CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 31704 ORLANDO MONTOYA SARMIENTO PAGE 23 CASACIÓN N° 31704 ORLANDO MONTOYA SARMIENTO Proceso No 31704 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 158. Bogotá D.C., junio primero (1°) de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el defensor del procesado ORLANDO MONTOYA SARMIENTO, con el objeto de sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, de fecha 28 de julio de 2008, por cuyo medio confirmó, con algunas modificaciones, la dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad del 21 de agosto de 2007, que lo condenó como autor responsable de los delitos de estafa en grado de tentativa y falsedad material en documento público agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros, fueron declarados por los falladores de instancia, de la siguiente forma: “Los denuncia el analista jurídico de INCOCREDITO, sistemas de seguridad tarjetas débito y crédito, el tres de octubre de 2003, cuando por llamada de alerta del señor Luis Medina, supervisor de seguridad del almacén HOMECENTER de la calle 80, le comunican que en el almacén había una persona realizando una transacción por valor de $ 60.000 y que para el pago había presentado la tarjeta de crédito 4539220121183020 del banco de Crédito y la cédula de ciudadanía No. 80.411.309 documentos a nombre de Óscar Andrés Gómez Colmenares, los cuales a la cajera le parecieron sospechosos.

Que al verificar con INCOCREDITO establecieron que la tarjeta de crédito era original y la cédula falsa, toda vez que contactando al propietario de las mismas, éste les informó que se le había desaparecido la primera (tarjeta), pero que la segunda la tenía en su poder (cédula), motivos por los cuales procedieron a retener a quien había presentado los mencionados documentos y fuera señalado por la señorita cajera que lo atendió”.

Se desprendió de los hechos anteriores la correspondiente instrucción penal, en cuyo marco fue vinculada, mediante diligencia de indagatoria, la persona capturada, quien se pudo establecer responde al nombre de ORLANDO MONTOYA SARMIENTO, dictándose en su contra medida de aseguramiento de detención de preventiva como presunto responsable del delito de estafa en grado de tentativa.

Clausurada la investigación, se calificó su mérito el 26 de julio de 2004 con resolución de acusación en contra del sindicado como presunto autor responsable “del delito de estafa tentada en concurso con el delito de falsedad material en documento público agravado por el uso” Ejecutoriado el calificatorio, la etapa de juzgamiento correspondió adelantarla al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, despacho judicial en donde, una vez surtido el trámite legal pertinente, se dictó sentencia el 21 de agosto de 2007, por cuyo medio condenó al procesado como autor penalmente responsable de los delitos por los cuales se lo acusó a las penas principales de cincuenta y dos (52) meses de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de privativa de la libertad.

En la misma determinación, se abstuvo a condenarlo al pago de perjuicios al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria. Impugnada la anterior decisión por la defensa del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia de fecha julio 28 de 2008, la confirmó con la modificación “en el sentido de declarar que al procesado ORLANDO MONTOYA SARMIENTO… se le condena a CUARENTA (40) MESES DE PRISÓN Y UNA (1) SEMANA DE TRABAJO SOCIAL NO REMUNERADO conforme al artículo 9° de la ley 1153 de 2007”.

Contra esta decisión, el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, el cual sustentó mediante la demanda que se somete a consideración para su admisibilidad formal. LA DEMANDA Dos cargos formula el defensor técnico del procesado en la demanda contra el fallo de segundo grado. El primero, con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y, el segundo, por nulidad.

Para no incurrir en repeticiones inanes, la Sala abordará el estudio de las censuras en el acápite considerativo, de acuerdo con la siguiente metodología: en primer lugar, plasmará una aclaración previa en punto del orden en que se acometerá su estudio; luego, sintetizará el planteamiento propuesto y, finalmente, expondrá su criterio acerca de su admisibilidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Aclaración previa: La Sala no abordará el análisis de los dos cargos en el orden propuesto por el libelista, en tanto no respeta el principio de prioridad que regenta esta materia. De conformidad con dicho postulado, se ha dicho en forma reiterada por la Corte, las censuras deben proponerse de acuerdo con su cobertura y alcance procesal.

