CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.31704 EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Vs. GONZALO DE JESÚS MIRA MIRA y OTRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación 31704 Acta No. 14 Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008).
Se procede a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (EPM), contra la sentencia del 11 de agosto de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que a la recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) le promovió GONZALO DE JESÚS MIRA MIRA.
Reconoce personería a la doctora Catalina María Ángel Vanegas con T.P. 107011 como apoderada de la parte demandante conforme con el escrito que obra a folio 64 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES Demandó el actor para que solidariamente los demandados le reconocieran la pensión de jubilación o vejez, de manera retroactiva y con los respectivos incrementos legales, desde cuando cumplió los 50 años de edad. Pidió, además de los intereses moratorios, que se tuviera en cuenta como base de liquidación una que incluyera los ingresos salariales y no salariales devengados desde el 18 de mayo de 1997 hasta la fecha en que se cumplieron los requisitos, debidamente actualizados o indexados.
Sostuvo que estuvo vinculado con el Departamento de Antioquia entre el 26 de marzo de 1969 y el “19 de enero de 1970”, y posteriormente con las Empresas Públicas de Medellín, donde trabajó desde el 1º de diciembre de 1969 hasta el 5 de agosto de 1989; nació el 18 de mayo de 1947, por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, le es aplicable el de la Ley 6ª de 1945, es decir, con el cumplimiento de 20 años de servicio al Estado y 50 años de edad, los cuales cumplió el 18 de mayo de 1997.
Por último afirmó que el ISS se negó a reconocer la prestación pensional por cuanto las Empresas Públicas de Medellín objetaron la liquidación de las cuotas partes. Al contestar la demanda, EPM aceptó la relación de trabajo, pero se opuso a las pretensiones, porque el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, que presuntamente corresponde al demandante, está a cargo del ISS, en razón de la subrogación. Solicitó la citación del Departamento de Antioquia y propuso las excepciones de subrogación, prescripción trienal, falta de integración del contradictorio y del litis consorcio necesario e inexistencia de la obligación, falta de causa y carencia de acción. Por su parte el ISS aceptó los hechos de la demanda y aclaró que la improcedencia de la pretensión se debió a la negativa de EPM de contribuir con la cuota parte que le corresponde.
Propuso como excepciones inexistencia de la obligación y prescripción. Mientras que el Departamento de Antioquia negó las pretensiones y contestó que la vinculación con el demandante fue como docente hasta noviembre de 1969, que es diferente a que se le hubiera reconocido vacaciones hasta el 19 de enero de 1970, además al demandante no lo cobija el régimen de transición por no haber estado vinculado a ningún régimen al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Propuso como excepciones, la falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción y caducidad. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 13 de enero de 2006, declaró fundada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el ISS e infundadas las esgrimidas por EPM., a la que le impuso la pensión de jubilación en los términos reclamados, desde el 18 de mayo de 2002 y hasta cuando el pensionado cumpliera la edad de 60 años, en un monto del 75% del promedio de los salarios y primas percibidos por el demandante durante el último año de servicios, en forma actualizada hasta mayo de 2002.
También condenó a la empresa a pagar en forma indexada el retroactivo de las mesadas adeudadas. Al Departamento de Antioquia le ordenó aportar a las EPM la cuota parte proporcional al tiempo que tuvo en su servicio al demandante. Recurrieron en alzada tanto el demandante como EPM, y el Tribunal Superior de Medellín confirmó las condenas, pero dispuso que la pensión a cargo de la empresa se causó a partir del 18 de mayo de 1997, aun cuando declaró prescritas las mesadas anteriores al 29 de enero de 1999.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Determinó la corporación de instancia que al actor le era aplicable el régimen pensional consagrado en el artículo 17, literal b, de la ley 6ª de 1945, y el 1º del reglamentario Decreto 2767 de 1945, dado que, de un lado era empleado del sector público territorial, y del otro, al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 contaba más de 15 años de servicios, puesto que había ingresado desde el 26 de marzo de 1968.
También rechazó la postura de la empresa, según la cual la pensión que en forma temporal le fue impuesta debía estar en cabeza del ISS, porque el demandante, consideró el Tribunal, para el día 5 de agosto de 1989, cuando se retiró de la EPM, no estaba afiliado al ente de seguridad social, como no volvió a estarlo por cuenta de esa entidad, de manera que al entrar en vigencia Ley 100 de 1993, no existía vínculo entre la empresa y el actor.
