduría para recunir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. z Corte Constitucional, sentencia SU-1722100. 4 República de Colombia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS.

DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. il3AÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo s'. Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal —que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el articulo 10 de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones 10. 9 Corte Constitucional, sentencia C-070/96. 1°.11)»i FEPMPiVEz CARRASOM.A, Derecho Penal liberal de hoy.

Bogotá, Edil_ Ibáñez, 2002, p123. 'solo la ley -con el carácter de ley estricta- puede aeer o agravar penas o medidas de seguridad (nula poen& nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del lipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los limites minimos y máximos de este marco'.

JUAN FE1RNAAVE2 CARRASOULLA, Principlos y _ normes redoras del derecho penar, Bogotá, Edit. !Ayer, 1998, p. 147. 5 República de Colombia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS. DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL. DE VOTO Corte Suprema de Justicia 5. Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el articulo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004.

Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los limites punitivos impuestos por el legislador". Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor "La fijación de los limites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina corno proporcionalidad cardinal o absoluta.

Cfr. ADREw VON HIRSCH, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. 'Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como 'nullum crimen, nulla poena sine lege". El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como limite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los limites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma'.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. MARLA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS. 'En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoria de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales".

Corte Suprema de Justa, Cas. Rad. 24.030, M. P.. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. 6 República de Colombia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS. DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el articulo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los limites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohibe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o tos esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los limites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización politica, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía 7 República de Colombia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS.

DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado12. Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premiar conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes 12 'El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización politica y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así corno establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización politica como 'el ser en si en esencia valioso", para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta Regar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida politica, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, corno instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de si, el hombre se concibe como el fin en si mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya 12, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su dias y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades'.

YESID RAM1REZ BASTIDAS, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, JESÚS ORLANDO GÓMEZ LOPEZ, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. 8 República de Colombia CASACION No. 31731 MGS.PTS. DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir "la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad juridican 13.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida- libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos /3 Corte Constitucional, sentencias C-004103 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. 'En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimaho y en Igualdad de condiciones, de la politica criminal de los Estados.

Se trata 'de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un prollema de derechos fundamentales'. ALFONSO DAZA GONZÁLEZ, Víctimas en ei Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. 9 República de Colombia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS.

DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEIMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado".

El principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo "Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004103 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las victimas. la Corle Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const.

Poi.) los derechos a la favorabllidad y al debido proceso público —en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las victimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y23 de agosto de 2007, Mags. Ptes., Ores. YESiD _f‘vRAMÍREZ BASTIDAS Y MARÍA DEL ROSAR}O GONZÁLEZ DE LEMOS, respectivamente.

República de Colombia • 15-7 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS, DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantias. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reforrnatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra ¡os derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una • 1 República de Colombia CASACIÓN NO. 31731 MGS.PTS.

DRA. MARiA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad (a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 12 República de Colombia CASACION No. 31731 MGS.PTS DRA MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia 11.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de uno de los procesados no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohibe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohibe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que 13 República de Colombia CASACiON No. 31731 MGS.PTS. ORA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica —como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial— a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad lp.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohibe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo —Estado de justicia— permanezca como un anhelo realizable. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de Olio de 2007, radicación 26945.

El derecho a la justicia proscribe la Impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del "derecho penal de las víctimas - (art. 75). En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas.

Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const Poi.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Poi. y 3 14 República de Colombia CASACIÓN No. 31731 mGS.PTS. DRA_ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo".

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohibe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley (proporcionalidad propiamente dicha) 1 7.

"Véase Corte Constitucional. sentencia C-871/03. " ROBERT ALEXIS, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 15 República de Colombia CASACIÓN No. 31731 MGS,PTS. DRA, MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales.

En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const. Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3.

El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en 16 República de Colombia CASACIÓN No. 31731 MGS.PTS.

DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const. Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4.

En ocasión pasada por unanimidad la Sala sentenció: "El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igual' de la seguridad jurldica" 18.

Cordialmente, I) YESID RAMÍ IDAS Magistrado Fecha: ut supra. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Radicación 25.385. 17 CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A continuación expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto en presente caso. Mi respetuosa discrepancia con la sentencia adoptada por la Sala en este proceso se concreta al aspecto donde se hace prevalecer el principio de la no reforrnatio ui pejus sobre el principio de legalidad para abstenerse de enmendar el error cometido por el juzgador al no deducir a ORLANDO MORALES MORENO la pena que le correspondía por el delito de falsedad en documento privado, objeto también de condena.

