CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 31708 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 31708 Acta No. 03 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de 28 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por MARÍA LÍA ÁLVAREZ DE MESA.
I.
ANTECEDENTES María Lía Álvarez de Mesa demandó al Instituto de Seguros Sociales para que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde la fecha en la que ocurrió el fallecimiento del afiliado, junto con las mesadas adicionales y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 1) Contrajo matrimonio con el señor Heriberto de Jesús Mesa Bedoya, el 19 de julio de 1963, e hicieron vida marital hasta el momento del fallecimiento de éste, lo que ocurrió el 2 de julio de 2002; 2) Solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución No. 001758 de 2004, argumentando que el asegurado solo cotizó 320 semanas, de las cuales cero (0) fueron cotizadas en el último año inmediatamente anterior a la muerte del causante.
El instituto demandado al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones de la demandante; adujo que el asegurado no acreditó el número de semanas necesarias para dejar en cabeza de su grupo familiar el derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 100 de 1993, pues sólo cotizó 320 semanas en toda su vida laboral, y en el año inmediatamente anterior a su muerte no cotizó, razón por la cual no cumple con los requisitos de la mencionada Ley, que era la vigente al momento del fallecimiento.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (Folios 16 a 19). El Juzgado del conocimiento, el Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 10 de marzo de 2006, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la accionante (Folios 30 a 36).
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada conoció del asunto el Tribunal Superior de Medellín, el cual por la sentencia recurrida en casación, revocó la del A quo para en su lugar condenar al ISS a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de julio de 2002, las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los ajustes de ley y, autorizó al Instituto accionado para descontar lo pagado por indemnización sustitutiva.
Estimó que, conforme a la Resolución No. 001758 del 15 de abril de 2004 (folios 7) y la historia laboral obrante a folios 8 y 9, el señor Heriberto de Jesús Mesa Bedoya, cotizó un total de 320 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de las cuales ninguna se aportó en el año inmediatamente anterior al fallecimiento. Agregó que aun cuando es cierto que el artículo 46 de la Ley 100 1993 exige un mínimo de 26 semanas de cotización en el año anterior a la muerte del afiliado para que nazca el derecho a la sustitución pensional, para la fecha de entrar en vigencia esa normatividad (1º de abril de 1994), ya existían los supuestos jurídicos que hacían viable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, puesto que la situación jurídica planteada en la demanda se había arraigado en ese precepto cuando entró a operar aquella normatividad.
En síntesis, añadió, “el afiliado ostentaba el aporte que era menester para que sus causahabientes accedieran al derecho que reclama con base en lo dispuesto en aquella reglamentación, es decir, el afiliado detentaba una cotización que superaba las 300 semanas antes de empezar el gobierno de la Ley 100 de 1993; cotización que se hizo, además al tenor de las provisiones contenidas en el artículo 60 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990.
“En otras palabras cuando ocurrió el fallecimiento del afiliado, señor Mesa Bedoya, ya había reunido la densidad de cotizaciones exigidas por los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990. Esa cotización (más de 300 semanas) recobró su eficacia para el momento en que se produjo el fallecimiento del señor Mesa Bedoya (2 de julio de 2002), pues las mismas, se dieron hallándose a todo su vigor el Acuerdo 049 de 1990; cotizaciones que la propia Ley 100 de 1993 acepta como suficientes para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues en su artículo 13 al referirse al sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia…” Luego de copiar el artículo mencionado, dijo que ese mismo constituyó el objeto de análisis de la sentencia proferida por esta Corte el 13 de agosto de 1997, donde en armonía con lo dispuesto en el artículo referido, la Ley 100 de 1993 garantizó los efectos que se derivaban de las cotizaciones realizadas con anterioridad a ella, sin que pueda decirse válidamente que por la circunstancia de no haber cotizado ninguna semana en el año anterior al deceso, las cotizaciones efectuadas con anterioridad sean ineficaces.
En respaldo de sus afirmaciones reprodujo apartes de la sentencia citada. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con esa finalidad propuso un cargo que no fue replicado, mediante el cual acusa la sentencia de violar la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 60 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 10 del Decreto 758 de ese mismo año. Asimismo, por ser violatoria de la ley la sentencia por haber infringido directamente los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993 y por haber interpretado erróneamente su artículo 13.