Y explicó: “Es cierto que la ley ordena el reconocimiento de pensiones a servidores oficiales por cuenta del seguro social a partir de la ley 100 de 1993, pero cuando a partir de la expedición de dicha normatividad permanecieron vinculados a entes gubernamentales que ya no tenían la obligación de pagar pensión, para los que nació la obligación de vincularlos al ISS, pero no para pagar pensiones de personal vinculado de dicha entidad por haberles terminado el vinculo social con anterioridad a la ley tantas veces mencionada de seguridad social”.
En apoyo de su posición citó el juzgador apartes de las sentencias de la Sala de Casación Laboral del 3 de julio de 2001 y 26 de julio de 2000 (radicación 13097), porque, además, ninguna norma obliga al Instituto de Seguros Sociales a reconocer jubilaciones a cargo de las Empresas Públicas de Medellín. Finalmente determinó que la pensión debía reconocerse a partir del 18 de mayo de 1997, cuando el demandante cumplió los 50 años de edad, pero declaró prescritas las mesadas a partir del 29 de enero de 1999, por cuanto el agotamiento de la vía gubernativa ocurrió 3 años después de esta última fecha, en 2002.
RECURSO DE CASACIÓN Con él se pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, absuelva a EPM de la carga de la pensión reclamada por el demandante y le atribuya ese pago al ISS, reconociendo la empresa la cuota parte jubilatoria pensional por el tiempo laborado por el actor y no cotizado al ISS.
Formuló el recurrente un CARGO ÚNICO por la causal primera de casación. Hubo réplica del demandante. Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 17, literal b de la Ley 6ª de 1945, 1º del Decreto 2767 de 1946, 1º, parágrafo 2º, inciso 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues lo hizo para condenar a EPM al pago de la pensión reclamada, cuando en realidad ha debido tenerlas en cuenta para absolverla, obligando al ISS a pagar la pensión reclamada por el demandante.
Así mismo el fallo dejó de aplicar, siendo aplicables en este caso, los artículos 12, 13, 33, 34, 115, 116, 117, 118, 122, 129 y 151 de la ley 100 de 1993, 13 del Decreto 692 de 1994, 1º del Decreto 1068 de 1995, 41, 42 y 44 del Decreto 1748 de 1995. Las anotadas transgresiones son consecuencia de los siguientes errores de hecho, generados por la falta de apreciación de la resolución 1113 del 20 de febrero de 1998 expedida por el ISS. 1.
“No dar por demostrado estándolo evidentemente, que las Empresas Públicas de Medellín tuvieron afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del señor Gonzalo de Jesús Mira Mira y que allí cotizó 1.066 semanas”. 2. “En consecuencia, no dar por demostrado, siendo ello evidente que el Instituto de los Seguros Sociales subrogó a las Empresas en el pago de pensión al demandante Mira Mira”.
Señala la censura que de la Resolución 1113 de 1998, expedida por el ISS (folio 17) se deduce que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales por cuenta de EPM y cotizó 1.066 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, superando, así, la densidad de cotización, reglamentariamente indispensable para pensionarse por vejez.
Por consiguiente, EPM quedó legalmente subrogada por el ISS en la atención del riesgo de vejez correspondiente al demandante y por consiguiente tiene derecho a pensionarse por cuenta del sistema de la seguridad social. Da por aceptado que el actor quedó amparado por el antiguo régimen que permitía pensionarse a los 50 años de edad, pero, a la vez, respetando lo dispuesto por el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que solamente las entidades de previsión social o de seguridad social, están habilitadas para el pago de pensiones, en este caso el ISS, que de todas maneras debe asumirla desde 10 años antes de la edad fijada, por sus reglamentos, para pensionarse por vejez, aun cuando de conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se deberá emitir un bono pensional a cargo de las Empresas Públicas de Medellín, el cual deberá ser calculado dentro de los parámetros legales.
En su réplica, el demandante advierte que hay error técnico por mezclar argumentos jurídicos en el cargo, por lo que debe desestimarse. Igualmente sostiene que la sentencia se fundó en un hecho inatacado por el recurrente, esto es, que “el señor Mira el día 5 de agosto de 1.989 cuando se retiró de la empresa de servicios públicos, no se encontraba afiliado al Instituto de los seguros Sociales y no volvió a estarlo por cuenta de dicha entidad”.
Circunstancia que es independiente del número de semanas cotizadas. SE CONSIDERA No procede ningún reproche técnico frente al cargo, pues el que se enderece por la vía indirecta, no impide que se hagan referencias jurídicas, a manera de conclusión, del porqué de la violación. Cosa distinta habría sido un cuestionamiento a los argumentos jurídicos contenidos en la sentencia, lo cual no ocurrió en el caso sub judice.
