CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 31706 JESÚS ANTONIO GAONA VANEGAS Vs. BANCO POPULAR. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Rad.31706 Acta No.64 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por el señor JESÚS ANTONIO GAONA VANEGAS contra el BANCO POPULAR.
ANTECEDENTES El actor reclamó la pensión de jubilación vitalicia, con la actualización del salario base de liquidación, las mesadas atrasadas y los intereses moratorios, las costas en el proceso y cualquier otro derecho que resulte acreditado en el proceso. Expuso como sustento de sus pretensiones, entre otros, los siguientes hechos: 1) Prestó sus servicios al Banco del 14 de noviembre de 1966 hasta el 28 de agosto de 1992; su último salario base ascendió a la suma de $266.875 y su salario promedio mensual a la cantidad de $680.000.00, durante la vigencia de la relación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial; durante el último año de la relación laboral devengó una prima de antigüedad por valor de $1.909.610.34; a la terminación de la relación desempeñaba el cargo de Gerente, a la fecha de su desvinculación el Banco Popular era una sociedad de economía mixta adscrita el Ministerio de Hacienda y por consiguiente el régimen aplicable a sus servidores era el de los trabajadores oficiales; nació el 24 de diciembre de 1947, de modo que cumplió 55 años de edad el 24 de diciembre de 2002; conforme con las normas aplicables a los trabajadores oficiales tiene derecho a la pensión de jubilación. El apoderado judicial del Banco se opuso a las pretensiones del actor con el argumento según el cual, esa entidad tiene el carácter de sociedad anónima de derecho privado, según las previsiones de la Ley 226 de 1995 y por tanto no está obligado al reconocimiento de la pensión reclamada.
Agregó que el demandante siempre estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes. Además, propuso entre otras excepciones la de cosa juzgada e inexistencia de la obligación. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2005, condenó al BANCO POPULAR a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 24 de diciembre de 2002, en monto inicial de $290.739.58, debidamente indexada, que corresponde al 75% del promedio de ingreso base de liquidación, más los aumentos legales respectivos y las mesadas adicionales de junio y diciembre, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma dicho riesgo, evento en el cual quedará a cargo de la demandada el mayor valor que llegare a resultar entre el valor de la pensión reconocida por el Banco demandado y la que deberá pagar el Instituto de Seguros Sociales.
Además, absolvió al Banco de los intereses moratorios y declaró no probadas las excepciones propuestas. Al resolver el recurso de apelación propuesto por ambas partes, el juzgador de segundo grado modificó el numeral primero de la decisión del a quo para disponer en su lugar que el monto de la pensión corresponde a $609.820.23 a partir del 24 de diciembre de 2002 y revocó el numeral segundo para condenar al BANCO POPULAR a pagar los intereses moratorios; confirmó en lo demás. En torno al tema de la pensión reclamada por el actor se anotó en la decisión acusada que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Banco Popular era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual determina que el demandante sea beneficiario del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que en su caso es aplicable la regla pensional prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por tanto tiene derecho al reconocimiento de su pensión desde el momento en que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que obviamente debe ser reconocida por la entidad bancaria, esto por cuanto la afiliación a los seguros, en relación con los trabajadores oficiales, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez.
En sustento de su posición citó la sentencia de esta Sala radicada con el número 14163 y para pronunciarse en torno de las previsiones del artículo 12 de la Ley 226 de 1995 se remitió a otra decisión de esta Corporación de 19 de septiembre de 2000, radicación 13433. En relación con el salario base de liquidación tomado en la decisión de primer grado estimó que no era procedente incrementarlo, en la parte correspondiente a la prima de antigüedad reconocida por el Banco al trabajador, debido a que la acción para incluir factores salariales dejados de tener en cuenta en la liquidación final se encuentra prescrita, medio exceptivo que observó fue propuesto formalmente en la réplica, esto por cuanto que la terminación del vínculo operó el 28 de agosto de 1992 y la presentación de la demanda se cumplió el primero de julio de 2003.
Al respecto encontró que el salario base de liquidación a tener en cuenta es el que registra la liquidación visible a folio 13, que involucra el salario fijo, el variable y la incidencia de las primas. Contra la decisión de segunda instancia recurrieron ambas partes, de manera que por razones de método, que tienen que ver con los aspectos debatidos, se comenzara con el recurso de la demandada.
EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Persigue la acusación que se case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, la Corte revoque en su totalidad la decisión del a-quo y, en su lugar, absuelva al BANCO POPULAR de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio y ante el evento que esta Corporación estime que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jesús Antonio Gaona Vanegas, solicita que se case la sentencia impugnada en cuanto modificó el numeral primero del fallo del a quo, disponiendo que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios y confirme la absolución de los intereses moratorios consignados en el numeral segundo de la decisión de primera instancia. Con el propósito referido el ataque presenta tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.
PRIMER CARGO Orientado por la vía directa sostiene que la sentencia impugnada infringe directamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de l985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Sostiene la censura que el juzgador de segundo grado ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, de allí que al tener el Banco la condición de una entidad privada al momento de cumplir el demandante los requisitos de pensión su régimen legal aplicable es el privado y no propio de los empleados oficiales, que obviamente es distinto.
Advierte que el BANCO POPULAR fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el accionante la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de su pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 24 de diciembre de 2002, conforme se afirma en la demanda. Afirma que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo los que tenían la calidad de trabajadores oficiales, razón por la que anota, debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, por lo que esta entidad tiene la obligación de sustituir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda, puesto que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 dispuso que el seguro de vejez reemplazará la pensión de jubilación que venía figurando en la reglamentación anterior.
Sobre este punto indica que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorios, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.
Asimilación que dice ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946. Sostiene en ilación con lo precedente que la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, de manera que por la dualidad de regímenes legales preexistentes el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibidem determinó que los requisitos para acceder a la pensión serán los 4establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, de allí que pueda ocurrir que una persona que prestó sus servicios en el BANCO POPULAR cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como es la situación que tiene ocurrencia en este caso, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990.
Plantea igualmente que con independencia de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, de allí que en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
A más de lo anterior aduce la censura que el Tribunal no se dio cuenta que conforme al artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al BANCO POPULAR, para efectos del Seguro Social eran asimilados a los trabajadores particulares. LA RÉPLICA Expresa que el ataque omitió referirse al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 en el que se baso el ad quem para establecer el derecho pensional del demandante, de manera que carece de fundamento el cargo, por cuanto existe reiterada jurisprudencia laboral regulando la improcedencia del recurso extraordinario de casación cuando el recurrente deja en firme los fundamentos legales, ya sea total o parcialmente.
SE CONSIDERA El tema del régimen pensional aplicable a los trabajadores oficiales, que se encontraban afiliados al Institutos de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, beneficiados por su régimen de transición, constituye un punto sobre el cual ya existe un criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, según el cual se les aplica el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto tienen derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 de edad, a cargo de la empleadora, pues antes de la vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no tenía la virtualidad de subrogar al empleador en el riesgo de vejez a la edad mencionada.
Al respecto la Corte sostiene, desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, lo siguiente: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). El otro aspecto materia de la inconformidad de la censura, esto es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio en una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, pues el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales, en tanto que la acusación afirma que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares.
A propósito del cargo que se examina, es suficiente para despacharlo en forma desfavorable traer lo expuesto en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2005, radicada con el número 22681: “ La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento”. Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera.
SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia impugnada quebranta por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Expresa la censura que en el evento remoto de que esta Corporación estime que el BANCO POPULAR está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor JESÚS ANTONIO GAONA VANEGAS, advertirá que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación del mencionado funcionario.
A continuación enuncia los hechos que el juzgador dio por demostrado, los cuales resalta acepta sin reserva alguna para efectos del recurso y cita apartes de la sentencia del juzgador de segundo grado, para afirmar que la pensión reclamada por el actor no es de las previstas en la Ley 100 de 1993. Anota al respecto que en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya ha tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de las Magistrados de esa H. Sala Laboral, en los diversos salvamentos de voto y cita a propósito uno efectuado en relación con la sentencia radicada con el número 21460.
Agrega que si la pensión reclamada por el actor no era de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la actualización del salario promedio devengado por el actor en el último años de servicios, como lo dispuso el Tribunal, sustentando su decisión en lo consignado en sentencia de esta Sala que cita, de allí que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia del Tribunal en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación. LA OPOSICIÓN Asevera que el derecho del demandante nació y se consolidó dentro del régimen de la Ley 100 de 1993, de modo que se extiende indefinidamente en los términos previstos en la Ley, sin que sea necesario nuevo debate judicial en torno a la pensión de vejez, pues la Ley 100 refiere y acepta el reconocimiento de la pensión de jubilación, dentro de su estructura normativa.