Significa lo anterior que, según los efectos previstos en el artículo 217 de la Ley 600 de 2000, si la eventual prosperidad del cargo entraña la nulidad de la actuación procesal o de la sentencia, dicha pretensión ha de ser formulada prevalentemente respecto de la que contrae el proferimiento de un fallo de reemplazo. En otras palabras, el efecto de la nulidad de la actuación procesal o de la sentencia -pretensiones demandables por la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000- debe proponerse en forma prioritaria sobre la que tiene asidero en la causal primera ídem -que no entraña ningún efecto invalidante-; de contera, su estudio se impone preferente, pues en el evento de verificarse haría innecesario el estudio de los demás reparos.

En el mismo orden de ideas, si son varios los cargos formulados al interior de la causal tercera, es preciso que se propongan de acuerdo con su nociva incidencia procesal. Lo anterior conduce a la Sala a apartarse del orden en que el actor presenta los cargos formulados contra la sentencia, para en su lugar ocuparse en primer lugar del que enderezó por la causal tercera, so pretexto de vulneración de la garantía del derecho defensa y luego sí del propuesto como primero por la vía de la causal primera. 2.

Cargo segundo de la demanda. Nulidad por violación del derecho de defensa: 2.1. Planteamiento: El demandante comienza por recordar que según criterio de esta Sala las nulidades se entienden establecidas en favor de los enjuiciados. Acto seguido, advierte que su representado no pudo ejercitar su derecho de defensa “con el ítem que se le designó para la vista pública un defensor de oficio.

En la vista el suscrito defensor ya no tenía esa amplitud de ejercer una mejor defensa para su defendido, por ello estoy presentado esta demanda de casación penal”. Agrega que solicita la nulidad porque ella es de carácter constitucional “y debe prosperar, porque el procedimiento que tomó la 2a. instancia violentó los derechos y prerrogativas especiales consagradas en el procedimiento penal”. 2.2.

Consideraciones de la Sala: Se ha señalado de manera enfática, por vía jurisprudencial, que la propuesta de nulidad fundamentada en la causal tercera de casación, contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, goza de cierta flexibilidad en su formulación, lo cual no quiere decir que no deba cumplir algunos mínimos requisitos para entenderla por satisfecha formalmente.

En ese orden de cosas, es preciso que el casacionista identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal de nulidad procedente como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, su trascendencia -bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca- y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a quien corresponda el envío de la actuación para que proceda a su enmienda.

Por lo mismo, se ha establecido que dicha pretensión está necesariamente vinculada con los principios que orientan su declaratoria, a saber: taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000. Entonces, sólo si la censura reúne los anteriores condicionamientos, se podrá concluir que se ajusta a los requisitos previstos en el artículo 212 del mismo ordenamiento procedimental, para así admitirla a voces de lo dispuesto en el siguiente artículo de ese estatuto.

Lo anterior, se insiste, amén de que los cargos de la demanda de casación se expongan de manera lógica y con un mínimo de argumentación adecuada, como surge de la exigencia contenida en el numeral tercero de la citada preceptiva al señalar que la demanda de casación deberá contener “la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”.

Pues bien, una interpretación integral de los anteriores presupuestos permite constatar falencias de la censura objeto de análisis en cuanto a su fundamentación, por mostrarse meramente enunciativa y carente de una mínima argumentación. Para tener por adecuadamente fundamentada una propuesta de nulidad, en vista precisamente de las consecuencias nocivas que comporta ante los efectos invalidantes que de ella se desprenden frente a la actuación procesal o respecto de la sentencia, no basta con simplemente esbozar un supuesto motivo sino que deben expresarse las razones que soportan esa pretensión y que justifican su declaratoria.

En este caso, el actor refiere que cuando asumió las riendas de la gestión en la audiencia pública ya no era posible ejercer un adecuado derecho de defensa, mas nunca explica cuál la razón de esa aseveración, o si lo que pretende es demostrar que con antelación a ese instante se vulneró ese derecho porque el procesado no tuvo defensor o fue negligente en el ejercicio de su labor, en cuyo caso estaba compelido a precisar qué fue lo que dejó de hacer su antecesor, al margen, eso sí, de discutir simplemente sobre la estrategia empleada.

En fin, nada se dice en la censura para sustentar la afirmación genérica de la cual se deriva la pretensión invalidatoria, a tal grado de despreocupación que ni siquiera se indican los efectos concretos de la pretextada nulidad –momento a partir del cual debe invalidarse la actuación- ni se establece el funcionario a quien correspondería rehacerla.