La violación de la ley se debió igualmente a la infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política y a la interpretación errónea del artículo 53 de la constitución. Su demostración la hace en los siguientes términos: “Para dar cumplimiento al requisito de demostrar que se ha incurrido en la violación de la ley, e incluso de la propia Constitución Política, a continuación expresaré las razones que fundan el cargo, agrupándolas en capítulos separados.
“1. ¿Qué es el "principio de la condición más beneficiosa"? “Conforme quedó dicho al hacer la síntesis de los hechos en litigio, el tribunal dio por probado que Heriberto de Jesús Mesa Bedoya, a quien denominó "el causante", no había cotizado "ninguna semana al ISS en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento" (folio 49); pero, no obstante haber dado por probado este hecho, adujo que la "condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1o de abril de 1994, para la eficacia del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho" (folio 49).
“Aun cuando el tribunal haya aludido a la que denominó "condición más beneficiosa" e incluso haya sostenido que "está amparada por el artículo 53 supralegal", no se ocupó de explicar en qué consiste ella, razón por la que resulta pertinente acudir al libro Los principios del derecho del trabajo (Ediciones Depalma Buenos Aires. 1990) del uruguayo Américo Plá Rodríguez, pues este autor se refiere a la "regla de la condición más beneficiosa" como una de las formas en que, según él lo entiende, se expresa el que identifica como "el principio protector".
“Sostiene Plá Rodríguez que "la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la norma que ha de aplicarse" (ob.cit., pág. 60). “De la definición dada por el doctrinante interesa destacar que para la aplicación de esta regla -que él dice no es más que una de las formas de expresarse "el principio protector"- se hace necesario que exista "una situación concreta anteriormente reconocida".
“El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas sobre trabajo deben aplicarse a los contratos que estén vigentes o en curso en el momento en que ellas empiecen a regir. Este efecto general inmediato se explica y justifica por ser normas de orden público. Igualmente, dispone que estas normas nunca "afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores" porque no tienen efecto retroactivo.
“Con esta fórmula legal quedó consagrada paladinamente la irretroactividad de la ley y la intangibilidad de los derechos adquiridos, que para estos efectos no son otros diferentes a aquellos causados en virtud de situaciones definidas o consumadas en vigencia de la ley anterior. Los derechos de esta especie no pueden ser menoscabados o vulnerados por la nueva ley.
“Haciendo la salvedad de no haberse originado directa o indirectamente en un contrato de trabajo el conflicto jurídico planteado en el litigio que decidió la sentencia recurrida en casación, pues se trata de una controversia referente al sistema de seguridad social integral suscitada entre una "beneficiaria" y una "entidad administradora", cabe recordar que en el segundo inciso del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo también está previsto que "cuando una ley nueva establezca una prestación ya reconocida espontáneamente o por convención o fallo arbitral por el patrono, se pagará la más favorable al trabajador".
“Quien lea y entienda lo que Américo Plá Rodríguez enseña respecto de la que denomina "regla de la condición más beneficiosa" en su libro Los principios del derecho del trabajo, por fuerza habrá de concluir que en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo se recogió expresamente dicha "regla", por lo que ninguna duda razonable puede plantearse en cuanto a la recepción que hizo el derecho positivo colombiano de esta manifestación del principio protector, y debido a ello siempre que haya conflictos jurídicos cuyo origen directo o indirecto sea el contrato de trabajo su aplicación es obligatoria.
“Pero éste no es un litigio propio del derecho del trabajo sino una controversia referente al sistema de la seguridad social, en la cual no están enfrentados un trabajador y un empleador. Aquí los litigantes son la beneficiaria de un afiliado que había dejado de cotizar al sistema en el momento en que murió y la entidad administradora de riesgos correspondientes a la seguridad social a la que demandó para que le reconociera la pensión de sobrevivientes.
Por tal razón lo preceptuado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable. “Y así como no es procedente aplicar dicha norma laboral tampoco lo es acudir a Ios "principios mínimos fundamentales" que deberá tener en cuenta el Congreso cuando expida el estatuto del trabajo, de conformidad con lo estatuido por el artículo 53 de la Constitución Política.
En este litigio deben tomarse en consideración y acatarse exclusivamente los principios a los cuales debe sujetarse la prestación de servicio público de la seguridad social, conforme lo dispone el artículo 48. “2. La "condición más beneficiosa" no es un principio de la Seguridad Social. “Atrás se explicó que Américo Plá Rodríguez considera que la "condición más beneficiosa" es apenas una de las tres diferentes formas de manifestarse el que denomina "principio protector".
