SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31691 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31691 Acta N° 79 Bogotá D.C, veintiséis (26) de septiembre dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 21 de julio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor CÉSAR AUGUSTO MARIMÓN PÉREZ contra LA NACIÓN -MINISTERIO DE TRANSPORTE-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la demandada a indexarle la primera mesada correspondiente a la pensión sanción de jubilación que le fue reconocida, y en consecuencia el reajuste será de $291.899,21 mensuales, más los incrementos legales, a partir del 7 de septiembre de 1998, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE como trabajador oficial, entre el 11 de junio de 1979 y el 30 de noviembre de 1993, fecha en que fue despedido sin justa causa; que promovió proceso ordinario laboral contra dicha entidad ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, quien mediante sentencia del 21 de septiembre de 2001, la absolvió de las pretensiones de la demanda, pero dicha decisión fue revocada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, a través de sentencia del 30 de enero de 2002, en la que la condenó a reconocerle y pagarle la pensión sanción de jubilación a partir del 7 de septiembre de 1998, “ en cuantía no inferior al salario mínimo legal, o sea de $203.836,oo”, más los aumentos legales; que por Resolución 019388 del 31 de diciembre de 2002, la demandada le reconoció y ordenó el pago de dicha pensión, en una cuantía inicial de $203.826,oo, sin tener en cuenta el crecimiento del índice de precios al consumidor entre la fecha de la terminación del contrato y el 7 de septiembre de 1998, cuando cumplió 60 años de edad, y de haberlo hecho su primera mesada pensional sería de $495.725,21, lo que da una diferencia de $291.829,21 mensuales; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos dijo que debe probarse lo relativo a los extremos temporales de la relación de trabajo entre las partes; aceptó lo relacionado con la demanda en la que se le condenó al reconocimiento y pago de la pensión sanción de jubilación; y en su defensa adujo que no le adeuda suma alguna al demandante, ya que mediante la resolución citada por él, le dio cumplimiento a la sentencia proferida el 30 de enero de 2002 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, quien profirió sentencia el 2 de septiembre de 2005, en la que absolvió a la parte accionada de todas las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 21 de julio de 2006, confirmó la decisión de primera instancia en todas sus partes. Para ello consideró, basado en la sentencia de esta Sala de la Corte, del 15 de septiembre de 1992, de la cual no dio radicación, que cualquier petición por retardo o mora de la demandada, resuelta inane, ya que ésta en ningún momento dejó de pagarle o reconocerle al demandante la pensión requerida, pues mediante la Resolución 019388 del 31 de diciembre de 2002, se la reconoció a partir del 7 de septiembre de 1998.

El juez de alzada textualmente fundamentó la decisión en lo siguiente: “El problema jurídico a resolver radica en que si al actor al momento de reconocerle la pensión sanción, se le debe indexar la primera mesada. (…….) De conformidad a las pruebas allegadas al proceso, se desprende, efectivamente que mediante fallo de fecha 21 de septiembre de 2001, proferido por el juzgado Noveno Laboral del Circuito de esta ciudad, se absolvió a la demandada al reconocimiento de la pensión sanción (fl. 7/9).

El Tribunal, mediante pronunciamiento de la Sala Segunda de Decisión, revocó la sentencia de primera instancia, y condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión sanción a partir del 7 de septiembre de 1998 en cuantía de $203.825 más los aumentos legales (fl.10/14). Mediante Resolución No 019388 de 31 de diciembre de 2002, la demandada ordenó darle cumplimiento a la sentencia que ordenó la pensión sanción al actor y se incluyó en nómina de pensionados (fls 15/18).

En resolución No 002578 de fecha 14 de mayo de 2003 (fl. 87), la demandada le canceló al actor la suma de $16.260.205.80 por concepto de mesadas causadas por pensión sanción comprendidas entre el 7 de septiembre de 1998 y el 31 de diciembre de 2002. (…..) El demandante solicita la actualización de su pensión de conformidad al IPC, la Sala trae a colación la sentencia de fecha 15 de septiembre de 1992, proferida por la Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral, la que en su tenor literal prescribe: “ el reconocimiento que ha hecho la sala de la teoría de la revaluación judicial o indexación de los derechos laborales, lo ha sido hasta ahora siempre en el supuesto de que exista ya la obligación con el carácter de Insoluta por un tiempo más o menos prolongado a través del cual el fenómeno económico anotado haya producido el efecto de disminuir el valor real de la deuda, de suerte que la moneda del pago en la cantidad en que se concrete el débito no tiene, al momento del pago, el mismo valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada tal obligación. Así, en efecto, se expresó esta sección de la Sala en la sentencia del 13 de noviembre de 1991.” (Se subraya para resaltar) Clara es la posición de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en establecer las circunstancias en las que nos encontramos frente al retardo o mora por parte de los empleadores para satisfacer obligaciones laborales.