Estos defectos evidentes de argumentación, conducen inevitablemente a inadmitir la censura, como así se declarará. 3. Cargo primero de la demanda. Violación de la ley sustancial, por error de hecho: 3.1. Planteamiento: Señala el actor que si bien a su defendido se le endilgó desde un comienzo la falsedad material en documento público agravada, en realidad no se pudo establecer su autoría, lo cual “se puede denominar un error de derecho”.

Añade que “no se tuvo en cuenta por las dos instancias los pedimentos de la defensa, en el sentido de condenar únicamente a MONTOYA SARMIENTO, por la falsedad de uso, art. 291 del C.P. que fue el único delito que se cometió”. Colige así que el error de derecho aparece claro por no haberse aceptado como único delito cometido por su defendido la falsedad de uso.

Así, “el señor juez de 2ª. instancia erró en la confirmación de la sentencia, no debatió los argumentos del recurso de apelación. La violación de las normas por parte de la 1ª. y 2ª. instancia es sustancial y proviene de un error de hecho y de derecho”. A continuación, en un aparte que denomina “error de hecho” anota que el Tribunal confirmó el fallo de primer grado sin analizar la diligencia de indagatoria de MONTOYA SARMIENTO. 3.2.

Consideraciones de la Sala: La revisión del segundo reparo contenido en la demanda presentada por el defensor del procesado permite colegir, al igual que el anterior, que no cumple con los presupuestos de presentación lógica y debida argumentación que se exigen para su admisión. En efecto, para comenzar, precísese que se entremezclan supuestos inherentes a causales de casación diversas, con lo cual se transgreden los denominados principios de autonomía, según el cual se impone la formulación independiente de cargos sustentados en causales distintas y de no contradicción, en tanto no es viable acudir para ello a predicados excluyentes y contradictorios, con el fin primordial de que la censura se torne inteligible y se ajuste al requisito formal aludido que exige la presentación de los cargos en forma clara y precisa.

Es evidente que en forma simultánea dentro de este reparo el demandante afirma que se incurrió en errores de en la apreciación de las pruebas y, a la vez, que se desatendieron reclamos de la defensa referidos a la exclusión de una de las conductas por las cuales fue condenado el procesado. Esas dos situaciones comportan planteamientos de diversa naturaleza, cuya discusión en sede extraordinaria obedece a causales distintas que, en últimas, son excluyentes.

Por un lado, omitir pronunciarse en torno a un planteamiento defensivo eventualmente podría configurar un error in procedendo de garantía, por violación al debido proceso y al derecho de defensa, el cual necesariamente debe tratarse dentro de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y no de la primera que invoca el actor. Por otro, los defectos del juzgador en la labor apreciativa de las pruebas configura típico error in iudicando, atacable en sede de casación por la causal primera de casación, por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial.

No obstante la diversidad de las dos materias, el censor no tuvo inconveniente en plantearlas dentro del mismo aparte, sin considerar que no sólo responden a errores consustanciales a diversas causales de casación, sino que son incompatibles, pues es presupuesto de las incorrecciones que se postulan por la causal primera que la actuación procesal y la sentencia no estén afectadas de invalidez, lo cual se opone a la naturaleza misma de la causal tercera.

Es decir que, como ya se indicó, con una propuesta de ese estilo se conculca el principio lógico de no contradicción porque implícitamente se reniega de la validez de la actuación o de la sentencia (causal tercera), pero al tiempo se avala, por concretar también el error en el juicio que dispensa el fallador sobre las normas sustanciales (causal primera).

Ahora bien, este no es el único defecto del reproche objeto de estudio que conduce a su inadmisión, aun cuando, dicho sea de paso, por sí solo es suficiente en tal sentido, pues la confusión se extiende a otros aspectos, como la esencia de los errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria que dan lugar a la casación del fallo bajo la égida de la causal conocida como violación indirecta de la ley sustancial.