Según él, este principio constituye el "criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo" (ob. cit., pág. 22), pues "está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo" (pág. 25). Y responde a su objetivo primordial que es el de establecer "un amparo preferente" del trabajador respecto del otro contratante: el patrono o empleador, como ahora lo denomina la Ley 50 de 1990.
“Los principios inspiradores de la Seguridad Social universalmente reconocidos por la doctrina son los siguientes: el principio de universalidad, el principio de integralidad, el principio de unidad, el principio de continuidad y el principio de solidaridad. “Quiere esto decir que la llamada "condición más beneficiosa" ni es un "principio" ni puede ser considerada como algo en que se inspire la Seguridad Social.
Dicha "condición" es una cuestión propia y característica del Derecho del Trabajo. “Que la "condición más beneficiosa" no es uno de los principios a los que debe sujetarse la prestación del servicio público de la seguridad social es algo que se comprueba con la simple lectura del artículo 48 de la Constitución Política, pues ni en la redacción original de la norma ni en la adición que a su texto se hizo mediante el Acto Legislativo 1 de 2005 se menciona tal "condición".
“Pero además de no haber sido consagrada la "condición más beneficiosa" entre los principios a los cuales debe sujetarse la prestación del servicio publico de la Seguridad Social, ocurre que para la Corte Constitucional la "condición más beneficiosa" tampoco es uno de los principios mínimos fundamentales relacionados en el artículo 53 de la Constitución Política.
“En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, desechó la tesis del demandante, quien, en respaldo de su pretensión, adujo que el último inciso del artículo 53 de la Constitución Política consagró la denominada "condición más beneficiosa", en cuanto preceptúa que "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", haciéndole decir al precepto constitucional que bajo ningún respecto la ley nueva puede disminuir, reducir o acortar derechos que antes la ley antigua les había reconocido.
“Según la doctrina constitucional sentada en el fallo, los derechos de los trabajadores que no pueden ser menoscabados por la ley no son otros distintos a los "derechos adquiridos" a que se refiere el artículo 58 de la Constitución Política. “3. El artículo 48 de la Constitución Política define la Seguridad Social y fija sus principios. “Además de establecer que es un derecho irrenunciable de todos los habitantes de Colombia, la Constitución Política define la Seguridad Social como "un servicio público, de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en(sic) sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley" ( Art. 48).
“Está vigente el artículo 28 del Código Civil que ordena que las palabras de la ley deban entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, salvo cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, caso en el cual "se les dará en éstas su significado legal." “De conformidad con esta regla legal sobre interpretación de la ley, los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad y los meramente legales de integralidad, unidad y participación, por encontrarse definidos en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, deben ser entendidos según "su significado legal", y no según el uso general que dichas palabras pudieran tener, y menos aún en el sentido particular que, a su arbitrio o según le plazca, cada quien quiera darle.
De acuerdo con el mandato del artículo 28 del Código Civil de darle a las palabras definidas por el legislador su significado legal, la eficiencia tiene como significado único y obligatorio para el juez "la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente"; la universalidad debe ser entendida como "la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida"; el significado de solidaridad es el de "la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil; la integralidad "es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población", y por efecto de este principio "cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus continencias amparadas por esta ley".
“4. El Acto Legislativo 1 de 2005. “Mediante el Acto Legislativo 1 de 2005, además de refrendarse el mandato constitucional que sujeta la prestación del servicio público de la seguridad social a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, "en los términos que establezca fa ley" -lo que excluye la posibilidad de entender estas palabras en un sentido diferente al fijado por el legislador-, se le dio rango constitucional a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993 de garantizar "la sostenibilidad financiera del sistema pensional" y también se estableció claramente que la fijación de los requisitos para adquirir el derecho a una pensión es una atribución exclusiva de las leyes del sistema general de pensiones.
“Con el acto legislativo quedó asimismo determinado que los únicos derechos constitucionalmente garantizados y que deben ser respetados son los "adquiridos con arreglo a la ley"; habiéndose también prohibido en el acto reformatorio dictar "disposiciones" o invocar "acuerdo alguno" para apartarse de lo establecido en las leyes del sistema general de pensiones respecto de "los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas".