SE CONSIDERA En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 15 de abril de 2008, radicada con el número 33365, se reiteró la 30976 del 10 de julio de 2007, en la cual se indicó lo siguiente: “Esta Corte en materia de indexación de la primera mesada pensional, en el marco de las últimas decisiones de la Corte Constitucional y, en relación a la misma demandada, ha señalado lo siguiente: “Frente a la temática propuesta por la censura, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sino aún con posterioridad a la data en que entró en vigor la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada.
“Visto lo anterior, en el sub lite quedaron satisfechas bajo el imperio tanto de la Carta Superior de 1991 como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que los demandantes pudieran adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener éstos cumplidos el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada y alcanzar la edad de los 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, respectivamente, cuando ya regían los estatutos arriba mencionados, es conforme a los mismos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
“Así las cosas, al estar los accionantes amparados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva Ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en Constitución Política.
“Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que están disfrutando los accionantes, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala.(30976 de 10 de julio de 2007)” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera.
TERCER CARGO Acusa por la vía directa la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993. Anota que con independencia de que se haya determinado en el proceso que el Banco demandado está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al señor JESÚS ANTONIO GAONA VANEGAS, se encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta en la sentencia recurrida, pues no se tuvo en cuenta que tales intereses no se encuentran previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador desvinculado de la entidad estatal el 28 de agosto de 1992.
Agrega que la jurisprudencia laboral tiene señalado que en aquellos casos en que el trabajador se ha desvinculado de la entidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sus pensiones se encuentran gobernadas por la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de los intereses ordenados en la decisión recurrida.
Cita en apoyo de su aseveración la sentencia de esta Sala radicada con el número 18963. LA RÉPLICA Encuentra que el ataque desconoce el principio de favorabilidad y también lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, que ordena la prelación de la norma posterior sobre la anterior, así como la interpretación que por vía de equidad debe darse al contenido del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SE CONSIDERA En torno a la inconformidad sobre los intereses moratorios, debe precisarse que no había lugar a ellos, como equivocadamente lo entendió el sentenciador de segundo grado, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales, es decir la Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.
Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 13 de mayo de 2005 y 30 de marzo de 2006, radicados 24406 y 27494, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.
En efecto, desde esa oportunidad la Sala tiene señalado que: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.
“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en cuanto modificó la decisión de primer grado para condenar al BANCO POPULAR a pagar al actor intereses moratorios.
RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Solicita que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que la Corte en sede de instancia revoque parcialmente la proferida por el juzgado del conocimiento en cuanto al monto de la pensión liquidado y en su lugar condene al Banco a pagar esa prestación en la forma prevista en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y el numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Con esta finalidad presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que tuvieron réplica oportuna. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente por aplicación indebida los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y el numeral tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en concordancia con los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 83, 228, 230 de la C. P., en relación con los artículos 1, 3, 10, 11, 14, 21, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 305 del C. P. C. Además cita como disposiciones infringidas directamente los artículos 4, 5, 26, 27, 28, 30, 31, 2513 del C.C.; 5 de la Ley 57 de 1887; 52 del C. P. y M.; 1º del Decreto 13 de 1994.
Quebrantamiento que anota llevó al sentenciador aplicar indebidamente el artículo 488 del C. S. del T. Señala la censura que tanto el juez del conocimiento como el juzgador de segundo grado, no obstante que reconocieron la aplicabilidad del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, al desarrollar la normativa citada aplicaron indebidamente su contenido al no disponer que para establecer el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios debía tenerse en cuenta la totalidad de las primas, salarios de toda especie pagados al actor, omitiendo el cumplimiento de la ley.
