CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN NO. 31705 P/.JOSÉ ELMER CRUZ PILCUE Corte Suprema de Justicia Proceso nº 31705 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 351 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de José Elmer Cruz Pilcue contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 20 de octubre de 2008, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 7 de marzo de 2007, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal de 8 años de prisión y multa del equivalente a 1.000 s.m.l.m, como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, negándosele todo subrogado incluso la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El fallo impugnado contiene una síntesis de los hechos que la Sala acoge, así: “La noche del 20 de diciembre de 2006, en el segundo peaje (El Patá), de la vía Neiva – Castilla, efectivos de la Policía Nacional de la Dirección de Tránsito y Transporte, al registrar el automóvil Mazda 626 LX, modelo 1991, de placas CAO-476, conducido por el señor José Elmer Cruz Pilcue, encontraron en su interior una caleta con veinticinco (25) paquetes, que contenía una sustancia pulverulenta, que resultó ser cocaína y que arrojó un peso de 29.783 gramos”.
Aportado el informe expedido por la Dirección de Tránsito y Transporte -Estación de Carreteras Huila-, calendado el 21 de diciembre de 2006, dejándose a disposición a una persona retenida, la sustancia incautada y un vehículo automotor, en la misma fecha la Fiscalía Quinta Especializada de Neiva dispuso la apertura investigativa (fl.9), practicándose entonces diligencia de inspección judicial, prueba de campo sobre la sustancia incautada, esto es, su pesaje, extracción de muestras y destrucción -con resultado positivo para estupefaciente cocaína- (fl.15), para entonces vincularse mediante indagatoria a José Elmer Cruz Pilcue (fl.17).
Aportado el testimonio del policía de carreteras Carlos Mario Quintero Duque (fl.21), el 28 de diciembre se resolvió la situación jurídica del incriminado, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, acorde con lo dispuesto por el art. 376 del C.P. (fl.28).
Por resolución calendada el 22 de enero de 2007, la Fiscalía, accediendo al pedido de la defensa, sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de domiciliaria (fl.69). A solicitud del imputado y su apoderado, el 26 de enero de 2007 se llevó a cabo la diligencia de acta de formulación de cargos con miras a sentencia anticipada, imputándosele el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto por el art. 376 del C.P., agravado bajo el supuesto del art. 384.3 ibidem., que fue plenamente aceptado (fl.81), emitiéndose entonces las sentencias de primera y segunda instancia en los términos reseñados precedentemente.
DEMANDA Un cargo dice postular el procurador judicial del procesado contra la sentencia impugnada, acusando violación indirecta de la ley sustancial. Advertido que el objeto de discrepancia radica en la negativa de los juzgadores a la prisión domiciliaria, tres errores dice emergen de la sentencia en torno a la resolución adversa sobre dicho sustitutivo.
El primero aduce error de derecho, falso juicio de legalidad, consistente en haberse tomado como fundamento para la decisión lo expresado por el defensor en desarrollo del acta de formulación de cargos y al sustentar el recurso de apelación, referido a que los menores hijos del inculpado no se encontraban desprotegidos, pues estaban al amparo de la progenitora del procesado, como sucedió cuando éste laboró en la recolección de café. Para el censor, no podía dársele valor y eficacia a lo expresado por el defensor, dado que la ley no lo considera prueba.
Como segundo error acusa falso raciocinio en cuanto el Tribunal sostuvo que la afectación económica derivada de la privación de la libertad del procesado no es razón que posibilite sostener el abandono y desprotección que haga viable la prisión domiciliaria, mientras no se demuestre la condición legal de padre cabeza de familia, pues para el libelista uno de los supuestos para ostentar esa condición es que los menores se tengan bajo protección económica y social, lo que desde luego no es posible mientras el padre está privado de la libertad en la cárcel.
Finalmente, aduce el casacionista un nuevo falso raciocinio que advera derivado del fallo de primer grado, toda vez que con base en los testimonios rendidos por Luis Arturo Hoyos Daza y Luz Miriam Escue, se conoció que el inculpado es padre cabeza de familia y que sólo de manera esporádica no está con sus hijos, pues está separado de su mujer, además que no media en la actuación prueba alguna de que la abuela sea quien después de tal hecho se hizo cargo de los menores, de donde la inferencia en contra carece de sustento y es propia del pregonado defecto de apreciación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Y CONSIDERACIONES: 1.