“Y aun cuando el acto legislativo que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política no quedó redactado en los mismos términos en que fue presentado el proyecto de reforma constitucional -lo que es apenas obvio en un régimen democrático en el cual deben armonizarse los diferentes intereses representados en el Congreso de la República-, basta leer el texto original del proyecto y compararlo con el del Acto Legislativo 1 de 2005 para advertir que, en lo esencial, se mantuvo el propósito central de la enmienda constitucional, que no fue otro distinto (según se explica en la exposición de motivos) al de elevar a canon constitucional la sostenibilidad financiera del sistema pensional y determinar, en forma expresa y en términos que no dieran lugar a interpretaciones judiciales sesgadas que desnaturalizaran el claro sentido de la norma, que está reservado a la ley establecer las condiciones para adquirir el derecho a cualquier pensión, incluidas las de invalidez y sobrevivencia, impidiendo así que por otra vía distinta a las leyes sobre el sistema general de pensiones se dictaran disposiciones o se invocara "acuerdo alguno" para desconocer lo establecido por el legislador.
“Se definió por ello que para adquirir el derecho a la pensión se hacía necesario "cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley"; que "los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobre vivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones"; que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas "serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones" y que "no podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido." “Pero no sólo fue reiterativo el Acto Legislativo 1 de 2005 al estatuir que únicamente mediante las leyes del sistema general de pensiones podían establecerse los requisitos para adquirir el derecho a una pensión, lo que excluye la posibilidad de invocar algún "acuerdo" anterior que contraríe lo preceptuado en la ley o el dictar en un futuro disposiciones para apartarse del régimen general, sino que expresamente estatuyó que desde la vigencia de la reforma constitucional "no habrá regímenes especiales ni exceptuados" diferentes a los aplicables a la fuerza pública y al Presidente de la República y los que de manera transitoria se mantuvieron respecto de los docentes y de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, habiéndose, además, consagrado en la Constitución Política que las leyes en materia pensional expedidas con posterioridad "deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas." “No debe pasarse por alto que en la exposición de motivos del proyecto de acto legislativo que conjuntamente hicieron el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de la Protección Social, se puso de presente que en la Constitución Política de 1991 en materia de Seguridad Social se adoptó un modelo en el que la protección de las personas contra los riesgos de vejez o invalidez no tiene su fundamento en una relación laboral sino que dicho régimen es independiente de tal hecho.
“Las textuales palabras de la exposición de motivos fueron: " la Constitución de 1991 excluyó" de la autonomía de la voluntad privada el derecho a la prestación de la seguridad social y consideró ésta como un derecho de la persona por su simple participación en el cuerpo social, que desborda los límites de la relación laboral y que se materializa mediante la prestación de un servicio público de carácter obligatorio que el Estado debe dirigir y coordinar, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y.solidaridad"; y seguidamente agregaron los ministros: "Así el sistema de seguridad social del cual hace parte el régimen pensional es hoy un sistema que debería en los términos de las normas que lo regulan cubrir a todos los habitantes del territorio nacional contra las contingencias que los afectan, conforme a los principios de universalidad, progresividad, eficacia, eficiencia y solidaridad, y su organización es de reserva del legislador." “Como se ve, tanto del texto original del artículo 48 de la Constitución Política como de las adiciones que a dicha norma constitucional hizo el Acto Legislativo 1 de 2005, resulta innegable que entre los principios a los cuales debe sujetarse este servicio público no está incluido el que ha sido denominado "condición más beneficiosa".
Principio que la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995 negó hubiera sido consagrado en el último inciso del artículo 53 de la Constitución Política, si por tal se entendía la prohibición para el legislador de "disminuir, reducir o acortar derechos que antes la ley antigua les ha reconocido [a los trabajadores]".
Por lo demás, cabe señalar que aun en el supuesto de aceptarse que efectivamente la "condición más beneficiosa" fue consagrada como uno de los principios mínimos fundamentales que ha de tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo, no sería comunicable a la Seguridad Social, pues, además de fundamentarse esta ciencia social en principios racionales diferentes, en el artículo 48 de la Constitución Política y en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedaron taxativamente fijados y definidos los únicos principios a los cuales deberá sujetarse el servicio de la seguridad social.