Ahora bien, como quiera que la censura admite que el demandante sí tiene derecho a la prestación jubilatoria que de manera temporal le fue impuesta en las instancias, esto es, hasta cuando el ISS haga el reconocimiento de la pensión de vejez a su cargo, queda fuera de discusión lo atinente a la aplicación de la Ley 6ª de 1945, como fuente reguladora de la pensión de la que disfrutará provisionalmente el demandante.
Igualmente, quedó por fuera de todo cuestionamiento, que su retiro de la empresa pública accionada se produjo en 1989, así como que estaba amparado por el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985. En primer lugar, la Corte encuentra que en la Resolución 001113 del 20 de febrero de 1998 (f. 17 y ss), que se dice haber sido inapreciada, el ISS dio por hecho, ciertamente, que el señor Mira Mira cotizó con las Empresas Públicas de Medellín 1066 semanas (f.17), pero justificó su negativa a conceder la prestación solicitada en los siguientes términos: “…se hizo claridad en cuanto a que la pensión a reconocer corresponde al régimen de la ley 6 de 1945 (50 años de edad y 20 años de servicios al estado) no hay lugar a descontar los aportes al ISS, toda vez que ellos fueron cotizados para el régimen del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, previsto en el Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990), que consagra una pensión de vejez con 60 años de edad y 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas en cualquier época “No es posible jurídicamente mezclar la ley 6 de 1945 con el Decreto 758 de 1990 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 pues se trata de un exservidor público que a la fecha le es aplicable la ley 6 de 1945…”.
Bajo ese supuesto, el cargo no puede prosperar, porque la sentencia acusada está respaldada, entre otras, en una de la Corte, del 26 de julio de 2000 (radicación 13097), a su vez apoyada en la del 29 de julio de 1998 (expediente 10803). En aquella la Sala de Casación consideró: “ “ “ “ “ “ “ “ “ “. “Como se desprende del anterior recuento, si bien el legislador tuvo el propósito de unificar el régimen pensional existente en el país, tal objetivo en realidad no se cumplió por cuanto siempre coexistieron varios regímenes en esa materia, y eso sin tener en cuenta los especiales y sectorizados, uno aplicable principalmente a los trabajadores del sector privado, administrado por el ISS, y otro, regulador del sector oficial, manejado básicamente por Cajas de Previsión de diversos órdenes; ambos con unos requisitos diferentes para acceder a la pensión de jubilación. De todos modos, debe quedar claro que la circunstancia de que un servidor estatal se afiliara al Instituto de Seguros Sociales en ningún caso significaba la renuncia o pérdida de su propio régimen pensional, derivado exclusivamente de aquella condición, por cuanto las normas que contemplaron esa posibilidad de afiliación en modo alguno derogaron expresa o tácitamente dicha regulación especial, la cual siguió subsistiendo paralelamente a la de los Seguros Sociales.
“Recuérdase que el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 estableció para los empleados y obreros nacionales una pensión vitalicia de jubilación al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio, beneficio que se extendió a los empleados departamentales y municipales en virtud del Decreto 2767 de 1945. Esas normas estuvieron vigentes para el caso de los servidores estatales territoriales hasta la expedición de la Ley 33 de 1985, al punto que el artículo 82 de la Ley 90 de 1946 estableció que las entidades de previsión social existentes a esa época podían seguir funcionando, en el caso de que reconocieran prestaciones mayores que las determinadas en esa disposición, para poner de presente con ello la subsistencia del régimen especial antes reseñado.
A este propósito no se puede olvidar que el artículo 23 de la mencionada Ley 6ª dispuso que los Departamentos, Intendencias y Municipios que no tuvieran entidades de previsión social encargadas de reconocer y pagar, entre otras, las pensiones de jubilación, debían crearlas en un plazo de seis (6) meses; tampoco puede pasarse por alto que el decreto 2921 de 1948 estableció que si un empleado u obrero al servicio de una entidad pública no estaba afiliado a una entidad de previsión al reunir los requisitos para gozar de la pensión, dicha prestación debía ser asumida por el ente empleador.
“Por otro lado, para reforzar la certidumbre de la supervivencia de las normas especiales de jubilación de los empleados oficiales, aunque éstos estuviesen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, se recuerda también que el artículo 3 del Decreto 3135 de 1968 al tiempo que contempló la posibilidad de que el ICSS contratara con entidades administrativas (léase públicas) la atención de uno o varios de los riesgos “que hoy cubre a los particulares”, sin expresar de manera clara que en tal caso quedaban sometidos al régimen pensional de los reglamentos de esa entidad, en el artículo 27 estipuló: “El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación…”.
