CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única 31726 República de Colombia PEDRO C. GALLARDO F. y otro Corte Suprema de Justicia Proceso n° 31726 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 31 Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010). VISTOS Emitido el sentido del fallo, la Sala procede a dictar sentencia absolutoria a favor del Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, PEDRO CLAVEL GALLARDO FORBES y de JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ ROBLES, como Gobernador Encargado del mismo ente territorial, por el delito de prevaricato por omisión, dentro del radicado No. 31726.
HECHOS Fueron presentados por el Fiscal General de la Nación en la audiencia de formulación de acusación, de la siguiente manera: 1. El artículo 56 de la ordenanza No. 015 de 2007, expedida por la Asamblea del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, prescribe: “La administración departamental podrá incorporar al presupuesto departamental para la vigencia de 2008 los recursos del sistema general de participación, así como los recursos de destinación específica de convenios y contratos interadministrativos.” 2.
La asamblea departamental, el 15 de enero de 2008, tramitó y aprobó el proyecto de ordenanza No. 001 de 2008, mediante el cual: “Deroga unas facultades concedidas al gobernador: El artículo 2 deroga los artículos 56 y 63 de la ordenanza 015 de 2007.”. Dicho proyecto lo remitió con oficio 007 del 15 de enero de 2008, al Gobernador PEDRO CLAVEL GALLARDO FORBES para su sanción. 3.
El 17 de enero del mismo año, el gobernador GALLARDO FORBES, objetó el proyecto de ordenanza por motivos de ilegalidad, inconstitucionalidad e inconveniencia, devolviéndolo a la Asamblea Departamental, sin sanción. 4. El 28 de enero de 2008 la Comisión de Gobierno de la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, rindió informe a la plenaria de esa corporación acerca de las objeciones, considerándolas impertinentes y proponiendo la ratificación de la ordenanza en su totalidad.
La ratificación fue aprobada según el acta 011 del 30 de enero de 2008. 5. Con sentencia del 3 de abril de 2008 el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, declaró infundadas las objeciones hechas en relación con el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007, dando la razón a la asamblea departamental en el sentido de derogar a la Administración la facultad de incorporar al presupuesto de la vigencia fiscal de 2008 los recursos del sistema general de participación y de convenios y contratos interadministrativos, y fundadas las objeciones inherentes al artículo 63 de la mencionada ordenanza 015 de 2007.
La sentencia fue notificada el 8 de abril de 2008 al doctor GALLARDO FORBES y a la Asamblea Departamental, cobrando ejecutoria el 11 del mismo mes y año. 6. Con el Decreto 0246 del 20 de junio de 2008, el gobernador GALLARDO FORBES incorporó al presupuesto recursos del sistema general de participación por “$795.630.938”, con fundamento en el aludido artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007. 7.
Con oficio del 27 de junio de 2008, pero recibido en la gobernación el 3 de julio, la presidenta de la asamblea departamental solicitó informar la fecha precisa en la cual fue sancionado el proyecto de ordenanza No. 001 de 2008, teniendo en cuenta lo decidido por el Tribunal Contencioso Administrativo. Con oficio del 4 de julio de 2008, el gobernador GALLARDO FORBES refirió a la Asamblea Departamental no haber sancionado el proyecto por no haberle insistido en ese propósito remitiéndole el proyecto.
Admitió tener conocimiento del fallo del 3 de abril de ese año. 8. Con el decreto No. 0277 del 24 de julio de 2008, fue encargado como gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el Secretario de Salud doctor JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ ROBLES. Mediante el decreto No. 280 del 25 de julio del mismo año, el doctor RODRÍGUEZ ROBLES incorporó al presupuesto recursos del sistema general de participación por $5.980.678.460,83, apoyado en el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007. 9.
El 22 de julio de 2008, la Comisión de Gobierno de la Asamblea Departamental de San Andrés, propuso a la plenaria ratificar el artículo 2 del proyecto de ordenanza 001 de 2008, que derogaba el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007. En sesión del 24 de julio de 2008, la plenaria según acta No. 051, ratificó el aludido proyecto. 10. El 31 de julio de 2008, la profesional universitaria SANDRA MORENO BEDOÑA remitió con oficio dirigido al gobernador GALLARDO FORBES, el proyecto de ordenanza, “debidamente corregido”. 11.
Con el oficio GOB/DDG-1268 del 4 de agosto de 20087, el doctor GALLARDO FORBES retornó el proyecto de ordenanza a la Asamblea Departamental sin sanción, por considerar que en la ratificación no se agotó el trámite legal y reglamentario para ajustarlo al fallo del tribunal. El 8 de agosto de 2008, la presidenta de la asamblea, MARGITH BANDERA ESPITIA, informó al gobernador GALLARDO FORBES que en sesión ordinaria del 24 de julio de 2008, la plenaria de la DUMA departamental ratificó el artículo 2 del proyecto de ordenanza 01 de 2008, en cuanto deroga el artículo 56 de la ordenanza No. 015 de 2007 y remitió nuevamente el original para su sanción. 12.
El 20 de agosto de 2008, con el oficio No. PUD 074, la presidenta de la Asamblea Departamental da respuesta a las observaciones acerca del trámite de ratificación de la ordenanza y reconoce el error de transcripción en que incurrió la profesional universitaria. El 28 de agosto siguiente, el gobernador GALLARDO FORBES da contestación a la anterior comunicación e insiste en que se encuentra en espera de que el proyecto de ordenanza 01 de 2008 sea sometido al procedimiento legal y reglamentario para su modificación y posterior sanción. 13.
De cuerdo con las entrevistas de la entonces Presidenta de la Asamblea Departamental, MARGITH BANDERA ESPITIA y la Profesional Universitaria, GLORIA SANDRA MORENO BEDOYA, afirma la Fiscalía, el gobernador GALLARDO FORBES no sancionó el proyecto de ordenanza, pese a que esa corporación cumplió con los debates que consideraba debía observar.
Conforme al reglamento interno de la asamblea departamental, estima la Fiscalía, el gobernador estaba obligado a sancionar el proyecto de ordenanza atendiendo que respecto de las objeciones se había pronunciado el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, en orden a lo normado por la Resolución No. 002 del 10 de octubre de 1.992, Título XVII, que regula las sanciones y objeciones de las ordenanzas, en sus artículos 163 y 168, que prescriben: “Artículo 166.
Si las objeciones fueren por ilegalidad o inconstitucionalidad y la Asamblea insistiere, el proyecto pasará al Tribunal Administrativo del Departamento para que decida definitivamente sobre su exequibilidad, con observancia del siguiente trámite: “1. Dentro de los 3 días siguientes al reparto, el magistrado sustanciador ordenará que el negocio se fije en lista por el término de 10 días durante los cuales el fiscal de la corporación y cualquier otra autoridad o persona, podrán intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad de la ordenanza y solicitar la práctica de pruebas.
“2. Dentro de los 10 días siguientes al vencimiento de fijación en lista se practicarán las pruebas que hubieren sido decretadas. “3. Practicadas las pruebas, pasará el asunto al despacho para fallo, para lo cual el magistrado tendrá un término de 5 días para tomar la decisión. “Para resolver sobre la constitucionalidad o legalidad de la ordenanza, el tribunal confrontará no sólo las disposiciones que el gobernador señale como violadas, sino todo el ordenamiento constitucional.
También podrá considerar la violación de cualquier otra norma superior. “Contra la sentencia proferida, procederán los recursos extraordinarios de anulación y revisión en los términos de los capítulos II y III del Código Contencioso Administrativo. “La sentencia proferida produce efectos de cosa juzgada en relación con los preceptos constitucionales y las normas legales confrontadas (artículo 80 decreto ley 1222 de 1986).