Como es obvio, sólo estos principios constitucionales y legales deben servir de guía para interpretar la legislación correspondiente. “Son estas razones las que permiten afirmar que si, en gracia de discusión, se aceptara la razonabilidad de las decisiones judiciales que interpretaron que la denominada "condición más beneficiosa" autorizaba para considerar que después del 1º. de abril de 1994 continuaba vigente el Acuerdo 49 de 1990 "para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte", no obstante que la Ley 100 de 1993 reguló de manera distinta lo relativo a la pensión de sobrevivientes, con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005 no existe argumento válido para porfiadamente sostener un entendimiento de la ley expresamente contradicho por el constituyente, pues la doctrina, por sabia que ella sea, al igual que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales de derecho, siempre será un mero criterio auxiliar de la actividad judicial; y si los jueces, en sus providencias, deben someterse al imperio de la ley, a fortiori, deben acatar sumisamente los mandatos de la Constitución Política, y someterse a su imperio, por ser ella el fundamento último de legitimidad y validez de las decisiones que profieren.
“5. Crítica a las consideraciones de la sentencia de 28 de agosto de 2006. “Como el que denomino "principio de la condición más beneficiosa" fue la única razón argüida por el tribunal para no aplicar los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, que, en su orden, establecen los "requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes" y determinan que la "indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes" es el único derecho legalmente previsto a favor de los miembros del grupo familiar del afiliado cuya muerte ocurre sin que se den los requisitos para que ellos adquieran el derecho a dicha pensión, al haberse demostrado que entre los principios a los que debe sujetarse la Seguridad Social no se encuentra el de la "condición más beneficiosa", se impone concluir que la sentencia recurrida no sólo infringe la ley sino que, además, groseramente desconoce los mandatos de la constitución. “Pero para que no se aduzca que por el recurrente no se "fustiga" suficientemente la providencia impugnada, a continuación se expresa el porqué de la violación de cada una de las normas que integran la proposición jurídica del cargo.
“Los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 fueron violados al haber sido indebidamente aplicados a una situación que se definió o consumó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la pensión de sobrevivientes no puede causarse mientras no fallezca el afiliado o el pensionado, conforme lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, e igualmente lo exigía el artículo 25 de ese acuerdo.
“Esta exigencia de la muerte del pensionado o del afiliado para que nazca el derecho a la pensión de sobrevivientes en cabeza de quienes componen su "grupo familiar" es un supuesto de hecho de la norma insoslayable, pues, salvo que deliberadamente se quiera razonar de manera absurda, constituye un despropósito sostener que esas personas tienen derecho a la pensión de sobrevivientes hallándose vivo el pensionado o el afiliado.
“La infracción directa de los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993 se demuestra con la sola lectura del claro texto de ambos preceptos legales, puesto que el primero de ellos exige, cuando del afiliado se trata -como aquí ocurre-, que hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, si se encuentra cotizando al sistema, o igual numero de semanas durante el año inmediatamente anterior a su fallecimiento si ha dejado de cotizar; y la segunda de las normas preceptúa paladinamente que si al momento de la muerte del afiliado no se reúnen los requisitos exigidos para V tener derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros de su grupo familiar "tendrán derecho a recibir, en sustitución" una indemnización equivalente a la que recibiría quien habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hubiera cotizado las semanas requeridas, conforme está previsto en el artículo 37 de la misma ley.
“El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 fue interpretado erróneamente porque el literal f) transcrito en el fallo también se refiere a las "prestaciones contempladas en los dos regímenes" y no únicamente a "las pensiones", por lo que al pagarse la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes se está reconociendo "la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia" (folio 48), esto es, se reconoce eficacia a la totalidad de las ¡!j. T cotizaciones efectuadas en vigencia del Acuerdo 49 de 1990, mas no para otorgar la pensión sino para sustituirla por otro derecho.
“Resulta por ello equivocada la interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 si de su texto pretende derivarse la conclusión según la cual como " cuando ocurrió el fallecimiento del afiliado, señor Mesa Bedoya, ya había reunido la densidad de cotizaciones exigida por los artículos 6° y 25 del Decreto 728 de 1.990. Esa cotización (más de 300 semanas) recobró su eficacia para el momento en que se produjo el fallecimiento del señor Mesa Bedoya (2 de junio de 2002), pues las mismas se dieron hallándose en todo su vigor el Acuerdo 049 de 1990; cotizaciones que la propia Ley 100 de 1993 acepta como suficientes para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues en su artículo 13, al referirse al sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia ".