No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder a la reformatio in pejus, pues en mi concepto, aquel principio es uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, sin el cual no es posible asegurar la realización de fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2° de la Constitución Política, de tal forma que el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado de Derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, habrá tranquilidad en el seno de la sociedad si el Estado, a través de sus funcionarios, 2 CASACIÓN 37731 iSMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS actúa siempre con sujeción a la ley. Ello, además, constituirá garantía de que sus decisiones sean justas. El ceñimiento a la ley por parte de todas las autoridades públicas está consagrado en los artículos 1 °, 6°, 121 y 123 de la Constitución Política.

Sobre estas normas ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: «Así las cosas, encontramos que el artículo 1 constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad 3 CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior"'.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposición: «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley". Es tan trascendental para un Estado la misión de administrar justicia, que el constituyente quiso reiterar en esa norma la necesidad de que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, estén sometidos a la ley.

Sería inimaginable lo que podría suceder si no fuera así. El capricho y la arbitrariedad prevalecerían. Las decisiones justas y adoptadas en derecho desaparecerían del concierto nacional para convertirse en cosa del pasado. En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del articulo 29 de la Constitución política.

Conforme a esa disposición, "(N)adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes 'Sentencia C.028 de 2006. 4 CASACIÓN 31737 ISMAEL GÓMF2 BOTERO Y OTROS preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio". Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera, que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a CESARE BECCARIA, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege", cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza 2.

DECCARIA. Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudela Betancur. Universidad Externado de Colombia. pags. Xvii y 18, l3eccana rechazó firmemente la idea de que la pena tuviera fines expiatorios- CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas 3 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido 4.

El pensamiento de BECCARIA se inspiró en el contrato social de HOBBES y ROUSSEAU, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas.

Sin embargo, no entregaron el poder total, 'sino la porción necesaria para 'mantener el buen orden'. De ahí que "con quien ha realizado un comportamiento que se considera uiokztorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana »<>. Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado.

Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles. asl como con la pena de muerte como sanción generalizada. Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: "Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente La sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a ¿1 unida mayor ventaja' (pág. 20 ob. cit.). VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975. 6 I3ECCARIA. Cesare. Ob. cit.

Pág. XVII. CASACIÓN 37731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolución francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 50 y 6° quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones: "Articulo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad.

Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena». "Articulo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger corno para castigar.

Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos». A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 70 y 80 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos textos son del siguiente tenor: 7 CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS "Articulo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley. "Articulo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente».

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamente del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector del derecho sancionador 7. 'Cfr. Sentencias C-710de2001 y C-530 de 2003. 8 CASACIÓN 32731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democráticos de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aun en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica 8, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el articulo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: «Suspensión de garantías. 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.

La disposición precedente no autoriza ¡ci suspensión de los derechos determinados en los siguientes 'Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. 9 CASA ClON 31731 ISMAEL GOMEZ BOTERO Y OTROS artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos» (el subrayado es nuestro).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir dicho dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del articulo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto9, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. "La ponderación es la actividad consistente en sopesar dos 'En la sentencia C-028 de 2006 la Corle Constitucional señaló que no hay dcrehos absolutos. lo CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso"° Soy del criterio de que en esa ponderación es indispensable considerar la mayor jerarquía que tiene el principio de legalidad, en razón a su carácter estructural y fundante del Estado de Derecho, según quedó visto atrás. Esa mayor jerarquía determina que cuando entra en colisión con la no reforma peyorativa, deba siempre preferirse aquél. Por lo demás, sabido es que en el moderno constitucionalismo el proceso penal ya no se concibe como el conjunto de normas orientadas, preferentemente, a garantizar los derechos defensivos del procesado.

Hoy en día constituye también presupuesto de legitimación del sistema punitivo el respeto de los derechos a la víctima a buscar la verdad, la justicia y la reparación". En la resolución de la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de la reforrnatio in pejus, es '° BERNAL CUÉLLAR. Jaime y MONTE.ALEGRFi LYNETT. Eduardo El Proceso Penal, tomo 1. fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio.

Universidad Externado de Colombia. 2004. pág. 269. la concepción constitucional de los derechos de las victimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material. Esta es más amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr cI goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos, a lo menos -.