“Artículo 167. Llámese sanción ejecutiva el acto del jefe superior del departamento que manda ejecutar el proyecto que le envía la respectiva asamblea y con el cual reviste a éste el carácter de ordenanza (artículo 81. Decreto Ley 1222 de 1986” De esta gama de hechos, el ente Fiscal dedujo el ánimo de los acusados de dilatar y no sancionar la ordenanza 01 de 2008 que les impedía incorporar recursos del sistema general de participación, facultad a la que hacía referencia el artículo 56 de la ordenanza 01 de 2007, procediendo, de manera dolosa a la incorporación de este tipo de recursos expidiendo los decretos 246 y 280 del 20 de junio y el 25 de julio de 2008, sin tener esa potestad ya que el tribunal había dejado sin vigencia el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007.
Asimismo, que con base en la sentencia mencionada los aforados tenían el deber legal de sancionar y publicar la ordenanza 01 de 2008, y al no hacerlo transgredieron la ley ubicando su conducta en el delito de prevaricato por omisión, que describe y sanciona el artículo 414 del Código Penal. IDENTIFICACIÓN DE LOS ACUSADOS
1. PEDRO CLAVEL GALLARDO FORBES, identificado con la c. de c. No. 15.240.837 de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, lugar en el que nació el 13 de abril de 1952, cuenta con 57 años de edad, actualmente es el Gobernador del Departamento de Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, mide 1.80 metros de estatura, piel morena.
2. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ ROBLES, identificado con la c. de c. No. 12.538.870 expedida en Santa Marta, natural de esta ciudad en la cual nació el 5 de julio de 1953, cuenta con 56 años de edad, es el actual Secretario de Salud del mismo departamento, mide 1.77 metros de estatura, piel trigueña. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 25 de marzo de 2009, se llevó a cabo audiencia preliminar de imputación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sin que la Fiscalía hubiese solicitado la imposición de medida de aseguramiento. 2.
El día 15 de septiembre de 2009 se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, la cual concluyó el 30 de octubre siguiente, la Fiscalía General de la Nación acusó a los aforados como autores del delito de prevaricato por omisión y descubrió los elementos materiales de prueba. 3. El 15 de enero se llevó a cabo la audiencia preparatoria con participación de las partes, diligencia en la cual la defensa descubrió los elementos materiales de prueba, hubo estipulaciones y se decretaron las pruebas para ser practicadas en el juicio oral.
AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Entre el 28 y el 29 de enero del corriente año se llevó a cabo la audiencia de juicio oral observando el siguiente trámite: 1. Teorías del caso: 1.1. El Fiscal General de la Nación se comprometió a demostrar a la Sala más allá de toda duda razonable que los acusados, GALLARDO FORBES y RODRÍGUEZ ROBLES, rehusaron el deber legal de sancionar el proyecto de ordenanza 01 de 2008.
Que esa omisión trascendió gravemente en la administración pública departamental, afectando las competencias de las instituciones y el equilibrio de los poderes, propio de nuestra democracia. Que la conducta fue cometida por cada uno de los acusados de manera independiente y en calidad de autores, a título de dolo. Objetivos a comprobar con las estipulaciones probatorias hechas con la defensa, con los documentos descubiertos en la audiencia probatoria y los testimonios de de la Presidenta de la Asamblea Departamental MARGITH BANDERA ESPIDIA y la profesional universitaria de la misma corporación, GLORIA SANDRA MORENO BEDOYA, para la época de los hechos. 1.2.
El defensor del acusado, doctor PEDRO CLAVEL GALLARDO FORBES, dijo aspira demostrar con las pruebas que el comportamiento de su defendido estuvo de acuerdo con la ley y la Constitución Política. 1.3. La defensa técnica del doctor JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ ROBLES, manifestó que encaminará su empeño en acreditar que el actuar de su procurado se ciñó al reglamento y a la ley que disciplina la sanción de los proyectos de ordenanzas, y que la omisión se debió a su pretensión de que cabalmente se cumpliera el ordenamiento jurídico.
Asimismo, el manejo antitécnico que le dio la asamblea departamental al proyecto de ordenanza, en concreto al número de debates de su modificación. 2. Hechos demostrados con las estipulaciones establecidas por la fiscalía y la defensa: 2.1. La plena identidad de los acusados 2.2. La calidad de gobernador de los doctores GALLARDO FORBES y RODRÍGUEZ ROBLES, para la época de los hechos. 2.3.
La ordenanza No. 015 de noviembre de 2007, por medio del cual “se hace aprobación del presupuesto de ingresos y gastos del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para la vigencia fiscal de 2008 y se autoriza en el artículo 56”: “al gobernador para incorporar al presupuesto departamental los recursos del sistema general de participación, así como los recursos de destinación específica de convenios y contratos interadministrativos”. 2.4.
El proyecto de ordenanza 01 del 15 de enero de 2008, aprobado en las sesiones del 14 y 15 de enero de 2006 de la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el artículo 2 deroga los artículos 56 y 63 de la ordenanza 015 de 2007. 2.5. El proyecto de ordenanza 015 de 2008 remitido por la Asamblea Departamental a la gobernación, el 15 de enero de 2008, para su sanción. 2.6.
Que el 18 de enero del mismo año el gobernador GALLARDO FORBES devolvió el proyecto de ordenanza a la Presidencia de la Asamblea Departamental, objetándolo en lo que tiene que ver con la derogatoria del artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007 porque la facultad de incorporar al presupuesto departamental los recursos del sistema general de participación y los recursos de destinación específica de convenios y contratos interadministrativos, forman parte de las disposiciones generales del presupuesto departamental, en cuanto tiende a garantizar su ejecución adecuada y que en esta condición la iniciativa para proferir tal ordenanza debía ser del gobierno departamental, y en este caso no lo fue; además, porque dicho proyecto de ordenanza no contiene exposición de motivos.
Y, porque al remitírsele el proyecto de ordenanza se indicó que la misma “fue aprobada los días 14 y 15 de diciembre de 2008, fecha que no había llegado aún pues estaban en enero”. 2.7. Que el 30 de enero de 2008, la Asamblea del Departamento de San Andrés aprobó en acta 011 de esa fecha la proposición de ratificar “la ordenanza 01 de 2008” presentada por su comisión de gobierno, tal como fue aprobada en los dos debates en sesiones ordinarias del 14 y 15 de enero de 2008. 2.8.
Que 31 de enero de 2008, la presidenta de la Asamblea Departamental remitió el proyecto de ordenanza 01 de 2008 al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para decidir las objeciones. 2.9. Que el 3 de abril de 2008, el Tribunal Administrativo de San Andrés declaró infundada la objeción propuesta por el gobernador de San Andrés contra la ordenanza 001 de 2008, en cuanto a que su artículo 2 derogaba el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007, porque “sobre la derogatoria que se propone la asamblea en el proyecto 001 de 2008 que contiene la norma objetada, es necesario precisar que el retiro del artículo 56 del cuerpo de la ordenanza 15 no modifica, por el contrario deja incólume el presupuesto de ingresos y de apropiaciones o gastos de la vigencia de 2008.
Lo anterior, porque la norma objetada lo que hace es derogar una autorización para modificarlo durante esta vigencia con la incorporación de otros recursos. “Autorización que, como se dijo, al ser utilizada si conlleva una modificación al presupuesto, opuesta a la constitución y a la ley (…) en conclusión al punto considera el tribunal que la asamblea departamental al expedir el proyecto de ordenanza 001 de enero de 2008 no ejerció funciones de las que corresponden al primer mandatario departamental, puesto que podía, por iniciativa propia mediante un acto administrativo de carácter general, como lo es el proyecto objetado, derogar el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007, mediante el cual otorgó una autorización para ejercer una competencia que le esta reservada a la asamblea.