Pero la Sala considera que en este caso particular resulta inane cualquier petición al respecto, puesto que la demandada en ningún momento dejó de reconocerle o pagarle al actor la pensión requerida en un tiempo prolongado; al contrario, como se puede observar a folio 14 vto del expediente, el secretario del Juzgado Noveno Laboral del Circuito, certifica que la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2002, se haya debidamente ejecutoriada: ésta actuación se efectuó a fecha 20 de noviembre de 2002; ahora bien la demandada el 31 de diciembre de 2002, mediante Resolución N° 019388, le da cumplimiento a la sentencia en mención y se le reconoció la pensión sanción a partir del 7 de septiembre de 1998, misma que fue notificada al apoderado del actor el 10 de enero de 2003 tal como aparece a folio 18 vto, por tal razón no prospera esta pretensión por no haberse demostrado la mora en que se fundamenta su demanda.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto Ley 528 de 1965, 23 de la Ley 16 de 1968, 7º de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2551 de 1991, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar condene a la accionada conforme a lo pedido en la demanda inicial, y provea en costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos, que no fueron replicados, de los cuales por razones de método se abordará inicialmente el estudio del segundo. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artícu​los 11, 21, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993; y en consecuencia la aplicación indebida de los artículos 25, 29, 48, 53 y 230 de la C.N.; 224, 267, 1530 y 1536 del Código Civil; 16 de la Ley 446 de 1998, 11 de la ley 6ª de 1945, 8° de la Ley 171 de 1961, 1°, 19, 21 y 43 del C.S. del T. En su demostración plantea, que la sentencia de esta Sala en la que se apoyó el Tribunal no se refiere a un fenómeno jurídico como el controvertido en el su judice, sino al evento de que reunidos por el beneficiario los requisitos, tanto de cotizaciones, como de la edad, si el obligado no cumple con reconocer y pagar la pensión y esta queda como una obligación con carácter de insoluta por un tiempo más o menos prolongado, a través del cual el fenómeno económico anotado haya producido el efecto de disminuir el valor real de la deuda; de suerte que, la moneda del pago en la cantidad en que se concrete el débito, no tiene al momento de la cancelación el mismo valor intrínseco que poseía cuando debió ser solucionada la obligación, según las voces de la jurisprudencia en comento.

Aduce, que el ad quem en el presente caso ha debido seguir los derroteros jurisprudenciales tanto de la Sala Laboral de la Corte, como de la Corte Constitucional, con el fin de actualizar el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera masada pensional del demandante, pues dicho asunto quedó definitivamente dirimido con las sentencias de constitucionalidad 862 de octubre 19 de 2006 y 891A de noviembre de 2006, proferidas por la última Corporación citada en relación con la exequibilidad del numeral 1º del artículo 260 del C.S. del T. y del artículo 8º de la ley 171 de 1961, bajo el entendi​do de que el salario base para la liquidación de las pensiones de que tratan estos preceptos, debe ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Finalmente afirma, que lo dispuesto por el juez colegiado resulta contrario a las normas legales y constitucionales señaladas en el cargo, y que la no actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del demandante crearía una notoria injusticia y una evidente desigualdad en relación con el resto de pensionados. VII. SE CONSIDERA Como pudo verse, la pretensión principal de este proceso es la actualización del ingreso base de liquidación para que se determine el monto de la primera mesada de la pensión sanción de jubilación que le fue reconocida al demandante, la cual está sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten: Que el señor César Augusto Marimón Pérez trabajó para La Nación - Ministerio de Transporte, entre el 11 de junio de 1979 y el 30 de noviembre de 1993, fecha en que fue despedido sin justa causa; que mediante sentencia del 30 de enero de 2002, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, condenó a la demandada a reconocerle y pagarle a éste la pensión sanción de jubilación a partir del 7 de septiembre de 1998, “ en cuantía no inferior al salario mínimo legal, o sea de $203.836,oo”; y que por Resolución 019388 del 31 de diciembre de 2002, la accionada le reconoció y ordenó el pago de dicha pensión, en una cuantía inicial de $203.826,oo, sin tener en cuenta el crecimiento del índice de precios al consumidor entre la fecha de la terminación del contrato -30 de noviembre de 1993- y el 7 de septiembre de 1998, cuando cumplió 60 años de edad.

La censura le enrostra al ad quem como error jurídico, el equivocado entendimiento de algunos preceptos legales que integran la proposición jurídica, lo que lo condujo a la aplicación indebida de otras disposiciones legales y constitucionales, para lo cual se fundamenta en la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones para efectos de determinar el monto de la primera mesada, y en recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del numeral 1º del artículo 260 del C.S. del T. y del artículo 8º de la ley 171 de 1961.