Corte Constitucional. sentencia C-228 de 2002. Ii CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS insoslayable, en consecuencia, verificar si con la decisión judicial donde se aplica el segundo de esos principios se vulneran o no los derechos de las víctimas, siendo claro que lo primero acontece cuando, con evidente desconocimiento del ordenamiento jurídico, se impone una pena por debajo del mínimo previsto por la ley para el delito cometido.

En ese caso, la víctima no obtendrá la debida justicia por el daño infligido. De ahí que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política.

Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente inadmisible, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad. Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas.

Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar 12 CASACIÓN 31731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO Y OTROS que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas. En suma, a nuestro juicio, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatw in pejus, que la pena sea legal.

Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él. Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que soportan mi inconformidad parcial con respecto a los fundamentos de la decisión adoptada por la Sala. Con toda atención, MARÍA DL ROSARIO (NZALEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra fi,- /(.flh/Ifj casación sistemaacusatorio No 31.731 iSMAEL GÓMEZ BOTERO /Otros Salvamento periai de voto M. P Dra. Maña de! Rosario González de Lemas SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos con figurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines'.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: Página 2de8 Casación sistema acusatorio N° 31731 iSMAEL GÓMEZ BOTERO /Otrt,,s Salvamento parcial de voto M P Dra. Maria de! Rosario González de Lemos 'Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ejercicio armónico de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de limite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: 'En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigile y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política.

En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho'. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la 4.

Página 3de8 Casación sistema acusatorio N°31.731 ISMAEL GÓMEZ 80 TERO / Otm Salvamento parcial de voto M P Dra. María del Ros~ Gonzélez de Lemos tfiw;7 normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales. La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los limites permitidos por la Carta.

La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de Ja separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de (os derechos constitucionales y legales. Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el articulo 60 ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se toman, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe Página 4de8 Casación sistema acusalono N° 31.731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO /Otros Salvamento parcial de voto M. P. Dra. Merla cíe! Rosario González de Lemos JS?7 adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por ¡o tanto, el principio de legalidad se formule sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo 1°), lo cual quiere decir que la actividad estatal esté sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: 'La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y. consecuentemente, ¡a negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar.- por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.' Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de (ipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones efe carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con al segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos e ella, Página 5 d 8 Casación sistema acusatorio N°31.731 iSMAEL GÓMEZ BOTERO / Otros Salvamento parcial de voto M. P. Oro. María de! Rosario González de Lemo.s (le 5.PtW/f esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fi]arse, la autoridad competente para Imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado e/juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de fa reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regularlas distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, /os límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones ti.- fflmi/7 Página 6de8 tasación sistema acusatorio N° 31.731 ISMAEL GÓMEZ BOTERO iOfi'os Selvatneito parcial de voto MP Dra. María del Rosario González de Lemos - r4fiw/7 como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplica dor de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe do manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corle en sede de casación, estén llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que ¡os órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano de! Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo /es permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagre que no se podré agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse e/r %m/vrz Página 7de8 1 Casación sisrema acusatorio N°31.?3l,) ISMAEL GÓMEZ BOTERO / Otros Salvamento parcial de voto MP.

Ore María del Rosario González de ¿emos dentro de los limites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales. Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borrarla, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del articulo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus limites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce cíe entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó une por debajo del mínimo legal o se te señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente e una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de 4rn/ Página 8de8 Casac& sistema acusatorio N° 31.731 ISMAEL. GÓMEZ BOTERO IOtros Salvamento ~al de voto M. R Ore. María del RosanO González de LemOS legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de ¡a ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, seria invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraria los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra. " Con todo respeto, S1GIF ÉREZ Rad. 31731. CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO República de Colombia 111 W*11 Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera atenta me permito plasmar los motivos de mi disentimiento con la decisión adoptada por la mayoría, frente a la determinación de la Sala: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en peuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, sin dejar pasar por alto que la legalidad se constituye en uno de los principios esenciales del Estado de derecho.

Por lo mismo, reitero en esta oportunidad mis planteamientos de la siguiente manera: Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la norma tividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultura!, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

"En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando juris prudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera Rad. 31731.

CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO u República de Colombia Corte Suprema de Justicia respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio. "En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

"La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencia!, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

"En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a l ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, as! ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

"Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente 2 Rad. 31731. CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO República de Colombia 1 V-1 Corte Suprema de Justicia y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

"Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de Ja reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y ' de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hechcf.

En los anteriores términos dejo sentadas las razones de mi disenso. Con todo respeto, JOttJIJ[%rÉRO MILANÉS Fecha, utsupra