Pertinente encuentra la Corte coetáneamente con el concepto del Ministerio Público dedicar un solo acápite de respuesta al único reproche formulado contra la sentencia por el actor -restringido como por demás está a aquellos factores que suponen interés jurídico para incoar la impugnación extraordinaria habida cuenta que se está en presencia de una sentencia anticipadamente proferida por aceptación de cargos-, dada la adversa contestación que para la Sala merecen en lo básico y fundamental las pretensiones del censor, máxime cuando se está en coincidencia con el acertado criterio de la Delegada en este caso. 2.
Superada a través de la sentencia C-184 de 2003 la discusión que de lege ferenda surgió en torno a si los presupuestos exigidos para que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumpliera -en aquellos eventos en que la infractora era cabeza de familia-, en el lugar de su residencia, conforme originalmente lo previó la Ley 750 de 2002, al extenderse dicha posibilidad a aquellos hombres sujetos a la ley penal cuando se encuentren en la misma situación de hecho que una mujer cabeza de familia encargada del cuidado de niños y cuya presencia resulta por tal modo necesaria al depender de él, la controversia casacional que bajo tales supuestos se hace al fallo parte de observar que en el caso concreto si bien durante la actuación procesal se concedió al imputado la detención domiciliaria, no sucedió lo propio al momento de proferirse la sentencia, pues con miras al cumplimiento de la sanción privativa de la libertad se decidió lo fuera en un centro carcelario. 3.
Como quedó reseñado, para abordar la discrepancia con el fallo, el actor postuló por la vía indirecta de violación algunos errores de apreciación probatoria. El primero lo construyó por error de derecho bajo el entendido de estar incurso el fallo en falso juicio de legalidad, en tanto no podía tomar como prueba lo expresado por el apoderado del procesado en un memorial, en procura de negar la condición de padre cabeza de familia y los demás presupuestos para conceder la prisión domiciliaria.
La primera reflexión que emerge de la censura que por error de derecho postula el libelista, proviene de tener que sostener que si el contenido de los memoriales de la defensa no son prueba, conforme lo sostiene el alegato, en relación con los mismos no podría estar incurso el juez en falso juicio de legalidad, por lo que la censura decaería a través de sus propios argumentos y si -lo que no es el caso-, fuera con base en su contenido que el sentenciador encontrara demostrado un hecho, cabría entonces afirmar que se sustentó en elementos supuestos.
No obstante y confirmada como fue la decisión de primera instancia por el Tribunal y asumiéndose bajo este antecedente la inescindibilidad entre las dos providencias, emerge fácil constatar que el aspecto a que alude el actor se declaró probado a través de las afirmaciones del defensor en los documentos que consignaron sus intervenciones procesales, realmente fue apenas la reiteración de antecedentes que -al desechar la posibilidad de guardar silencio-expresó el propio incriminado, es decir, que cuanto aparece en los memoriales defensivos corresponde estrictamente a lo sostenido por el imputado, en forma tal que así como lo que éste narra a la justicia posee un serio poder vinculante lo propio cabe sostener en relación con aquello que dependiendo de él mismo y emanando de su propio conocimiento revelado al abogado, éste consigna en sus alegatos, conjunto de información que el juzgador puede y debe en la construcción dialéctica de sus decisiones tomar como parte de su fundamento. 4.