De manera que la objeción es infundada”. 2.10. Que el 8 de abril del mismo año, fueron notificados la presidencia de la Asamblea Departamental y el gobernador, GALLARDO FORBES, del contenido del fallo. 2.11. Que el 20 de junio de 2008, del doctor GALLARDO FORBES expidió el decreto 0246 mediante el cual incorporó al presupuesto de ingresos para la vigencia de 2008, una suma de $795.630.938.00, provenientes del sistema general de participación. 2.12.
Que el 27 de junio de 2008, la presidenta de la Asamblea Departamental solicitó al gobernador informara cuándo sancionó el proyecto de ordenanza y que si no lo ha hecho lo devolviera para ser sancionado por ella. 2.13. Que el 4 de julio del ese año, el doctor GALLARDO hizo saber a la presidenta de la Asamblea Departamental que no sancionó el proyecto de ordenanza porque esa corporación no fue insistente en ello, remitiendo el texto con ese fin. 2.14.
Que el 24 de julio de 2008, fue encargado de la gobernación el doctor RODRÍGUEZ ROBLES. 2.15. Que el 25 de julio de 2008, el doctor RODRIGUEZ ROBLES, expidió el decreto No. 280 incorporando al presupuesto departamental recursos específicos para convenios y contratos interadministrativos por cuantía de $5.980.678.470,83. 3. Pruebas practicadas: 3.1.
En declaración la entonces Presidenta de la Asamblea del Departamento de San Andrés, Providencia, Santa Catalina, MARGITH BANDERA ESPITIA, explicó que en la corporación notaron el error que habían cometido al otorgar al gobernador facultades para adicionar el presupuesto con el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007, motivo por el cual tramitaron la ordenanza 01 de 2008 para recuperar para la Asamblea Departamental esa facultad, aprobándolo en dos debates.
Como el proyecto fue objetado por el gobernador, el cual fue ratificado por la asamblea, lo remitió al tribunal administrativo quien el 8 de abril de 2008 les notificó el fallo correspondiente. El 27 de junio de 2008, remitió un oficio al gobernador pidiéndole informara el motivo por el cuál no había sancionado aún el proyecto de ordenanza; el 24 de julio la plenaria ratificó el proyecto enviándolo el día siguiente para sanción al ejecutivo, retornando el 30 de julio para la corrección de un error, el día siguiente lo devolvió a la gobernación y nuevamente regresó el 4 de agosto sin sanción, finalmente el proyecto no fue firmado por el gobernador.
Dice que el 24 de julio de 2008, la asamblea procedió a ratificar el proyecto de ordenanza para ponerlo en armonía con lo decidido por el tribunal y para que fuera sancionado por el gobernador, observando el trámite legal. Reiteró que el proyecto de ordenanza 01 fue de iniciativa de la asamblea departamental para retomar las funciones de adicionar el presupuesto que le habían sido otorgadas equivocadamente al gobernador con el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007.
Concretó que el tribunal dejó en firme el artículo 63 y derogó el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007. 3.2. Declaración de la entonces profesional universitaria de la Asamblea del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, GLORIA SANDRA MORENO BEDOYA. Como testigo de acreditación la fiscalía introdujo algunos documentos firmados por ella pidiéndole al gobernador GALLARDO FORBES la devolución del proyecto de ordenanza 01 de 2008, el cual fue también incorporado en el juicio.
En la plenaria del 24 de julio de 2008, asevera la testigo, por unanimidad fue ratificado el “fallo proferido por el tribunal administrativo” para poderse enviar el proyecto de ordenanza 01 de 2008 a sanción del gobernador. Precisó las veces que el proyecto de ordenanza 01 de 2008 fue remitido a la gobernación para sanción, así: el 22 de julio se reunió la comisión para su ratificación, el 24 de julio la plenaria lo ratificó, el día siguiente lo remitió a la gobernación con ese propósito, el 30 de julio regresó a la asamblea para la corrección de unos yerros por haberse incluido el artículo 63, el 4 de agosto fue devuelto sin sanción, proceder que se repitió el 14 de agosto siguiente.
Aclaró que para el año de 2007 el doctor GALLARDO FORBES no oficiaba como gobernador, ya que su posesión se produjo al inicio del año 2008. 3.3. En declaración la Directora de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación, ETILVIA CANO BARRIOS, aseveró que el proyecto de ordenanza 01 de 2008 no fue sancionado por no haber recibido los debates reglamentarios, y no ser sometido a modificación de acuerdo con el artículo 137 del reglamento interno de la Asamblea Departamental.
Recuerda que la asamblea departamental siempre habló de ratificación, figura inexistente en el reglamento y que impidió que los acusados sancionaran el proyecto de ordenanza. Dice, que el 14 de agosto de 2008 asesoró al doctor RODRÍGUEZ ROBLES para que devolviera el proyecto de ordenanza por estos mismos motivos. Explicó que desde el 17 de abril de 2008, fecha en que quedó en firme una decisión del Consejo de Estado, era obligación de la asamblea departamental dar 3 debates a los proyectos de ordenanza como lo contemplaba el régimen departamental.
Antes de esa fecha se les imprimía 2 debates. Luego del fallo del Tribunal Contencioso Administrativo, evoca, la asamblea departamental no convocó a nuevos debates sino que en uno solo ratificó el proyecto de ordenanza. Describió el trámite que la gobernación le dio al proyecto de ordenanza, así: el 15 de enero fue recibido para sanción, el 18 de enero lo objetó el gobernador, el 3 de abril el tribunal administrativo decidió las objeciones, el 17 de junio se recibió oficio de la Presidenta de la Asamblea Departamental pidiendo se informara si el proyecto de ordenanza había sido sancionado, el 4 de julio se dio respuesta en el sentido de que el proyecto se encontraba en la asamblea departamental, el 25 de julio se recibió el proyecto para sanción por primera vez luego del pronunciamiento del tribunal con un error ya que en él se derogan los dos artículos 56 y 63 de la ordenanza 015 de 2007, el 30 es devuelto el proyecto a la asamblea resaltando esa equivocación, el día siguiente se recibió nuevamente en la gobernación corregido el yerro, el 4 de agosto retorna a la asamblea departamental sin sanción por los equivocaciones anotadas, el 8 de agosto es recibido en el ejecutivo con los mismos errores advertidos, y el 14 de agosto es devuelto por última vez a la asamblea departamental.
Advera que el original del proyecto de ordenanza permaneció en la Asamblea Departamental desde el 18 de enero de 2008, fecha en la cual fue remitido al tribunal administrativo y el 24 de julio del mismo año, día en que lo ratificó. Como el proyecto de ordenanza sufrió modificaciones con la decisión del tribunal, debió ser sometido a los debates de ley aplicando los artículos 127 y 130 del reglamento interno, rito que omitió cumplir la Asamblea Departamental, limitándose a ratificarlo.
Reitera que no hay procedimiento legal para ratificar un proyecto de ordenanza, sino el de modificación que está descrito en el artículo 130 del reglamento interno de la Asamblea Departamental. 3.4. El secretario privado de la gobernación, MARTÍN CÓRDOBA, precisó que el decreto 0280 del 24 de julio de 2008, fue expedido antes de que el proyecto de ordenanza 01 de 2008 llegara a la gobernación para sanción por primera vez después de ser resueltas las objeciones por el tribunal administrativo.
