SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31725 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31725 Acta N° 66 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación, que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 12 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GUILLERMO CALDERÓN contra el BANCO CAFETERO –EN LIQUIDACION-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicitó el actor que se condene al Banco Cafetero a reconocer y pagar el reajuste de la pensión de jubilación que le reconoció mediante la Resolución 126 del 29 de julio de 1997, teniendo en cuenta la devaluación monetaria o IPC entre el momento de su desvinculación de esa entidad y aquel en que se causó el derecho a tal prestación. Como fundamento esa pretensión, adujo que prestó sus servicios al demandado desde el 10 de septiembre de 1962 al 9 de octubre de 1984; que al momento del retiro devengaba un salario promedio mensual de $70.935,oo; que cumplió 55 años de edad el 15 de abril de 1997, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993; y que la empleadora le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución 126 del 29 de julio de 1997, por valor de $53.201,oo, correspondiente al 75% del último salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, omitiendo actualizar la base salarial que sirvió para calcular la misma, conforme a la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha del retiro del servicio y aquella en que cumplió los 55 años de edad.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De sus hechos aceptó la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, la edad del demandante, el último salario promedio devengado por éste, el reconocimiento de la pensión y el porcentaje de la misma. En su defensa adujo que no le actualizó el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, por no estar obligada legalmente a ello.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción parcial y cobro de lo no debido. Fallecido el demandante dentro del trámite del proceso, comparecieron a éste como sucesores procesales, su cónyuge YENNIETT FERIZ DE CALDERÓN, y sus hijos Néstor JAVIER, LINA MARÍA, GUILLERMO ARMANDO Y FRANCISCO ENRIQUE CALDERÓN FERIZ, a quienes se les admitió como parte mediante auto del 15 de julio de 2005.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Garzón, mediante sentencia del 9 de febrero de 2006, aclarada por auto del 10 de febrero del mismo año, condenó al demandado a reliquidar la pensión de jubilación del señor Guillermo Calderón, teniendo en cuenta una mesada inicial de $798.019,oo mensuales, a partir del 16 de abril de 1997, con los incrementos legales anuales; y en consecuencia, a pagar a su cónyuge sobreviviente Yeniett Feriz de Calderón, las diferencias causadas desde el 14 de mayo de 2001; declaró probadas parcialmente las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido; absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas al accionado en un 60%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2006, adicionada en providencia del 10 de octubre del mismo año, complementó la de primera instancia para definir que Bancafé mediante Resolución 126 de 1997, liquidó en forma errónea la pensión de jubilación al demandante, y en consecuencia determinó el valor de la primera mesada pensional en la suma de $798.019,oo, y concretó la condena por las diferencias causadas en la suma de $69’420.117,02, que debe ser pagada por el accionado a favor de la señora Yeniett Feriz de Calderón y a sus hijos Néstor Javier Calderón Feriz, Guillermo Armando Calderón Feriz, Lina María Calderón Feriz y Francisco Enrique Calderón Feriz; en lo demás la confirmó y condenó en costas de la instancia en un 70%.

Para esa decisión dio por demostrado que el actor trabajó para la demandada entre 10 de septiembre de 1962 y el 9 de octubre de 1984, es decir por más de 20 años; que durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $70.935,oo; que adquirió el estatus de pensionado el 16 de abril de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; y que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De otro lado consideró, que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, fundamentado en el referente jurisprudencial expuesto en la sentencia de esta Sala del 8 de febrero de 2006 radicación 26508. Sobre este último aspecto expresó: “Con claro sometimiento al referente jurisdiccional, la liquidación se efectuará teniendo en cuenta la sentencia 26508 de febrero 8 de 2006 que enseña, en la cual se resolvió un caso análogo:….” Seguidamente transcribió en extenso dicho fallo y continuó razonando: “Así, siendo consecuentes con el predicamento jurisprudencial de unificación la Sala procede a realizar la liquidación bajo los parámetros establecidos en ella: Obliga, como punto de partida, el salario promedio mensual en el último año de servicio que el actor devengó, rubro que ascendió a la suma de $70.935.00, tal como se expresó en la Resolución No. 126 de 1997, cifra que ha de actualizarse atendiendo los parámetros que establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la indexación año por año desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria, es decir, 9 de octubre de 1984, y hasta cuando cumplió los requisitos de la pensión, 16 de abril de 1997, tomando como referente los índices de variación de precios al consumidor certificado por el DANE.

(……) También se advierte un desconocimiento por parte de la primera instancia del ordenamiento contenido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, pues produce una sentencia en abstracto, al ordenar reliquidar la pensión deprecada a la entidad demandada, cuando debió aprestarse a este deber, igual tratamiento le mereció la condena referida a la actualización, tarea que deberá acometer la Sala (Artículo 307 inciso 2), para lo cual tendrá como punto de partida el valor establecido en la parte resolutiva de la sentencia impugnada, esto es, la suma de $798.019.00., como primera mesada pensional, sumas a las cuales deberá destararse el valor de la pensión inicialmente reconocida, que corresponde a la suma de $172.005.00, y a partir del resultado hacer el reajuste año a año de acuerdo al IPC, obteniendo como resultado a favor del demandante en la suma de ($69.420.117.12)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral, consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto mantuvo la condena impuesta en primera instancia al reajuste pensional deprecado y a las costas, y en sede de instancia esta Sala revoque las condenas que se le impusieron en el fallo de primer grado, y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa en las modalidades de interpretación errónea de “…los artículos 8° de la ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la ley 100 de 1993; por aplicación indebida, el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993, el artículo 1° de la ley 33 de 1985, los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969, el artículo 27 del decreto 3135 de 1968; por infracción directa el artículo 48 C.N. (acto legislativo No. 1 de 2005)”.( (Resalta la Sala).

