CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 31.691 ÉDGAR GÓNGORA CARDOZO Corte Suprema de Justicia Proceso No 31691 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 228. Bogotá, D.C., veintisiete de julio de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EDGAR GÓNGORA CARDOZO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 16 de diciembre de 2008, mediante la cual se confirmó la proferida el 10 de noviembre de 2008 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al procesado en cita a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares y explosivos, y lo absolvió del porte de armas de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron narrados así en las sentencias de instancia: “Con motivo a la información suministrada por el señor LUIS ALBERTO CONTRERAS JIMÉNEZ, en el Batallón Colombia Número 28 con sede en Tolemaida, sobre la posible comercialización de material explosivo, el 4 de marzo de 2008, hacia las 17:15 horas, el CTI de Girardot, dando cumplimiento a una orden judicial, llevó a cabo diligencias de allanamiento y registro, en la vivienda urbana ubicada en la manzana 8 casa 90 A del barrio Chicó de esta ciudad, con el consiguiente resultado que en una de las habitaciones incautó una bolsa plástica estampada con la palabra TOTTO, contentiva de una bolso (sic) en lona y en el interior de éste dos minas antipersonales Claymore con cable, exploradores; debajo del colchón de la cama ubicada en el costado izquierdo de la habitación, una arma tipo revólver calibre 38 Especial, marca Indumil Llama Escorpio 38 SPL pavonado, con chapuza en cuero color negro y dentro de su tambor seis cartuchos calibre 38 sin percutir, recorte de prensa, una canana en cuero color negro con tres cartuchos 9 mm.; un seguro para fusil; y, una hoja tamaño carta con membrete y escudo de las FARC-Frente 21 La Gaitana-Comisión Político Militar.

Al levantar las tablas de la cama se localizó una bolsa negra, 7 cantimploras plásticos color verde; dos morrales en lona verde, una hamaca, en una bolsa en fibra color blanco se localizó una caja con 16 cantimploras, 30 cartuchos calibre 556 para fusil, 3330 gramos de úrea y varios celulares. “En el lugar de la diligencia fueron capturados NEFI BOSSE SABOGAL VEGA, CESAR MARROQUIN ESPINOSA y EDGAR GÓNGORA CARDOZO ”.

Ante el Juez Octavo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué, se llevaron a cabo previa solicitud de la fiscalía, con fecha del 5 de marzo de 2008, las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, respecto de los capturados Nefi Bosse Sabogal Vega, César Marroquín Espinosa y EDGAR GÓNGORA CARDOZO.

En curso de estas, se imputó a todos los aprehendidos los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares y fabricación, tráfico o porte de armas de uso personal, cargos a los cuales se allanaron los dos primeros citados, lo cual dio lugar a la ruptura de la unidad procesal, continuándose en esta carpeta la actuación contra GÓNGORA CARDOZA, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 8 de abril de 2008, la Fiscalía de conocimiento radicó escrito de acusación por los mencionados delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares y fabricación, tráfico o porte de armas de uso personal, cuya audiencia de formulación se llevó a cabo el 12 de mayo siguiente ante el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué con Funciones de Conocimiento.

Además, se imputó al procesado la circunstancia de mayor punibilidad tipificada en el numeral 10º del artículo 58, esto es, obrar en coparticipación criminal. La audiencia preparatoria se realizó el 13 de junio de 2008, en el curso de la cual se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa. El juicio oral se celebró los días 19 de agosto y 26 de septiembre de 2008, una vez culminado el cual se dio paso al anuncio del sentido del fallo que fue de carácter condenatorio por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares y absolutorio en relación con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de uso personal.

La sentencia de primera instancia fue dictada el 10 de noviembre de 2008, en el sentido anunciado, imponiéndose al procesado EDGAR GÓNGORA CARDOZO la pena principal de 8 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La anterior determinación fue impugnada por el defensor, dando lugar al fallo de segunda instancia del 16 de diciembre de 2008, en el que se confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. Contra esta decisión, el defensor de EDGAR GÓNGORA CARDOZO, presentó en tiempo demanda de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Dos cargos al amparo de las cuales 3ª y 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula el defensor, cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al fallador de haber incurrido en un error de hecho por tergiversación del sentido fáctico de los medios de prueba sobre los cuales se fundó la sentencia, lo cual lo llevó a la inaplicación del principio del in dubio pro reo.