En este sentido, la sentencia de primera instancia señaló, en orden a rechazar el estado de abandono en que se sostuvo estaban los menores hijos del incriminado con lo que se procuró solidificar la prisión domiciliaria: “Ahora, no encuentra el despacho prueba alguna que indique que los menores Linda Lucía Cruz Pinzón, Jhon Deiber Cruz Cuetia y Luz Heidy Cruz Pinzón, se encuentren en estado de abandono o desprotección, inicialmente porque al momento de la injurada el procesado manifestó responder por sus cuatro hijos -demostrado que sólo los tres referidos fueron registrados como suyos-, y que ahora que se vino para acá su señora madre se quedó cuidándolos, éste despacho logra colegir de todas las probanzas allegas al proceso que siempre su señora madre a cuidado de sus menores hijos cuando él no está en Timba Corregimiento de Buenos Aires, Cauca, pues nótese cómo es el mismo procesado quien afirma haber estado en varias ocasiones por fuera de Timba Cauca, hecho éste que puede corroborarse con las reiteradas manifestaciones no sólo de él sino de su defensor en donde sostienen que él ha estado trabajando por varios meses como recolector de café en la vereda el Socorro, Pital y la Plata Huila, además de haber viajado a las ciudades de Florencia Caquetá, supuestamente para comprarse una motocicleta en donde últimamente estuvo quince (15) días, pues con anterioridad había estado como dos meses, época en la cual conoció al sujeto ‘Don José’ con quien incluso jugó football y se hicieron amigos, lo anterior significa que no solo al momento de su captura sino desde tiempo atrás sus menores hijos convivían con su madre (abuela), no evidenciándose que éstos se encuentren abandonados”.(sic) En el mismo sentido se ocupó el Tribunal, cuando expresamente sostuvo que: “En el caso en examen, de acuerdo a las pruebas arrimadas, está claro que los menores no se encuentran desamparados o abandonados, toda vez que el mismo defensor reconoce que están bajo el cuidado y protección de la progenitora del señor Cruz Pilcue, abuela de los niños, persona que se ocupaba de ellos cuando el padre de los infantes debía ausentarse para laborar como recolector de café, en lugares distintos a los de su residencia; por tanto, debía dejarlos bajo su cuidado y tutela de aquella”.
Lo anterior está significando con manifiesta claridad que ni siquiera bajo las pretensiones del actor de encontrar fundada en parte la negativa a la prisión domiciliaria derivada de no considerar al imputado padre cabeza de familia y verse en su condición de privado de la libertad en estado de abandono sus hijos, cabría sostener que lo depuesto por el defensor en sus escritos determinó tal decisión. De ahí que deba la Sala aludir a lo que sobre el particular merece una conclusión radical en el criterio de la Procuradora, cuando señaló: “Sobre este panorama no puede sostenerse que las referencias relacionadas con el defensor provinieran de un documento diferente al memorial de sustentación, el que reprodujo la versión del procesado, por manera que el Tribunal no solamente podía, sino que tenía la obligación de abordar el estudio de las afirmaciones hechas por el defensor, sin que en manera alguna incurriera el juzgador en un error de derecho por falso juicio de legalidad, en tanto que el origen de las afirmaciones, como ya se ha dicho, provenían de lo sostenido por el procesado en su indagatoria, luego carece de fundamento esta parte de la censura”. 5.
Ahora bien, el segundo reproche, que apunta en la misma dirección, esto es, bajo el cometido de censurar la negativa del sustitutivo de prisión domiciliaria, acusa falso raciocinio en cuanto el Tribunal sostuvo que la afectación económica derivada de la privación de la libertad del procesado no es razón que posibilite sostener el abandono y desprotección que la haga viable.
En realidad, entre los muchos efectos derivados de tener que cumplir una sanción privativa de la libertad y a los consiguientes fines que la imposición de una pena deben cumplir, a través de un proceso judicial adelantado con sujeción a las garantías debidas a sus intervinientes, desde luego está la de distanciarse de los seres queridos y no desempeñar un oficio remunerado, por lo que invocar la restricción que se deriva a consecuencia de una decisión semejante emerge insuficiente en orden a que por si sólo pueda sustentarse el pedido de prisión domiciliaria, pues como es bien sabido, ésta exige un conjunto de elementos concurrentes para su concesión, conforme se ha destacado, esto es: que la decisión resulte manifiestamente necesaria bajo el entendido que el padre cabeza de familia tenga bajo su custodia de manera exclusiva y en forma permanente hijos menores o discapacitados, en forma tal que su ausencia provoque un estado de abandono y desprotección para éstos, de donde la medida resulte adecuada para su protección y no comprometa otros intereses y derechos sometidos a tutela superior.
En dicho orden debe por demás ser comprendida la respuesta que ante análogo alegato presentado al Tribunal, esta corporación contestara resultarle “igualmente claro que la afectación económica, como consecuencia de la privación de la libertad del sentenciado, no es razón normativa para predicar abandono y desprotección de los menores, para que sea viable lo deprecado; por tanto, no quedó demostrada la condición jurídica de padre cabeza de familia que exige la ley -no biológica- y por ello habrá de confirmarse el fallo respecto del tema objeto de análisis”. 6.