Entre el 18 de enero de 2008 y el 24 de julio de 2008, el aludido proyecto permaneció en la Asamblea Departamental. 3.5. El Fiscal General de la Nación incorporó los siguientes documentos: 3.5.1. Oficio GOB-DDG-1242 del Departamento de San Andrés. 3.5.2. Oficio GOB-DDG-1268 del Departamento de San Andrés. 3.5.3. Oficio PUAD-112 firmado por SANDRA MORENO BEDOYA. 3.5.4.
Proyecto de ordenanza No. 001 de 2008. 3.5.5. Oficio No. 115 de la Asamblea Departamental. 4. Alegatos: 4.1. El Fiscal General de la Nación solicitó sentencia condenatoria en contra de los dos acusados como autores responsables del delito de prevaricato por omisión, por encontrar acreditados los siguientes hechos: Que el gobernador GALLARDO FORBES desempeñó las funciones durante el año 2008 y RODRÍGUEZ ROBLES en encargo entre el 24 y el 26 de julio y el 14 de agosto del mismo año. Con la ordenanza 015 de 2007 la Asamblea del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, aprobó el presupuesto de ingresos y gastos para el período fiscal de 2008, en su artículo 56 facultaba al gobernador para incorporar al presupuestos recursos del sistema general de participación y de destinación específica de convenios y contratos interadministrativos.
El 15 de enero de 2008 la Asamblea Departamental aprobó la ordenanza 01, disponiendo en el artículo 2 derogar los artículos 56 y 63 de la ordenanza 015 de 2007, el 18 de enero el gobernador GALLARDO FORBES lo objetó, el proyecto fue ratificado por la Asamblea Departamental el 30 de enero remitiéndolo al tribunal contencioso el cual el 3 de abril de 2008 declaró infundadas las objeciones en relación con el artículo 56 y fundadas en lo atiente al artículo 63 de la ordenanza 015 de 2007.
El 20 de junio de 2008, el gobernador GALLARDO FORBES expidió el decreto 246 incorporando al presupuesto del año fiscal de 2008 recursos del sistema general de participación, haciendo uso de las facultades otorgadas por el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007. El 27 de junio, la presidenta de la asamblea departamental le solicitó al gobernador GALLARDO FORBES informara si había sancionado el proyecto, quien le respondió el 4 de julio que no lo había hecho debido a que esa corporación no insistió en la sanción enviándole el proyecto de ordenanza.
El 24 de julio la asamblea departamental ratificó el proyecto de ordenanza, el 25 de julio se le remite al gobernador incorporando literalmente un error al afirmar que se derogaban los dos artículos, el 30 del mismo mes es retornado el proyecto por el doctor RODRÍGUEZ ROBLES, con toda razón por esa equivocación. Hasta esta fecha, dice, no encuentra ningún comportamiento con visos delictivos.
El 30 de julio, aduce, vencen las sesiones ordinarias, según lo reglamenta la resolución 02 de 1992, el 31 la profesional universitaria remite nuevamente el proyecto a la gobernación corrigiendo la equivocación dejando solamente la derogación del artículo 56, es a partir de este momento que en su criterio se constituye el delito de prevaricato por omisión. Que sin sancionar el proyecto de ordenanza el doctor RODRÍGUEZ ROBLES expidió el decreto 280, el 25 de julio de 2008, incorporando al presupuesto recursos específicos para convenios y contratos interadministrativos.
Considera las razones expuestas por la defensa como no atendibles, por lo tanto aduce que la conducta de los acusados configura el delito de prevaricato por omisión por rehusar sancionar el reiterado proyecto de ordenanza. La expresión ratificar, en su sentir, evidencia el querer de la asamblea departamental de derogar la facultad al gobernador de adicionar el presupuesto.
Reitera su petición de condena en contra de los dos acusados. 4.2. El representante del Ministerio Público avaló la solicitud de condena presentada por la Fiscalía, para el efecto analizó los elementos del tipo penal imputado, concluyendo que el gobernador tenía el deber legal de sancionar el proyecto de ordenanza acatando lo dispuesto por el tribunal administrativo, cuya decisión hizo tránsito a cosa juzgada, por ende, de obligatorio cumplimiento.
Valora el argumento defensivo de la ratificación como un problema de semántica o de orden formal, porque la decisión judicial no podía generar cuestionamientos. De otro lado, asevera, los oficios cruzados evidencian que los procesados conocían perfectamente la decisión y el régimen normativo aplicable, rehusándose voluntariamente a cumplir con el deber jurídico que les asistía. Encuentra que con las conductas los procesados violaron la administración pública, en cuanto a su correcto funcionamiento, pues al rehusarse faltaron al deber de servicio con la comunidad. 3.3.
El defensor del gobernador GALLARDO FORBES, destaca que para el momento en que fue expedida la ordenanza 015 de 2007 su prohijado no se había posesionado del cargo, descartando con ello cualquier argumento dirigido a sostener que el móvil de su comportamiento fuese lesionar el patrimonio del departamento. A su juicio se evidenció la utilización amañada del reglamento por parte de la Asamblea Departamental, sin que sea legítimo aplicar discrecionalmente sus preceptos para unas cosas y pretermitirlos para otras.
De haber sancionado el proyecto de ordenanza en los términos conocidos, aduce, al acusado se le hubiese procesado por el delito de prevaricato por acción, además la presidenta de la Asamblea Departamental tenía la potestad para ello, y si no lo hizo es porque era consciente de que no reunía las exigencias legales. Argumentó que el derecho penal como última razón no se debe ocupar de este tipo de conductas, para las cuales el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos eficaces.
Enfatiza que en el juicio no se demostró el actuar doloso de su prohijado, ya que se abstuvo de sancionar el proyecto por detectar el incumplimiento de las formalidades reglamentarias. 3.4. El defensor del acusado RODRÍGUEZ ROBLES, alega que con las pruebas practicadas a instancia suya logró demostrar que el proyecto de ordenanza se tramitó a iniciativa de la Asamblea Departamental, además que el gobernador no supo de su paradero hasta el 25 de julio de 2008, que regresó nuevamente para su sanción. Critica que la plenaria, el 24 de julio, hubiese ratificado el proyecto de ordenanza y no la modificara como era lo debido, situación que advirtió el gobernador cuando le llegó al día siguiente para su sanción, sin que prescindiera del artículo 63 de la ordenanza 015 de 2007, siendo esa la razón para que lo devolviera para que se corriera esa falencia. El 31 de julio, cuando ya la Asamblea Departamental no sesionaba, la presidenta por su propia iniciativa procedió a “corregir” la equivocación suprimiendo el aludido artículo 63, cuando lo procedente de acuerdo a la ley era que así como se convocó a la plenaria para la ratificación se hiciera para su modificación, que es lo dispone el artículo 130 del reglamento de esa colegiatura.
Resalta que en los diversos oficios remitidos por el gobernador a la Asamblea Departamental hizo expreso su deseo de sancionar el proyecto, con la condición de que se le dieran los 3 debates que ordena la ley, pues de haber soslayado lo decidido por el Consejo de Estado hubiese delinquido. Este trámite en su sentir era imprescindible de observar ya que se debía modificar el proyecto para adaptarlo a los decidido por el Tribunal Administrativo, pues era menester que los diputados manifestaran si insistían en sostener o no el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007.
Si la Asamblea Departamental estaba convencida de la legalidad del proyecto, se pregunta por qué razón su presidenta no lo sancionó como lo dispone la ley?. Precisa que la verdadera intención de los diputados era quitarle las funciones al gobernador, para obstaculizar la realización de los juegos nacionales deportivos que se realizarían en el departamento.