El error, dice, se concentra en el análisis y evaluación del testimonio del reinsertado Luis Alberto Contreras Jiménez, principal deponente a quien no se le interrogó por la determinación de su comportamiento y obsecuente colaboración, en cuanto se ocupó de delatar a quien depositaba en su propia morada los elementos bélicos, materia del proceso, cuando las máximas de la experiencia enseñan que éste tipo de colaboración no es gratuita y en la dinámica de la delación se suele arrastrar inocentes.

Señala que la responsabilidad endilgada a su defendido se afinca en la aceptación de lo dicho por el mencionado reinsertado, la cual se consideró suficiente para la motivación y conclusión condenatoria, como lo enseña con la trascripción de los apartes pertinentes del fallo. En orden a demostrar el cúmulo de “ sospechas e inverisimilitudes” observadas en el testimonio de Luis Alberto Contreras, refiere que si bien en una ocasión, el 4 de marzo de 2003, su defendido se saludó en una tienda con el mencionado sujeto y mantuvieron una conversación en la que GÓNGORA le hizo saber que se había desempeñado como miembro de la Policía Nacional y de su vecindad en Espinal.

Pero de allí no puede deducirse que su poderdante, “de buenas a primeras”, además de aquellos datos comunes, se aventura a informar al desconocido que lo avistó y saludó, que comerciaba con material bélico, sin sospechar de la actitud del interlocutor, menos cuando Contreras Jiménez adujo ser un reinsertado de las AUC de la Costa Caribe. Aduce que la delación suministrada por Contreras Jiménez no pudo ser gratuita y benevolente, sino que debió percibir alguna remuneración, como lo tienen establecido algunos organismos gubernamentales.

Los denominados “cooperantes”, insiste, no se van con las manos vacías, y entre más ciudadanos involucren, mayor será la recompensa. Dice que el infortunio condujo a GÓNGORA CARDOZO a hallarse en el lugar equivocado, cuando apenas transcurrían unos cuantos minutos de su arribo a la residencia de su futuro compadre Nefi Bosse Sabogal, sin percatarse del almacenamiento del material bélico, lo cual provocó su aprehensión y la sindicación que sospechosamente le endilgó Contreras Jiménez.

Afirma que por respeto a los principios de celeridad y de economía procesal se abstiene de “ continuar especulando, con gran probabilidad” sobre las circunstancias demostrativas de la sospechosa imputación hacia su prohijado, aspirando que la Corte se detenga a “ sopesar y evaluar” el dicho y la actitud de Bosse Sabogal, en cuanto relató con “ gran desparpajo ” los términos en que ese material de guerra llegó a su poder, cómo lo almacenó y por qué no se lo hizo saber a sus familiares y menos a EDGAR GÓNGORA.

La flagrancia, dice, sólo podía predicarse de la presencia de su defendido en la casa de Sabogal, pero no frente a la comisión del delito como se afirma en la sentencia del Tribunal. Cargarle el peso de la coautoría a su poderdante, resulta ser una vulneración del principio de derecho penal de acto o conducta. Como normas violadas cita los artículos 29 de la Carta Política, 12, 13, 29, 30 y 336 del Código Penal y 7º, 26, 301 y 381 de la Ley 906 de 2004.

Segundo cargo Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de la norma escogida para sancionar a su representado como “ coautor ” en la comisión del injusto. En orden a fundamentar su tesis, señala que la prueba que se analizó en el cargo anterior, en gracia de discusión, colocaría al procesado GÓNGORA CARDOZO en condición de cómplice de los verdaderos autores del reato, por contribución a la realización del mismo, pues como lo sostuvo Nefi Bosse Sabogal, los materiales bélicos decomisados en su casa no le pertenecían a su defendido, y si acaso solamente “ contribuyó al tráfico de esos elementos”.

Dice que demostrada la incertidumbre en que yace la versión del testigo estrella Luis Alberto Contreras, quedaría en pie la contribución de su representado, a título de cómplice, y como tal debe ser sancionado. De otro lado, advierte, también se incurrió en un error in iudicando al enrostrar a su defendido la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, porque al mismo tiempo de la “coparticipación” se le imputó “coautoría” en el crimen, cuando la ley determina que son circunstancias de mayor punibilidad “ siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.

Como normas violadas cita los artículos 29 de la Carta Política, 29, 30, 58, 59, 60 y 61 del Código Penal. Culmina el escrito solicitando a la Corte que case las sentencias demandadas y en su reemplazo se absuelva de todo cargo a su representado EDGAR GÓNGORA CARDOZO o, en subsidio, se le declare que no es coautor sino cómplice del delito, adecuando la pena a los mínimos establecidos en las normas referidas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, recuerda la Sala que la instauración de la sistemática acusatoria no ha implicado, como creen algunos, derrumbar las exigencias de fundamentación propias del recurso extraordinario de casación, en tanto, debe relievarse, el fallo de segundo grado llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos suficientes sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente, con la trascendencia suficiente como para revocar o modificar lo decidido por las instancias.