No está de más señalar, que si una persona es privada de la libertad a consecuencia de ser declarada responsable penalmente y a afecto de cumplir una pena, si se tomase la afectación económica derivada de ello como presupuesto del abandono o desamparo en que quedan sus hijos que hacen propicia la prisión domiciliaria, esto conduciría a considerar como inexorable en todos los casos la procedencia de la medida sustitutiva.
Así mismo, no es comprensible en los argumentos del actor en qué radica el menoscabo de los principios de la sana crítica -juicios lógicos, leyes científicas o reglas de la experiencia-, en que habría incurrido el sentenciador, para afirmar falso raciocinio. Son también a este respecto pertinentes las glosas de la Delegada: “Es una verdad de Perogrullo que con la detención intramural se inflige un correctivo al infractor de las expectativas normativas, que se traduce en la aflicción generada por la pérdida de libertad la que a su vez, lo sustrae de los roles que cumple el ser humano en un tejido social, en tanto se ve compelido a la sustracción de toda actividad familiar, laboral, económica, educativa, etc., por manera que si el infractor tiene descendientes, resultará posible y probable, en atención a la estructura familiar que hayan elaborado que se desprenda un cambio de situación, mucha de las veces perjudicial para sus vástagos.
Pero la aflicción que genera para cualquier descendiente la pérdida de libertad de su progenitor, no produce la aplicación automática del subrogado de la prisión domiciliaria por este simple motivo. Es necesario que se den los presupuestos, como se indicó en el primer cargo, para que el juzgador determine la existencia de los factores y ordenar que el condenado cumpla la pena en el sitio de su domicilio, con la finalidad de favorecer los derechos fundamentales de los menores que tenga a cargo”. 7.
El tercer reparo, una vez más acude a falso raciocinio, pero se estructura sobre la base de estar acreditada la condición de padre cabeza de familia del procesado con los testimonios de Luis Arturo Hoyos Daza y Luz Miriam Escue, así como saberse que sólo de manera esporádica no está con sus hijos, reprobando a la vez la existencia de prueba alguna que acredite que la abuela de los infantes sea quien los cuida.
Como es más que evidente, las afirmaciones del casacionista conducirían a sostener concurrentes falsos juicios de existencia por omisión y por suposición probatoria, pero en ningún caso el predicado falso raciocinio, aspecto que hace propicio destacar las limitaciones del reproche y su consiguiente declinación. No obstante, es un incontrovertible hecho derivado de las propias atestaciones del imputado y su defensor, que ha sido la abuela quien históricamente ha visto por sus nietos, dada la permanente ausencia de José Elmer Cruz Pilcue de su hogar.
Por tanto, pretender a toda costa obtener la prisión domiciliaria, cuando dentro del proceso obran elementos de convicción que disuaden de su viabilidad y por el contrario conducen a desvirtuar que el incriminado viera por la prole en forma constante, no pasa de ser una pretensión infundada. Así lo sintetiza el Ministerio Público, en criterio que la Corte comparte: “Debe reiterarse que la sentencia de primera instancia pudo establecer que el señor Cruz Pilcue, hasta el momento en que ocurrieron los hechos no contaba con un trabajo fijo y que de manera reiterada debía desplazarse a diferentes partes, distintas del territorio del municipio de Timba Cauca a realizar cierto tipo de actividades en cumplimiento de las cuales su permanencia se prolongaba varios días e inclusive semanas, situación que naturalmente implicaba que sus hijos permanecieran a cargo de otra persona, quien era verdaderamente la que tenía el cuidado directo de los menores, sin que se allegara prueba de que tal situación varió con posterioridad a la captura del procesado, luego no se podría enmarcar conceptualmente tal condición y al no estar probada la situación de abandono, ni la relación de dependencia económica entre el padre biológico y los menores hijos, no se reunían los presupuestos para conceder el beneficio solicitado y en consecuencia la única decisión era su negativa, como en efecto ocurrió”.
No existiendo motivos para quebrar la sentencia en la forma y sentido en que el actor hubo de reclamarlo en la respectiva demanda, ni encontrando la Sala lugar a correctivo alguno en orden a la preservación de garantías cuya indemnidad se observa, el fallo ha de mantenerse incólume. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17