Con respecto al asunto en discusión, mayoritariamente esta Sala, luego de proferidas las sentencias C-862 y C-891A de 2006 por la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, ha venido sosteniendo que es procedente actualizar la base salarial para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones que se causan a partir de la vigencia de la nueva constitución política -7 de julio de 1991-.

Verbigracia en sentencia del 9 de agosto de 2007 radicación 27965, expresó: “Esta Corporación ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas preceptivas consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijaron un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de las mismas.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. Se aúna a lo anterior el reciente pronunciamiento plasmado en las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

En tales fallos se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; en ellos se hizo un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto de la corrección del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Igualmente, se rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

Se argumentó que el vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse en aras de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, prevista en los artículos 48 y 53 de la Carta Política dejando claro que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo.

De igual manera se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para pensionarse”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal como ha quedado explicado en jurisprudencia reiterada.

Así las cosas, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó la tesis contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1° de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había encontrado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acoge, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, corresponde a esta Sala de la Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de julio 7 de de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad.

Y esto es así, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” Por lo expuesto, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, habida consideración de que la pensión sanción en el presente caso se causó el 30 de noviembre de 1993, fecha en que el demandante fue despedido sin justa causa, y en consecuencia el cargo prospera, debiéndose CASAR la sentencia impugnada, lo que hace innecesario el estudio del primer ataque, que persigue idéntico fin.

En sede de instancia, a más de las anteriores consideraciones, debe decirse que para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión sanción reconocida al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido estimando en otros casos análogos y se actualizará con base en la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE tomados de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del porcentaje correspondiente, conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en armonía con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Esa fórmula, según el actual criterio mayoritario de esta Corporación, es la siguiente: Definición de Términos: Definición de términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO. PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL Dicho en otros términos, se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y – dejándolo constante – se le actualiza, año por año, con la variación anual del IPC certificada por el Dane, para llevarlo al año de fecha de causación de la pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L, y a esa sumatoria se le calcula el porcentaje, obteniendo así el valor de la pensión. Efectuadas las operaciones matemáticas correspondientes, teniendo en cuenta el último salario promedio mensual devengado por el actor de que da cuenta el documento visible a folio 60 del cuaderno del juzgado de $227.111,70, y el tiempo servido por éste a la demandada entre el 11 de junio de 1979 y el 30 de noviembre de 1993, es decir 14 años, 4 meses y 19 días, el monto inicial de la pensión, a partir del 8 de septiembre de 1998, debidamente actualizado su ingreso base de liquidación, debió ser de $217.473,39, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: Ahora, como solo hasta el 17 de marzo de 2003, el demandante reclamó la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión sanción a que tenía derecho, tal como consta en el documento de folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del C.P. L. y de la S.S. se declarará probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, de los reajustes pensionales causados con anterior al 17 de marzo de 2000; en consecuencia, por tal concepto se le adeudan entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 2006, la suma de $1’142.483,06, pues a partir del 1° de enero de 2007 deja de haber diferencia con lo que se viene pagando tal como puede apreciarse en el siguiente cuadro: Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante; las de primera instancia serán a cargo de la demandada, en la segunda no se causaron.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 21 de julio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor CÉSAR AUGUSTO MARIMÓN PÉREZ contra LA NACIÓN -MINISTERIO DE TRANSPORTE-.

En sede de instancia SE REVOCA la sentencia de primer grado y en su lugar se condena a LA NACIÓN -MINISTERIO DE TRANSPORTE- a reajustar el valor de la primera mesada de la pensión sanción que le fue reconocida al señor CÉSAR AUGUSTO MARIMÓN PÉREZ a la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS, CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($217.473,39), a partir del 8 de septiembre de 1998, más los incrementos legales.

Se DECLARA PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada, en relación con los reajustes pensionales causados con anterior al 17 de marzo de 2000 y se le condena a pagarle al actor por ese concepto la suma de UN MILLON CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS, CON SEIS CENTAVOS ($1’142.483,06) moneda corriente, entre el 17 de marzo de 2000 y el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil seis (2006); siendo el monto de la pensión a partir del 1° de enero de 2007 de CUATROCIENTOS, TREINTA Y TRES MIL, SETECIENTOS PESOS ($433.700,oo).

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 31691 Me aparto de la decisión adoptada por las siguientes razones: Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial.

Las razones que me llevan a separarme de ese entendimiento son las siguientes: 1. De tiempo atrás esta Sala de la Corte reiteradamente había expuesto su discernimiento jurídico según el cual “Si una norma acusada de ser contraria a la Constitución se declara exequible, no solo se está descartando la acusación que se le formuló sino que se están ratificando su contenido y su expresión, tal como fue expedida.