En efecto, la causal de violación indirecta de la ley sustancial se presenta por la incorrecta apreciación probatoria derivada de los denominados errores de hecho y de derecho. Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción. Sobre su esencia y forma de ataque es preciso tener en cuenta lo siguiente: - El falso juicio de existencia tiene ocurrencia cuando un medio de prueba es excluido de la valoración que efectúa el juzgador no obstante haber sido allegado al proceso en forma legal, regular y oportuna (ignorancia u omisión) o porque el juzgador lo crea a pesar de no existir materialmente en el proceso (suposición o ideación), otorgándole un efecto trascendente en la sentencia. En esta hipótesis, el recurrente está obligado a identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió o se supuso, a establecer la incidencia de esa omisión o suposición probatoria en la decisión que se controvierte y en favor del interés que se representa -lo cual comporta la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se preserva con otros elementos de juicio- y a demostrar de qué forma se violó la ley sustancial con ese defecto de apreciación, ya sea por falta de aplicación o por aplicación indebida. - El falso juicio de identidad se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.

También se ha expuesto que en esa modalidad de desacierto en la apreciación de las pruebas igualmente incurre el juzgador cuando toma una parte de la prueba como si fuera el todo, en tanto ello constituye una forma de distorsión pues, en su proceso de valoración se le suprimen apartes trascendentes, omitiendo de esa manera su apreciación integral.

En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.

Acto seguido, se debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia debe mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. - La última de las modalidades de error de hecho es por falso raciocinio, el cual se configura cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. En tal supuesto le corresponde al casacionista señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Finalmente, deberá demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado. - El error de derecho por falso juicio de legalidad tiene ocurrencia por doble vía. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las exigencias formales de producción sin que en realidad las satisfaga y, la segunda, o aspecto negativo, se configura ante la situación contraria, esto es, porque se considera que no las reúne, cumpliéndolas.

En ambos casos se exige del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar cuál es la formalidad legal omitida, por lo que es necesario referir a la norma que contiene la formalidad y señalar su trascendencia en relación con el fallo o, dicho de otro modo, que al marginarla y confrontarla con las demás pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia sufren modificación de manera favorable para el interesado.

Si lo decidido no varía, la invalidación del medio de prueba carece de trascendencia para casar el fallo; pero si la invalidación de la referida prueba ilegal conduce a una providencia diversa, el yerro se torna trascendente e impone casar el fallo y así proferir en su reemplazo la decisión que se ajuste a la nueva valoración probatoria. No escapa a su demostración, como es innato a todos estos yerros, la obligación de corroborar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. - El error de derecho por falso juicio de convicción, se produce al momento en que se valora una prueba haciendo caso omiso del predeterminado crédito que la ley le ha otorgado.

Con el fin de demostrar adecuadamente este yerro, el casacionista debe identificar el medio de prueba que en su criterio fue apreciado contrariamente al valor otorgado por la ley; luego, precisar el o los preceptos legales en virtud de los cuales se asigna un específico valor probatorio al medio de prueba; después, determinar la trascendencia que tuvo la incorrecta apreciación del medio de prueba en la decisión impugnada y en favor del interés representado, lo cual comporta, como ya se ha precisado en los supuestos anteriores, la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se mantiene con otros elementos de juicio y, por último, establecer la forma cómo se violó la ley sustancial con el defecto de apreciación, bien por falta de aplicación o por aplicación indebida.

Como se puede vislumbrar con facilidad, la demostración de cualquiera de estas modalidades de error no sólo exige claridad conceptual sino una ardua labor de sustentación que, en esta censura, como igual ocurrió con la anterior, brilla por su ausencia, tras considerar que para ello bastaba con aducir escuetamente que no se demostró una de las conductas punibles por la cual fue condenado su defendido y que no se apreció lo dicho por este último en su indagatoria, referencias genéricas que, despojadas de argumentación, lejos están de satisfacer el deber de fundamentar un cargo en esta sede extraordinaria.

Las falencias de lógica y de argumentación advertidas en los dos reparos propuestos, determinan la inadmisión de la demanda presentada por el defensor del procesado ORLANDO MONTOYA SARMIENTO. Además, porque no es viable subsanarlas en consideración al principio de limitación que regenta este medio extraordinario de impugnación, consagrado en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

Se procederá así a devolver el expediente al despacho de origen, como lo indica el artículo 213 ejusdem. Adicionalmente, porque no se advierte que se haya incurrido en violación de garantías fundamentales que reclame la intervención oficiosa de la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ORLANDO MONTOYA SARMIENTO, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE _1139985127.doc