Lo único que hizo el gobernador fue pedir el cumplimiento de la ley y la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, para sancionar el proyecto de ordenanza. En cuanto a su poderdante, dice que para el 14 de agosto de 2008, tenía conocimiento de las irregularidades que cubrían a la ordenanza a través de jurídica, motivo por el cual se abstuvo de sancionarlo.
Concreta que las adiciones presupuestales se hicieron cuando el proyecto no había nacido a la vida jurídica. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En orden a lo preceptuado por los artículos 235-4 de la Constitución Política y 32-6 de la ley 906 de 2004, la Sala es competente para juzgar previa acusación del Fiscal General de la Nación a los gobernadores. 2.
Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, reza el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. 3. Del principio de legalidad, la categoría de la tipicidad y la configuración de la conducta punible de prevaricato por omisión. 3.1.
Al señalar que “(n)nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, el inciso 2 del artículo 29 de la Constitución Política contempla, entre otros principios de significativa importancia, el de estricta legalidad de los delitos y de las penas, acerca del cual la doctrina autorizada en la materia ha precisado lo siguiente: “Este principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de definición de la desviación y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas (…) “La primera condición equivale al principio de reserva de la ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a la ley: conforme a ella, el juez no puede calificar como delitos todos (o sólo) los fenómenos que considera inmorales o, en todo caso, merecedores de sanción, sino sólo (y todos) los que, con independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena.
La segunda condición comporta además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley: sólo si las definiciones legislativas de las hipótesis de desviación vienen dotadas de referencias empíricas y fácticas precisas, estarán en realidad en condiciones de determinar su campo de aplicación de forma tendencialmente exclusiva y exhaustiva”.
Por lo anterior, el principio de estricta legalidad no sólo constituye el supremo criterio político criminal en sede de atribución del derecho sustantivo, sino que además representa el primer límite al poder represor del Estado, pues al funcionario judicial le está prohibido acudir, para efectos de analizar los asuntos que le son puestos a consideración, a cualquier fuente material que no esté prevista en la norma penal, o que no haya sido delimitada de manera clara y debida en el orden jurídico.
De ahí que cada conducta objeto de valoración por parte del juez, en el evento de que sea sancionable con pena, habrá de coincidir con una de las descripciones de comportamientos contenidos en la ley, que por lo demás podrán ser expresados en forma de prohibición o de mandato. La prohibición se verifica cuando la hipótesis descrita en la norma (que siempre buscará la protección de un bien jurídico cuyo menoscabo conlleve un impacto social relevante) también pueda leerse como una instrucción de no actuar que, por lo tanto, sancione con pena cualquier obrar que conduzca al resultado no deseado.
Por ejemplo, la prohibición normativa en la conducta punible de homicidio es no quitarle la vida a otra persona. Y el mandato ocurre cuando la infracción consiste en infringir el deber jurídico (y no necesariamente penal) por el cual un determinado sujeto está llamado a actuar, de modo que la conducta objeto de reproche es comprensible en los términos de una omisión. Por ejemplo, el padre que sin justa causa deja de brindarle a su hijo la manutención y el cuidado que requiere incurre en el delito de inasistencia alimentaria, debido a que no cumple los mandatos de índole constitucional y legal que dado el vínculo familiar que los relaciona está obligado a cumplir.
Ello implica para el juez la obligación de constatar, mediante un juicio valorativo de imputación, que en la acción u omisión endilgada en un específico caso se reúnen todos y cada uno de los elementos establecidos en el canon normativo para imponer la consecuencia jurídica (o pena) también definida en la ley. Por consiguiente, la categoría jurídico penal de la tipicidad no es más que la directa emanación del principio de estricta legalidad y supone un proceso valorativo de atribución respecto de una concreta situación fáctica que debe derivarse de una norma de mandato o de prohibición y ajustarse a una descripción hipotética abstracta contenida en el denominado tipo penal, esto es, en el precepto que alude al ámbito situacional sancionado punitivamente por el legislador.
La opinión dominante suele distinguir entre un aspecto objetivo y uno subjetivo del más común de los tipos penales, el llamado tipo doloso, de manera que en el examen que efectúa el funcionario al momento de verificar la tipicidad de una conducta de tal índole tiene que establecer antes que todo la ocurrencia de aquellos elementos que configuran el aspecto objetivo, pues el segundo, al referirse de manera principal e ineludible a un estado tanto cognitivo como volitivo del primero, presupone su existencia. En otras palabras, verificar la imputación al tipo objetivo es un paso necesario antes de entrar a considerar cualquier debate o asunto relacionado con la atribución del tipo subjetivo.
Ahora bien, en todo tipo objetivo son elementos básicos los sujetos y la acción. Acerca de lo primero, se denomina sujeto activo a quien lleva a cabo el comportamiento típico (como matar, apoderarse de bien ajeno, acceder carnalmente, etc.); y sujeto pasivo, al destinatario de la conducta (es decir, al titular del bien jurídico –vida, patrimonio económico, libertad sexual, etc.- que el legislador pretende proteger).
Cuando el tipo penal está formulado de tal manera que no cualquiera es el destinatario de la norma, suele catalogársele como un delito especial (en contraposición a los denominados delitos comunes), lo que significa que el autor tiene una especifica cualidad, generalmente vinculante con una norma de deber jurídico o mandato de naturaleza extra-penal, que a la vez lo faculta para realizar la acción contemplada como punible.
Respecto de la conducta descrita en el tipo objetivo, es de anotar que la misma gira alrededor de un verbo rector, o incluso de varios verbos rectores, caso en el cual se le conoce como delito compuesto, pues con cada una de las conductas descritas en el precepto podría constituirse una imputación distinta. Por ejemplo, el delito de homicidio tiene una única acción (matar), pero el de tráfico de estupefacientes contempla una pluralidad de comportamientos (introducir, transportar, llevar, almacenar, conservar, elaborar, vender, etc.) que de verificarse de manera individual, y no conjunta, acarrearía la atribución jurídico penal correspondiente.
También hay que distinguir entre elementos descriptivos del tipo, o los que son aprehensibles por los sentidos, y elementos normativos, o, lo que es lo mismo, aquellos que tienen que ser valorados por el juez a partir de referencias sociales, culturales, jurídicas, o de similar índole. Cuando el proceso de valoración de la situación fáctica analizada por el funcionario judicial conduce a la no atribución de la conducta, bien sea porque falta un componente del aspecto objetivo del tipo, o por ausencia del elemento subjetivo, se configura el fenómeno de la atipicidad y, por lo tanto, de la no responsabilidad en materia penal del individuo.
El tipo objetivo de prevaricato por omisión, consagrado en el artículo 414 de la ley 599 de 2000, e incrementado en sus extremos punitivos por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, estipula lo siguiente: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de t rece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses”.
De conformidad con lo expuesto en precedencia, dicho precepto alude a una norma de mandato, ya que en principio puede comprenderse en los términos de los deberes jurídicos de índole no penal a que hace referencia el artículo 6 de la Carta Política, según el cual los servidores públicos no sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, sino además por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
Por la misma razón, se trata de un delito de los llamados especiales, pues mientras el sujeto pasivo de la hipótesis de desviación es indeterminado (debido a la naturaleza colectiva del bien jurídico de la administración pública), el sujeto activo es cualificado en razón de su condición de servidor público, es decir, del cargo que lo vincula con el respectivo deber jurídico objeto de omisión, sin que de ninguna manera podría llevar a cabo el comportamiento descrito.