“Que el artículo 13 preceptúe que deben tenerse en cuenta las semanas cotizadas "al Instituto de Seguros Sociales, o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado" con anterioridad a la Ley 100 de 1993 es algo que no admite discusión; pero que la norma ordene que se tengan en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad no significa que deba desconocerse lo mandado por los artículos 46 y 49 de la ley.
El verdadero sentido del precepto mal interpretado no puede ser otro diferente a que si no se reúnen los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, a fin de poder determinar el monto de la pensión sustitutiva deben tomarse en cuenta todas las cotizaciones para que dicha "indemnización" sea equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el numero de semanas cotizadas, y al resultado que se obtenga de esta operación aritmética "se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado", conforme lo establece el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 respecto de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
“La interpretación que el tribunal hace del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 pasa por alto que el literal f) también menciona las "prestaciones contempladas en los dos regímenes", y que la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes es una de esas "prestaciones" para cuyo reconocimiento hay que tomar en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley.
El literal mal interpretado no se refiere únicamente al "reconocimiento de las pensiones", como equivocadamente lo hace ver la providencia. “El artículo 48 de la Constitución Política fue infringido directamente por haber ignorado el tribunal que los únicos principios de la Seguridad Social mencionados en la constitución son los de eficiencia, universalidad y solidaridad, principios éstos que deben ser entendidos "en los términos que establezca la ley".
El artículo 2° de la Ley 100 de 1993, además de haber definido estos tres principios constitucionales, agregó y definió los de integralidad, unidad y participación. “El Acto Legislativo 1 de 2005 modificó el artículo 48 de la Constitución Política, y aparte de reiterar los tres principios originalmente previstos, agregó el de "la sostenibilidad financiera del sistema pensionar.
“Dicho acto legislativo estableció claramente que los únicos derechos garantizados y que deberá respetar el Estado son los "adquiridos con arreglo a la ley"; y no sólo dispuso con toda claridad que "los derechos adquiridos con arreglo a la ley" son los únicos garantizados en la seguridad social, sino que expresamente prohibió que se dictara cualquier disposición o se invocara "acuerdo alguno" para apartarse de lo establecido en las leyes del sistema general de pensiones.
“La manera reiterativa -rayana en la machaconería- como el Acto Legislativo 1 de 2005 estableció la reserva legal en materia de requisitos para adquirir el derecho a una pensión la comprueba la lectura de los siguientes párrafos: "Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el V tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la lev ( ).
Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones ( ). Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leves del sistema general de pensiones.
No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido". “En cuanto a la errónea interpretación del artículo 53 de la Constitución Política -que no es la norma constitucional en la que se fundamenta el derecho a la Seguridad Social- basta reiterar lo atrás dicho respecto de la interpretación que de su último inciso hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995.
De conformidad con la interpretación hecha en este fallo, no se consagró la denominada "condición más beneficiosa" y los derechos de los trabajadores que no pueden ser menoscabados por la ley son los "derechos adquiridos" a que se refiere el artículo 58 de la Constitución Política. Toda situación que esté apenas en curso, por no haberse definido o consumado conforme a leyes anteriores, puede ser modificada por el legislador, pues, según la ley, son "meras expectativas" que "no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene", conforme lo dispone desde el siglo antepasado el artículo 7 de la Ley 153 de 1887.” IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal asentó que el señor Heriberto de Jesús Mesa Bedoya cotizó 320 semanas al régimen de invalidez, vejez y muerte, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, en pleno vigor del Acuerdo 049 de 1990 y que efectivamente no efectuó ninguna cotización dentro del año inmediatamente anterior a la muerte del mencionado señor Mesa, para reconocer a la parte demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en sentencia de esta Corporación cuyos apartes pertinentes allí se transcriben.
Aserto del cual no disiente la censura dada la vía directa seleccionada para el cargo y, por tanto, no son materia de reproche alguno los fundamentos fácticos que tomó en cuenta el Tribunal para dirimir la controversia. De lo que discrepa es de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que en muchas sentencias esta Corte ha prohijado en asuntos similares al que ahora ocupa la atención de la Sala.
Cuanto a la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758 a la que alude la censura, esta Sala de la Corte consideró que debían ser garantizadas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones no siguieron cotizando y por ello no alcanzaron a sufragar el número de semanas exigidas en ese ordenamiento para generar una pensión por su muerte.