En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

De allí que bajo la óptica del sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

Específicamente, respecto del último de los errores enunciados, su demostración impone tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica –los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia-, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla.

De no hacerse así, el cargo será inocuo, porque como ya se advirtió, la sentencia de segundo grado se encuentra amparada de la doble presunción de acierto y legalidad, y por tanto, el análisis que el juzgador hayan hecho de los medios de prueba, tendrá prevalencia sobre la valoración que realicen los sujetos procesales. En el presente evento, la propuesta presentada en el cargo primero no superó el escenario de la simple discusión sobre la valoración otorgada a los medios de prueba, revistiendo el ataque en tales condiciones las características propias de un alegato de instancia y resultando sus términos ajenos al medio de impugnación. Así aparece cuando reprocha que los juzgadores le hayan dado crédito al testimonio de cargo del reinsertado Luis Alberto Contreras Jiménez, sobre el cual, dice, se sustentó la condena, a pesar de que resultaban altamente sospechosas las condiciones en que delató a su defendido, pero no demuestra que en su valoración se hayan desconocido las reglas de la sana crítica.

Precisamente, sobre las reglas de la experiencia, a las cuales parece aludir el censor cuando a su manera critica el testimonio de Contreras Jiménez, vale recordar que la Corte ha dicho que ellas tienen pretensión de universalidad cuando en determinados contextos y circunstancias es razonable esperar que se produzca un patrón más o menos homogéneo de comportamientos de todos o la mayoría de individuos que integran una comunidad.

De esta manera, de acuerdo a la lógica del censor, habría que aceptar que siempre o casi siempre los llamados “ delatores ” o “ cooperantes ”, mienten en sus señalamientos porque lo único que buscan son mayores beneficios, involucrando a ciudadanos inocentes, afirmación que en criterio de la Sala no puede generalizarse. Además, en el ordenamiento penal no existe el sistema de tarifa legal tratándose del testimonio.

Por lo tanto, no es posible imponer una prohibición o importe probatorio que relegue un testimonio por las calidades o cualidades de quien lo rinde. De esa manera, la circunstancia de que el testigo sea un delator o cooperante, no permite por sí mismo restar credibilidad a su dicho. En realidad, lo que denota el discurso del censor, reitera la Sala, es una simple disparidad de criterios con los del juzgador, la cual no puede dirimir la Corte en esta sede extraordinaria, puesto que no se hace evidente con esa dialéctica un manifiesto error de apreciación probatoria que haya conducido al quebranto de la ley material, de modo que en esas condiciones prevalecen las de la judicatura.

Por tales razones, se rechazará el cargo formulado al amparo de la causal tercera. Segundo cargo En este cargo, el demandante se limita a afirmar que se presenta una aplicación indebida o error de selección, por cuanto debió condenarse a su representado como cómplice y no como coautor. Así, aunque en principio el recurrente apela a una de las figuras de la violación directa de la ley sustancial, seguidamente acude al error de valoración probatoria fundamentado en el cargo primero, propio de la violación indirecta de la ley sustancial, alegando que en gracia de discusión su cliente sólo contribuyó al tráfico de los elementos bélicos, que no eran de su propiedad.

En la violación directa, reitera la Sala, el impugnante debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el recurrente parte por desconocer los hechos y la valoración probatoria asumida por el fallador, lo cual, en consecuencia, obliga a la desestimación del cargo, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.

De otro lado, sin ningún fundamento lógico, cuestiona que se haya imputado a su defendido la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación criminal, y al mismo tiempo se le haya condenado como “coautor”. Es cierto que una de las hipótesis del principio fundamental del non bis in idem señala que de una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado, que es lo que se conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. En el presente caso, una cosa es el grado de participación en el delito, que no es un elemento estructurante del tipo penal por el que se procede, y otra muy distinta que se haya actuado con otros en la actividad criminal.

Por lo tanto, además de la falta de fundamentación, la Sala no evidente el desconocimiento de la prohibición en el caso sometido a estudio. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR GÓNGORA CARDOZO procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR GÓNGORA CARDOZO. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁZ JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ib.

Rad. 24.530. � Auto del 27 de junio de 2007, Rad. 27.226, entre otros. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.