En lo que a la acción contemplada como punible se refiere, el delito de prevaricato por omisión es compuesto, en la medida en que abarca diferentes núcleos rectores (omitir, retardar, rehusar y denegar) alrededor de los cuales podría girar una imputación jurídico penal independiente. Según la última edición del Diccionario de la lengua española, omitir significa “abstenerse de hacer algo”.
Retardar equivale a “diferir, detener, entorpecer, dilatar”. Rehusar es lo mismo que “no querer o no aceptar algo”. Y denegar quiere decir “no conceder lo que se pide o solicita”. Por último, el tipo objetivo de prevaricato por omisión contiene un ingrediente valorativo de naturaleza eminentemente jurídica, que no es otro sino la expresión “un acto propio de sus funciones”, lo cual implica que cuando el servidor público incurre en cualquiera de los aludidos verbos rectores tiene que hacerlo, para efectos de la tipicidad, respecto de un mandato de acción relacionado de manera ineludible con sus deberes funcionales.
En armonía con el principio de estricta legalidad, esto último significa que si la conducta de omitir, retardar, rehusar o denegar llevada a cabo por el servidor público es ajustada a derecho, o no guarda relación con uno de los deberes atinentes a su condición de tal, o incluso obedece a la necesidad jurídica de no extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, el resultado del proceso de valoración por parte del juzgador tendrá que conducir a una declaración de atipicidad ante la no imputación del tipo objetivo por ausencia del componente normativo en comento. 3.2.
Del tipo objetivo. Los medios de prueba legalmente incorporados y practicados en la audiencia de juicio oral, conjuntamente con los hechos estipulados entre las partes, como lo pregona la defensa, demuestran que los acusados no rehusaron sancionar el proyecto de acuerdo No. 01 de 2008 de manera caprichosa, sino que ello se produjo como consecuencia de las irregularidades en que incurrió la Asamblea del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para ratificarlo después de proferido el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de ese Distrito, que declaró fundadas las objeciones hechas a la derogatoria del artículo 63 de la ordenanza 015 de 2007 e infundadas las del canon 56 del misma ordenanza.
Se comprobó que la negativa de los acusados a sancionar el proyecto de ordenanza se cimentó exclusivamente en el desconocimiento del reglamento interno de la asamblea departamental para modificarlo a fin de cumplir lo dispuesto por el tribunal, procediendo a ratificarlo sin soporte legal. En efecto, después de proferido el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo, la Asamblea Departamental envío por primera vez al gobernador el proyecto de ordenanza para sanción el 25 de julio de 2008, con el oficio PUAD 112 firmado por SANDRA MORENO BEDOYA, informando que había sido ratificado el día anterior por la plenaria de la corporación. Con el oficio GOB/DDG-1242 del 30 de julio de 2008, el Gobernador encargado, FRANK ESCALONA RENDÓN, lo devolvió a la presidencia de la asamblea sin sanción, porque en su texto “derogaba” los artículos 56 y 63 de la ordenanza 015 de 2007 y el Tribunal Administrativo había declarado fundadas las objeciones en relación con el primer artículo e infundadas en punto al segundo. Con claridad expuso estas razones en dicho documento: “Tiene la presente por objeto devolver sin sancionar el proyecto de ordenanza No. 001 de enero 15 de 2008 “por medio del cual se derogan unas facultades concedidas al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina” toda vez que el mismo no fue modificado en virtud del pronunciamiento del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de éste Distrito, en sentencia de fecha abril 3 de 2008, como se explica a continuación: “En el pronunciamiento referido el alto Tribunal declaró fundadas las objeciones formuladas por el ejecutivo en relación con el artículo 2 del proyecto de ordenanza en cuestión, en cuanto deroga el artículo “63 de la ordenanza 015 de 2007; por tanto, el artículo 63 de la ordenanza 015 de 2007 debió ser excluido del artículo 1 del proyecto de ordenanza ahora sometido a sanción del ejecutivo, es decir, que éste no debe ser derogado.
“En consecuencia de lo anterior, el proyecto de ordenanza 001 remitido mediante oficio PUAD-112 de julio 25 de 2008, radicado en la misma fecha en éste despacho, debió referirse única y exclusivamente a la derogatoria del artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007. “Corolario de lo anterior cordialmente solicito a la Honorable Asamblea corregir el yerro en que se incurrió y ajustar el proyecto de ordenanza 01 de 2008 al pronunciamiento del honorable Tribunal Contencioso Administrativo de este Distrito, y una vez se surta el trámite correspondiente, se nos remita nuevamente para su respectiva sanción.”.
“Corregido” el proyecto, SANDRA MORENO BEDOYA lo remitió al gobernador con el PUAD-115 del 31 de julio de 2008, excluyendo el artículo 63 de la ordenanza 015 de 2007, cuya objeción el Tribunal Contencioso había declarado fundada. No obstante, el doctor GALLARDO FORBES, lo devolvió sin sanción mediante oficio GOB-DDG- 1268 del 4 de agosto de 2008, argumentando no haber sido modificado de acuerdo con el trámite legal y el fallo del Tribunal Administrativo de San Andrés, pues según el acta 051 del 24 de julio de 2008 la asamblea departamental lo que hizo fue ratificar las objeciones formuladas contra el artículo 2, en relación con la derogatoria del artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007, declaradas infundadas por el tribunal en el fallo del 3 de abril de 2008”, de lo cual, deduce se entiende que fueron ratificadas las objeciones y no la derogatoria del artículo 56.
Adicionalmente adujo que esa corporación no siguió un trámite tendiente a modificar el proyecto de ordenanza, ni indicó cuál fue el procedimiento cumplido por la plenaria para corregir el error, si se tiene en cuenta que las sesiones ordinarias ya se habían clausurado, infiriendo que fue la profesional universitario, SANDRA MORENO, quien “corrigió” el yerro.
Estos fueron los argumentos aducidos por el acusado para no sancionar el proyecto de ordenanza: “Dentro de la oportunidad legal consagrada en el artículo 78 del decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), en concordancia con el artículo 80 del Reglamento Interno de esa Asamblea, procedemos a devolver una vez más, sin sancionar, el proyecto de ordenanza No. 001 de enero 15 de 2008 “por medio de la cual se derogan unas facultades concedidas al gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina” toda vez que el mismo no fue modificado atendiendo el procedimiento legal y reglamentario consagrado para la aprobación y/o modificación de las ordenanzas, ni se atendió el pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés y Providencia (islas), destacando como motivo de nuestra posición, lo siguiente: “1.
El proyecto de ordenanza 01 de enero 15 de 2008 fue objetado por éste despacho dentro de la oportunidad legal, razón por la cual esa corporación remitió nuestras objeciones al honorable Tribunal Contencioso Administrativo de éste Distrito, quien declaró fundadas las formuladas contra el artículo 63, e infundadas las propuestas contra el artículo 56, mediante fallo de 3 de abril de 2008.
“El día 25 de julio de 2008 recibimos proveniente de la Duma departamental, el proyecto de ordenanza 001 de 2008, a través del cual se ordena derogar los artículo 56 y 63 de la ordenanza 015 de 2008, contrariando lo dispuesto por el alto tribunal, razón por la cual devolvimos sin sancionar el proyecto 001 de enero 15 de 2008, solicitando en nuestro oficio GOB-DDG-1242 de julio 30 de 2008 “ajustar el proyecto de ordenanza 001 de 2008 al pronunciamiento del honorable Tribunal Contencioso Administrativo de éste distrito, y una vez se surta el trámite correspondiente, se nos remita nuevamente para su respectiva sanción. “Ahora bien, las razones que tuvimos para solicitarles que se surtiera el trámite correspondiente, entre otras, fue advertir en el acta No. 0541 de 2008, que la plenaria del día 24 de julio de 2008, en torno al tema de la referencia, transcurrió así: La Presidente de esa Honorable Asamblea, preguntó: “ Ratifican los honorables Diputados las objeciones formuladas contra el artículo 2º, en cuento (sic) deroga el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007, del proyecto de ordenanza No. 001 de enero de 2008.