Para su demostración aduce, que el error jurídico en que incurrió el Tribunal se ubica fundamentalmente en el equivocado entendimiento que tuvo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el que incurrió por la forma indiscriminada como tomó para la decisión, las consideraciones consignadas en una sentencia de esta Sala que no refleja toda la comprensión de la misma en lo tocante con el tema, y ello lo condujo a la aplicación indebida del artículo 21 de la misma ley, y de los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 27 del decreto 3135 de 1968 y 73 y 75 del decreto 1848 de 1969, lo cual surge como una consecuencia de haberse dispuesto el pago de la pensión en unos términos diferentes a los que tales disposiciones consagran, pues ninguna se prevé la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Luego expresa que el régimen de transición establecido en el citado artículo 36, dispuso la conservación de algunos de los requisitos de causación del derecho pensional previstos en las leyes anteriores a las personas que con anterioridad al inicio de la vigencia de la misma los hubieran cumplido, como fue el caso de la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la misma, entendido este último como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación; pero excluyó de los mismos, el ingreso base para liquidar tal prestación, disponiendo en su lugar un mecanismo para su configuración, específicamente aplicable a las personas que habiendo quedado dentro del régimen de transición, hubieran devengado o cotizado, tal como expresamente lo dice la norma, durante un lapso anterior al momento de cumplir los requisitos para adquirir su derecho, pero siempre en el entendido de que la pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones, pero que no se previó para los casos en que estaba a cargo directo del empleador.

Dice también, que la hipótesis que corresponde al presente asunto no está consagrada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo que no puede aplicársele, y al hacerlo el juez colegiado incurrió en error originado en el entendimiento equivocado que tuvo de ese precepto, al considerar, fundamentado en jurisprudencia de esta Corporación, que dicho artículo disponía la actualización de la base de liquidación también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador, aunque no se diera el requisito de estar devengando durante un lapso inferior a los diez años anteriores al momento de adquirir el derecho, por lo cual se apartó de la literalidad de la norma.

Agrega, que para estas pensiones no se presentó cambio alguno en cuanto a la base de liquidación, y por tanto continuó siendo, como lo previeron la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968, es decir el promedio salarial del último año de servicios, sin indexación alguna. Manifiesta, que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista para las establecidas en la Ley 100 de 1993, es decir las de los regímenes de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, pero no para otro tipo de pensiones; siendo esa la regla y dentro de tal contexto, debe entenderse que lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde a una excepción que, como tal, no puede aplicarse por extensión, por analogía o por remisión, sino rigurosamente en lo que literalmente contempla.

Finalmente propone a la Sala replantear su posición sobre el tema que se debate, al considerar que con lo dicho se le están ofreciendo nuevos elementos de análisis. VII. LA REPLICA La oposición por su parte plantea en resumen, que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la normatividad vigente, no sólo de rango legal sino constitucional, junto con el desarrollo jurisprudencial de esta Sala y de la Corte Constitucional, indican la procedibilidad de la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, tal como lo consideró el Tribunal.

Luego hace un amplio recuento de las sentencias de esta Sala, de las que transcribe apartes, en lo relacionado con el tema y solicita no casar la sentencia impugnada para que se consolide la jurisprudencia que viene haciendo carrera al respecto. VIII. SE CONSIDERA La censura enrostra al ad quem como error jurídico, el equivocado entendimiento de algunos preceptos legales que integran la proposición jurídica, que conduce a la aplicación indebida y la infracción directa de otras disposiciones legales y constitucionales, con el firme propósito de tratar de hacer cambiar la postura mayoritaria que ha venido adoptando esta Sala en lo relacionado al tema de la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, de las personas que siendo beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cumplieron el requisito de la edad para pensionarse en vigencia de dicha normatividad, pero no devengaron salario alguno o cotizaron después de que ésta entró en vigor, y quedando tal prestación a cargo directo de sus empleadores.

Frente al tema propuesta por la recurrente, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sino aún con posterioridad a la fecha en que entró en vigor la Constitución Política de 1991, cuya base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada.

En el caso bajo estudio, al estar encaminado el ataque por la vía directa, los siguientes supuestos fácticos determinados por el sentenciador de segunda instancia quedan incólumes: que el demandante laboró para la entidad demandada entre 10 de septiembre de 1962 y el 9 de octubre de 1984, es decir por más de 20 años; que durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $70.935,oo; que adquirió el estatus de pensionado el 16 de abril de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en el tiempo trascurrido entre su desvinculación y el cumplimiento de la edad, no cotizó o devengó salario alguno. Visto lo anterior, quedaron satisfechas bajo el imperio tanto de la actual constitución como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que el demandante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener éste cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada y alcanzar la edad de los 55 años, cuando ya regían los estatutos arriba mencionados, es conforme a los mismos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

Por lo tanto, al estar el accionante amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor por el Banco demandado, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala.

Por todo lo dicho el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que la censura le endilga, y por ende el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 12 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GUILLERMO CALDERÓN contra el BANCO CAFETERO –EN LIQUIDACION-.

Costas como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 10