Criterio que apunta conlleva una violación a la ley sustantiva aludida, so pretexto de estar prescrita la acción de reclamación judicial prevista en el artículo 488 del C. S. del T., prescripción que no opera en el presente caso, toda vez los factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación sólo se establecen dentro de esta causa, pues la oportunidad que tiene el demandante para reclamar su derecho pensional conforme a las normas que rigen la materia, por un lado y por otro se tiene que los factores salariales a tener en cuenta para efectos pensionales, son diferentes a los que se tiene en cuenta para la cesantía, ya que específicamente están ordenados en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, por lo cual al ordenarse el reconocimiento pensional, conforme la ley, igualmente a de estarse a ella en cuanto a los factores previstos legalmente para fijar el monto pensional.
Resalta que la prescripción a que se refiere el juzgador de segundo grado no tiene aplicación alguna para los efectos de establecer el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios, toda vez que para establecer las bases de la condena, ha de estarse a la disposición contenida en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, pues se trata de una acción judicial específica que busca la condena concreta al reconocimiento pensional deprecado y no de un debate judicial en torno a los factores salariales que se tomaron para la liquidación final de cesantía y prestaciones sociales.
Advierte que la prescripción de los factores salariales tendría algún improbable y remoto fundamento si esta causa estuviera dirigida a la reliquidación y reajuste de la pensión, pero es claro que en este asunto se persigue el reconocimiento pensional con todas sus implicaciones legales, pues la demandada al practicar dicha liquidación de cesantía y prestaciones sociales para nada tuvo en cuenta la pensión de jubilación, como equivocadamente parece deducirlo el fallador de segunda instancia. LA OPOSICIÓN El ataque aduce que el sentenciador no incurrió en violación legal alguna cuando consideró que está prescrita la acción para reclamar la inclusión de la prima de antigüedad en la base para liquidar la pensión, pues está demostrado en los autos que el contrato de trabajo existente entre las partes terminó el 28 de agosto de 1992 y que la demanda fue presentada el 1 de julio de 2003, de allí que le propusiera correctamente la excepción de prescripción. SE CONSIDERA Es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al concluir que la acción para incluir factores salariales dejados de tener en cuenta en la liquidación final se encuentra prescrita, toda vez que en este asunto se persigue es el reconocimiento de la pensión de jubilación y obviamente con el salario base de liquidación conformado con todos los factores que lo deben integrar.
Prescripción que obviamente comenzaba a correr para esta prestación desde el 24 de diciembre de 2002 momento de su causación y no desde el momento que finalizó la relación laboral, 28 de agosto de 1992, pues a partir de este momento se cuenta es el término de prescripción de las prestaciones que se consolidan a la terminación del contrato de trabajo.
No obstante que el cargo es fundado se encuentra que no se puede casar la sentencia, toda vez que el Tribunal al decidir sobre el ingreso base de liquidación de la mesada pensional (folio 150) registró el de la liquidación final de prestaciones (folio 13) que involucra “ el salario fijo, el salario variable y la incidencia de las primas”.
Al respecto se advierte que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985; dispone en el aparte pertinente: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para todos los efectos previstos en el inciso anterior la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional; asignación básica gastos de representación; primas de antigüedad técnica, ascensional y de capacitaciones; dominicales y feridados; horas extras bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna en día de descanso obligatorio”.
Se infiere entonces que sí se tomó en cuenta la prima de antigüedad, según el denominado factor “incidencia primas” por valor de $108.953,20 como parte del promedio final se $387.652,78, pues no se evidencia que el trabajador devengara primas técnica, ascensional y de capacitación, que son las otras a las que se refiere la norma transcrita.
En consecuencia no se observa que el salario base de liquidación tomado por el juzgador de segundo grado, para liquidar la pensión de jubilación sea inferior al que realmente corresponde, pues no aparece que se dejara de contabilizar la prima de antigüedad que dice la censura no fue tomada en cuenta. El cargo conforme a lo expuesto no prospera y resulta innecesario estudiar el segundo cargo porque se llegaría a la misma conclusión. Costas en el recurso propuesto por la parte actora, y no hay lugar a ellas en el de la parte demandada, dado que tuvo prosperidad parcial.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 31 de julio de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por JESÚS ANTONIO GAONA VANEGAS contra el BANCO POPULAR, en cuanto revocó la decisión de primer grado que absolvió al Banco de los intereses moratorios del artículo 141 de Ley 100 de 1993, no se casa en lo demás. En sede de instancia se confirma absolución por los intereses mencionados dispuesta en la sentencia del juez del conocimiento.
Costas en el recurso de la parte actora, a su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 26