Declaradas infundadas por el tribunal en fallo del 03 de abril de 2008. La profesional Universitaria, informa: Si la ratifican. La señora Presidente, señora Margith Bandera Espitia: Entonces queda en firme dicho artículo (…), desprendiéndose de lo anterior que el artículo 56 no fue derogado, por el contrario se ratificaron nuestras objeciones (negrillas y subrayados fuera del texto).
“Igualmente se advirtió que la aprobación de la modificación del proyecto de ordenanza No. 001 de enero 15 de 2008, no se ciñó al procedimiento que establecen las normas que regulan la materia, especialmente en el reglamento interno de esa corporación, para modificar proyectos de ordenanza, “3. El día 31 de julio de 2008, después de clausuradas las sesiones ordinarias de la honorable asamblea, correspondientes al período de junio y julio del presente año, mediante oficio PUD-115 del 31 de julio de 2008, radicado ese mismo día a las 5:25 p.m. en la secretaría privada de mi despacho, la profesional universitario de dicha corporación remite “original y copia de la ordenanza ratificada por la corporación durante la sesión ordinaria del 24 de julio de 2008 para su respetiva sanción, debidamente corregida, sin indicar cuál fue el procedimiento agotado para que se efectuara dicha corrección por fuera de plenaria, cuando reiteramos, ya se habían clausurado las sesiones ordinarias de esa corporación, suprimiendo uno de los artículos y reproduciendo textualmente en lo demás el contenido del proyecto, incluso arrogándole haberse “ratificado” en la misma sesión y hora del proyecto que fue remitido mediante oficio No. PUAD-112 de julio 25 de 2008, como se desprende claramente del cotejo efectuado entre el proyecto No. 001 de 2008 remitido con fecha julio 24 de 2008 y remitido el día 31 de julio del mismo año (subrayado y negrilla fuera del texto).
“Se advierte de la constancia secretarial suscrita por la profesional universitario de la honorable Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que la ordenanza sometida a sanción del ejecutivo, “fue ratificada en la sesión ordinaria del 24 de julio de 2008”, inobservándose el procedimiento legal y reglamentario que rige cuando de modificar texto aprobado se refiere.
“En ese orden de ideas se tiene que, al no agotarse el procedimiento previsto para la modificación del proyecto de ordenanza No. 001 de enero 15 de 2008, en los términos del fallo del honorable tribunal contencioso, no le es dable ni a la presidente, ni a la profesional universitario de la asamblea corregir motu proprio, el yerro cometido por la plenaria de esa honorable corporación el 24 de julio de 2008, como consta en actas; de tal suerte que hasta la fecha, continúa sin acatarse por parte de la Duma Departamental, la orden del tribunal contencioso administrativo; entre tanto, continúa vigente la ordenanza 015 de 2007 en todo su contenido.
Así las cosas les solicitamos de manera cordial, si aún lo consideran pertinente y necesario, que una vez se agote el procedimiento legal y reglamentario, y se ajuste el proyecto a lo ordenado por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de ésta ciudad, se remita nuevamente el proyecto de ordenanza 001 de enero 15 de 2008 para sanción del ejecutivo.”.
La postura de los acusados en su momento, idéntica a la adoptada por la defensa en el juicio oral, es avalada por las normas que reglamentan la materia. Es incontrastable que por virtud del fallo proferido el 3 de abril de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, el proyecto de ordenanza debía ser modificado para poder ser sancionado con arreglo a esa decisión judicial.
Al declarar infundadas las objeciones del gobernador a la derogatoria del artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007 que lo facultaba para incorporar al presupuesto del departamento del año 2008 recursos provenientes del sistema general de participación y recursos específicos para convenios y contratos interadministrativos, y fundadas las relativas al artículo 63 de la misma ordenanza 015 de 2007; para poder ser sancionado por el ejecutivo era imprescindible la modificación de su artículo original que derogaba los dos preceptos de esta última ordenanza.
Dicho trámite fue inobservado por la Asamblea Departamental puesto que su plenaria en sesión del 24 de julio de 2008 decidió: “ratificar la objeciones formuladas contra el artículo 2, en cuanto deroga el artículo 56 de la ordenanza 15 de 2007, del proyecto de ordenanza No. 001 del 15 de enero de 2008”. De esta manera ratificó las objeciones hechas por el ejecutivo al proyecto de ordenanza, ignorando la sentencia del Tribunal Administrativo que las había declarado infundadas, impidiendo al gobernador sancionarlo porque de hacerlo se opondría abiertamente a lo resuelto por la jurisdicción contencioso administrativa.
La figura de la ratificación de proyectos de ordenanza no está prevista en el Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986), ni en el Reglamento de la Asamblea Departamental (Resolución No. 002 de 1992), pero sí su modificación en el artículo 130 del reglamento, denominando supresiva aquella que tiene por objeto abolir una parte del artículo, o el total de éste, previendo su trámite en el título XV.
Ciertamente, el artículo 130 reglamenta las modificaciones de los artículos de los proyectos de ordenanzas, así: “Toda modificación propuesta de un artículo es: 1. Supresiva, que tiene por objeto abolir alguna parte del artículo, o el total de este. 2. Aditiva, que tiene por objeto añadir algo al artículo. 3. Sustitutiva, que tiene por objeto suprimir el artículo entero o una parte de él, y reemplazarlo por otro artículo u otra parte relacionada con el mismo tema. 4.
Divisiva, que tiene por objeto separar en distintos artículos lo que estaba reunido en uno solo. 5. Reunitiva, que tiene por objeto reunir en un solo artículo numerado lo que estaba separado en dos o más artículos. 6. Transpositiva, que tiene por objeto transponer un artículo del lugar del proyecto donde estaba u otro, o un parte del artículo del lugar que en él tenía a otro.
El artículo 131 ibídem, regula su procedimiento específico: “Sobre modificaciones se observará lo siguiente en los debates en las comisiones especiales. “a. Ninguna modificación sustitutiva del proyecto entero será admitida, a menos que el proyecto constase de un solo artículo. “b. Ninguna modificación divisiva será admitida cuando la división destruye o altere el sentido del articulado.
“Ninguna modificación transpositiva de un artículo entero será admitida, mientras no se hubiere llegado a la parte del proyecto a donde se quiere que el artículo sea transpuesto. Para admitirla será necesario que se presente bajo la forma de proposición dilatoria.”. El artículo 137 ibídem, añade: “Cuando se haya hecho uso de la palabra para manifestar que el artículo que se discute debe ser reformado o adicionado, debe presentar el Diputado o funcionario que tal cosa manifiesta, la proposición de reforma o adición que en sui concepto fuere procedente, y así se lo exigirá quien presida el debate.
Y, el canon 139, complementa: “Toda proposición que introduzca nuevo articulado o modifique el que está en discusión, se presentará escrita y firmada por parte de su autor, de otro modo será inadmitida. El presidente suspenderá la discusión para dar tiempo de escribir las proposiciones anunciadas”. Es palmar entonces que resultando necesaria la modificación del proyecto de ordenanza para poderlo sancionar, la Asamblea Departamental se abstuvo de hacerlo impidiendo a los acusados firmarlo, pese a su deseo manifiesto de hacerlo, eso sí bajo la condición de que fuese modificado de acuerdo con los parámetros legales, como lo reiteraron en los oficios devolviendo el proyecto para sus correcciones.