Por esta razón determinó que en ese evento resultaban aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Basó esa importante conclusión jurídica no sólo en el principio de la condición más beneficiosa - que entendió consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política -; sino también en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en una interpretación y aplicación sistemática de las normas pertinentes y en el espíritu de las mismas, consultando los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad.
Y si bien es cierto que en el caso que allí se analizó el causante había cotizado al sistema de seguridad social más de 1.200 semanas, con posterioridad la Sala en multiplicidad de decisiones ha precisado los alcances de esa primera decisión y por ello ha venido considerando que para que, en aplicación de los referidos principios constitucionales, las garantías de los derechohabientes puedan ser resguardadas y les resulte a ellos aplicable la normatividad anterior a la Ley 100 para efectos de determinar su derecho a una pensión de sobrevivientes, se requiere que el causante hubiere cotizado al sistema el mínimo de semanas que la normatividad vigente con antelación exigía para consolidar en cabeza de sus beneficiarios una pensión de sobrevivientes.
Así surge de lo que explicó la Corte en la sentencia del 10 de abril de 2002, radicación 17121, reiterada entre muchas otras, en la sentencia de 24 de octubre de 2006, radicación No. 27542, en la cual se dijo: “De lo antes trascrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.
Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.
“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data. “Y con los anteriores razonamientos no se ha otorgado un carácter general e indiscriminado a la situación que encontró acreditada la Sala en el asunto decidido en la sentencia del 13 de agosto de 1997 sino que, por el contrario, se han delimitado los alcances del criterio jurídico allí expuesto y se ha precisado en cuáles casos deben ser garantizadas las prerrogativas de los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes.
Y por supuesto si el Tribunal se basó en tales discernimientos para otorgar la pensión de sobrevivientes en el asunto aquí debatido, no interpretó con error el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues hizo producir efectos a principios constitucionales de los que, en la forma como los ha interpretado la mayoría de esta Sala de la Corte, surge el derecho a la pensión reclamada en el presente proceso.
Por esa misma razón, no incurrió ese fallador en la infracción directa que se denuncia en el segundo cargo. “En conclusión, los cargos no prosperan pues teniendo en cuenta los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en la violación de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales y legales y los principios fundamentales del derecho de la seguridad social a los que ha acudido la jurisprudencia de la Corte en casos análogos al presente, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 en este asunto.” Cuanto a que la condición más beneficiosa de la que echó mano el Tribunal, para los efectos de la seguridad social no puede tomarse como un principio, pues el artículo 48 de la Constitución Política no lo incluye como tal, como sí se hace en el 53 ibídem, solo que en materia de derecho laboral, basta remitirse al artículo 272 de la Ley 100 de 1993, para colegir que la susodicha condición más beneficiosa fue elevada a la categoría de principio por disposición del legislador, en tanto faculta la aplicación de los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política a la seguridad social integral.
Consecuencia de lo anterior es que el cargo no prospera. Sin costas en casación teniendo en cuenta que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de 28 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA LÍA ÁLVAREZ DE MESA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en casación porque no hubo oposición. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 31708 Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: I.S.S. vs MARÍA LÍA ÁLVAREZ DE MESA.
Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cónyuge de la actora era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.
Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.
Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.
Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 31708 Estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.
Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.
Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.
Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.
De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 31708 Magistrado Ponente: Gustavo Gnecco y Luis Javier Osorio López Parte demandada: ISS Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.
Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.
La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.
Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.
El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.
Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree responder incurriendo en el mismo error que se le señala, al no hacer la distinción que se le reclama, el del derecho laboral para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la seguridad social, invocando el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; esta norma protectiva de los derechos de los trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que simplemente limita el alcance de estas frente a las de naturaleza laboral.
Y, aunque ella postule la validez y eficacia de los principios previstos en el artículo 53 de la C.P., lo es para señalar subrayar que los principios y reglas en él contenidos para el derecho laboral, no pueden ser transgredidos por la legislación de la seguridad social. El significado del artículo debe caber en su titulación, el de la “Aplicación Integral”, y no como se pretende, que el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda súbita y sorprendentemente ampliado.
Por lo demás, la interpretación cabal de la Seguridad Social debe ser leída al alero del artículo 48 de la Constitución Política, con el alcance fijado por el Acto Legislativo Nro 1 de 2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresión de la Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones pensionales de origen empresarial.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.
La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.
La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.
Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.
Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.
Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.
En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 34