“Analizadas contextual y sistemáticamente las dos disposiciones se tiene que la “integración de la seguridad social entre el sector público y el privado”, perseguida por el Decreto 3135, en modo alguno significó la desaparición de un régimen especial de pensiones para el sector público, y para cuya aplicabilidad prevalecía el carácter de empleado oficial sobre el de la entidad a la que estaba afiliado, sino por el contrario, reafirmó su existencia, régimen que no se perdía ni aún en el evento de afiliación al ISS para el riesgo de vejez, por cuanto ningún señalamiento en tal sentido se hizo en la mencionada disposición. Resáltase que si en el mismo cuerpo normativo se consagra por un lado la posibilidad de que el ISS asuma algunos de los riesgos (el de vejez, entre ellos) y por otro se señala que el derecho a la pensión se adquiere al reunir determinados requisitos (que en todo caso, son inferiores, por lo menos en edad, a los exigidos por el ISS), era porque las dos situaciones no eran excluyentes, esto es, la afiliación al ISS no enervaba el derecho a percibir la pensión una vez cumplidas las condiciones indicadas en ese mismo texto, desde luego que ello no significa la aplicación en el sub lite del citado canon legal, pues como se sabe él sólo abarca situaciones de los empleados del ámbito nacional; su invocación se ha hecho simplemente para ilustrar que la afiliación al ISS en ningún caso elimina la existencia del régimen pensional de los servidores estatales.
“Ahora, ya frente a la hipótesis normativa de la ley 33 de 1985, que tiene como destinatarios o beneficiarios a “los empleados oficiales”, quienes según su texto, se jubilarán con 20 años de servicio y 55 años de edad, con excepción de aquellos (como el demandante) “que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio” a los que se aplicarán las disposiciones sobre edad que regían con anterioridad, esto es, para el caso de los empleados del orden territorial la Ley 6ª de 1945.
Esa norma que tampoco contempla, incluye ni define situaciones excepcionales, permite entender que basta cumplir los requisitos ahí señalados para acceder a la pensión, desde luego con aplicación de los criterios expuestos en la sentencia transcrita para definir el sujeto pasivo de la obligación pensional, habida cuenta del impedimento del ISS para reconocer pensión a una edad inferior a la señalada en sus reglamentos.
“Dentro de ese mismo recuento normativo, conviene rememorar que los funcionarios de seguridad social, que por expresa disposición legal son afiliados forzosos del ISS, gozaron igualmente de un régimen especial de jubilación contemplado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sin que en este caso, por su carácter de adscritos al ISS, conllevara la pérdida de esos beneficios.
“De suerte, que la afirmación del recurrente, en el sentido, que la afiliación al ISS para los riesgos de I.V.M., inexorablemente conduce a que el afiliado queda sujeto a los reglamentos del ISS, no puede aplicarse de una manera generalizada, porque como se ha visto, existen excepciones, tal como sucede en este caso. Es que definitivamente la situación de los servidores públicos no puede mirarse con el mismo prisma de los trabajadores de empleadores privados, pues mientras para éstos las normas consagraron expresamente que la pensión de vejez que otorga el ISS, reemplaza la pensión de jubilación a cargo de los patronos, ninguna disposición legal hizo idéntica regulación para el caso de aquellos.
“En todo caso, de admitirse la existencia simultánea de las dos normatividades (la pregonada por el recurrente y la de la Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985), necesariamente habría que dirimir el conflicto echando mano del principio consagrado en el artículo 21 del C. S. del T., esto es, con aplicación de la norma más favorable al trabajador, que en este caso es aquella que asegura la pensión a una menor edad.
“Por último, a fin de agotar el tema, debe señalarse que si bien el derecho pensional se causó el día 9 de septiembre de 1995, es decir en vigencia de la ley 100 de 1993, tal hecho no desvirtúa la solución a que se llegó porque al fin y al cabo siendo el trabajador beneficiario del régimen de transición, su situación estaba gobernada por las normas que regían con anterioridad, tal como de manera categórica lo estipula el artículo 1º del decreto 2143 de 1995”.
Lo expuesto permite poner de presente que el Tribunal no incurrió en los errores que le imputa el recurrente. Por tanto, no prospera el cargo. Costas a cargo de la empresa recurrente, a favor del demandante, único opositor. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de agosto de 2006, dentro del proceso ordinario laboral de GONZALO DE JESÚS MIRA MIRA contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (EPM) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en casación, a cargo de la recurrente, a favor del actor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 9