Opuesto al criterio de la Fiscalía, del Ministerio Público y de la entonces presidenta de la Asamblea Departamental de San Andrés, MARGITH BANDERA ESPIDIA, ratificar el proyecto de ordenanza no fue una equivocación meramente semántica o formal, sino de orden material y trascendental que impidió a los aforados sancionarlo, ya que en un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro el principio de estricta legalidad obligaba a los miembros de la Asamblea Departamental a observar las previsiones del reglamento interno sobre en esta materia.
Del contenido del articulado que integran los títulos XIII, XIV y XV del reglamento interno de la Asamblea Departamental, se deduce que las modificaciones de los artículos de los proyectos de ordenanzas también debían ser sometidos a dos debates, los cuales fueron obviados arbitrariamente, más si se tiene en cuenta por virtud de la decisión del Consejo de Estado, a partir del 17 de abril de 2008 los proyectos de ordenanza debían aprobarse en 3 debates, lo cual, se repite, fue inobservado en este caso para modificar el proyecto después del fallo del Tribunal Contencioso Administrativo.
Pero si en gracia de discusión se aceptara que la plenaria de la Asamblea del Departamento estaba facultada para modificarlo en un solo debate, tenía la obligación de aplicar el procedimiento previsto en el artículo 137 del mencionado reglamento interno, es decir, modificar el artículo incluyendo la derogatoria del artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007 y retirando la abolición del artículo 63 del mismo cuerpo normativo, presentando para ello la presidenta de la corporación una proposición de reforma en esos términos, lo cual omitió pues lo que hizo fue proponer la ratificación de las objeciones formuladas contra el artículo 2, en relación con la derogatoria del artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007, contrariando así lo decidido por el tribunal administrativo.
En esos términos es inconcuso que la ratificación de la plenaria recayó sobre las objeciones hechas por el gobernador contra la revocatoria de las facultades que se le otorgaban para incorporar al presupuesto recursos del sistema general de participación y dirigidos a convenios y contratos interadministrativos, pretermitiendo modificar el proyecto inicial en concordancia con lo decidido por el Tribunal Administrativo de San Andrés. Mientras persistieran estas irregularidades era imposible que los acusados sancionaran el proyecto de ordenanza, obstáculo insalvable que siempre adujeron como la razón por la cual no podían firmarlo.
La reglamentación legal de la modificación de los artículos de los proyectos de ordenanzas, proscribía a la presidenta de la Asamblea Departamental, MARGITH BANDERA ESPIDIA y a la profesional universitario, SANDRA MORENO BEDOYA, corregir motu proprio el proyecto de ordenanza luego de haber sido ratificado irregularmente por la plenaria de la Asamblea Departamental, en razón a que el 31 de julio lo retornaron al ejecutivo suprimiendo de su texto el artículo 63 de la ordenanza 015 de 2007, sin tener competencia para ello la cual recaía de manera exclusiva y excluyente en la plenaria, quien para esa fecha, como ya se había dicho, estaba en receso por haber sido clausuradas las sesiones ordinarias.
Si la ratificación errada del proyecto provino de la asamblea departamental, lo lógico era que sus miembros como representantes de la comunidad decidieran si modificaban el texto en consonancia con lo resuelto por el tribunal, permitiendo de ese modo su sanción por parte del ejecutivo. En su declaración ETILVIA CANO BARRIOS pregonó en todo momento la ausencia de formalidad en la modificación del proyecto justamente por no impartirse los debates correspondientes, ni aplicarse el artículo 137 del reglamento interno de la corporación, procediendo a ratificarlo, figura ésta sin soporte jurídico.
No es cierto como lo asevera la Fiscalía y el Ministerio Público que con la actitud de los acusados se estaba contrariando u oponiendo a lo decidido por el tribunal, pues precisamente lo que hicieron fue reclamar la modificación de la ordenanza para ponerla a tono con esa decisión. En ningún instante discutieron la fuerza vinculante de la sentencia, mucho menos repugnaron su contenido, lo que exigieron de la asamblea fue la modificación del proyecto de ordenanza de acuerdo con el trámite legal para poder obedecer lo decidido, pues sin proceder a ello era imposible su cumplimiento.
Tiene razón la defensa al preguntarse por qué razón la presidenta de la asamblea no firmó el proyecto de ordenanza si el trámite aplicado para ratificarlo era el legal, haciendo uso de las atribuciones a ella deferidas por el reglamento interno cuando el gobernador no lo hacía oportunamente. De haber sido sancionado el proyecto de ordenanza con la ratificación hecha por la plenaria de la asamblea, o la corrección realizada a su texto sin la participación de la plenaria, como lo advera la defensa, muy seguramente los acusados estarían respondiendo por el delito de prevaricato por acción, pues en esas condiciones el texto del proyecto de ordenanza ratificaba los objeciones hechas por el ejecutivo, con abierta oposición a lo resuelto por el tribunal.
El proceder de los acusados en nada afectó las competencias de la asamblea departamento y mucho menos puso en peligro el equilibrio que debe existir entre las ramas del poder público a nivel local, por contraste en todo momento propugnaron porque la asamblea ajustara el proyecto de ordenanza al trámite previsto en el reglamento interno y a lo decidido por la jurisdicción contencioso administrativo, frente a las evidentes irregularidades que se notaban su proceder.
Carece de razón la fiscalía, al aducir como prueba de la responsabilidad de los acusados, el que hubiesen incorporado al presupuesto departamental para la vigencia de 2008 recursos del sistema general de participación y destinados a convenios y contratos interadministrativos con fundamento en las facultades que le otorgaban el artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007, porque para ese entonces esa norma estaba vigente debido a que el proyecto de ordenanza que le derogaba esas atribuciones no fue sancionado, justamente por motivos atribuibles a la misma asamblea departamento, como acaba de verse.
Las razones anteriores cobijan en su integridad al acusado RODRÍGUEZ ROBLES, pues se verificó que se abstuvo de sancionar el proyecto de ordenanza por los mismos motivos, ya que contaba con los archivos que le indicaban la imposibilidad de hacerlo, como con la asesoría de la directora de la oficina jurídica, doctora ETILVIA CANO BARRIOS, quien así lo ratificó, al radicar en esos argumentos el fundamento de la devolución del proyecto sin sanción, el 14 de agosto de 2008.
Comprobado que el proyecto de ordenanza 01 de 2008 no fue modificado por la asamblea departamental de acuerdo con su reglamento interno para ajustarlo al fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés del 3 de abril de 2008, fácil resulta concluir que los acusados actuaron de acuerdo a derecho y, que por lo tanto, no estaban obligados a sancionarlo.
Así entonces, como en la audiencia de juicio oral la Fiscalía no pudo demostrar más allá de toda duda razonable la tipicidad objetiva de la conducta atribuida a los acusados, la Sala absolverá a PEDRO CLAVEL GALLARDO FORBES y a JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ ROBLES, por el delito de prevaricato por omisión por el cual fueron acusados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: ABSOLVER al gobernador del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, PEDRO CLAVEL GALLARDO FORBES, del delito de prevaricato por omisión, en razón a los argumentos atrás expuestos.
SEGUNDO: ABSOLVER al gobernador encargado del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ ROBLES, del cargo de prevaricato por omisión que le hiciera la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con los argumentos expuestos en esta decisión.
TERCERO: Las partes quedan notificadas en estrados y contra ella no procede ningún recurso.
CUARTO: Archívese la actuación. Cópiese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMUS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del galantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 34-35. � Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, p. 1620. � Ibídem, p. 1963 � Ibídem, p. 746 PAGE 1