Es decir, no sufre cambio alguno y por tanto continúa idéntica dentro del ordenamiento jurídico pertinente. Si ella no corresponde en rigor al orden constitucional, en su lugar lo que procede es declararla inexequible, total o parcialmente”. (Sentencia del 11 de mayo de 2000. Radicado 12561). Aunque estimo que ese criterio ameritaba un replanteamiento, pues en realidad no se corresponde con las modernas tendencias doctrinales en materia de control constitucional a cargo de órganos con funciones jurisdiccionales, por razones de seguridad jurídica y para cumplir cabalmente la función de unificación de la jurisprudencia que cumple esta Sala, su rectificación bien merecía una explicación, así ella fuese somera.

Sin embargo, sobre ese particular, nada encuentro en el fallo. 2. Para lo que estrictamente concierne a esta aclaración de mi voto no discuto si la Corte Constitucional está o no facultada para reemplazar al órgano que ha sido encargado por la Constitución de la función legislativa, cuando quiera que encuentre, en una norma legal, una omisión que resulte contraria a los postulados constitucionales; como tampoco cuestiono si esa atribución se puede utilizar respecto de leyes derogadas por una en la que sí se cumple el mandato constitucional que se echa de menos. Empero, estimo conveniente señalar que si al actuar de esa manera el Tribunal Constitucional cumple una función jurisdiccional, su decisión adquiere una clara naturaleza de providencia judicial, a la que le resulta entonces aplicable lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, según el cual, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Esa disposición a mi juicio tiene aplicación respecto de todas las sentencias que profiere la Corte Constitucional, lo que incluye desde luego tanto aquellas que declaran la inexequibilidad de una ley, como las que deciden que la norma analizada se aviene a los mandatos de la Constitución Política. A esa regla legal, que fija “los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad”, no escapan, por lo tanto, las que se han dado en denominar sentencias moduladas o interpretativas, como las aditivas en las que se pretende suplir una omisión legislativa parcial que se considera contraria a la Constitución, que es el caso de las arriba reseñadas, a las que, por cierto, no se les fijó un efecto retroactivo, por lo menos en su parte resolutiva. 3.

Ahora bien, en asuntos como los concernientes a las sentencias de exequibilidad en comento, para hacer prevalecer la fuerza normativa de la Constitución Política y neutralizar los efectos de la omisión del legislador, la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado que debe incluir el precepto que se estima faltante en el texto legal controlado, con lo que es dable considerar que profiere una norma con la misma fuerza de la que ha examinado.

Con mayor razón, cabe advertir, si con esa forma de actuar reemplaza al órgano legislativo. En este caso específico, las normas que en sentir de la Corte Constitucional adolecían del defecto omisivo que las hacía inconstitucionales eran leyes laborales: El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, derogados ambos por la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, las normas que dictó ese Tribunal para adicionarlos, tienen su misma naturaleza laboral y por ello resulta lógico inferir que les resultan por completo aplicable el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que con precisión establece que “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”.

Si ello es así, las normas integradoras dictadas por la Corte Constitucional no pueden tener efecto retroactivo, de tal suerte que no pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas. 4. Se afirma en el fallo que “…si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma, sea este privado o público”.

Del contexto de la sentencia y de las deliberaciones entendí que el cambio en la orientación de la Sala respecto de la actualización del ingreso base de la liquidación de una pensión se apoyaba en la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional, en cuanto suplían un vacío normativo que había servido a la jurisprudencia laboral para negar la indexación en tales casos.

Bajo ese entendimiento, consideré, y lo sigo haciendo, que la adición normativa efectuada en las sentencias de exequibilidad no puede ser trasladada a una norma legal cuya constitucionalidad no fue materia de examen, como lo es en este caso el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, que debe entenderse vigente en los mismos términos en que fue concebido por el legislador, sin que sea posible adicionarle ninguna disposición no dispuesta por aquel o, incluso, por el órgano que en ejercicio del control de constitucionalidad lo reemplace para suplir las omisiones inconstitucionales.

No obstante, si con el aparte de la sentencia arriba trascrito se quiso dar fuerza normativa a la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad tantas veces comentadas, (fuerza normativa de la cual en mi opinión en este asunto específico carecen con efectos retroactivos), pienso que en tal caso también resultaba conveniente una explicación sobre el cambio del criterio de la Sala, hasta ese momento pacífico, pero explícito, según el cual: “De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996 las sentencias de la Corte Constitucional en materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes “solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva” y la parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial.

Naturalmente debe entenderse como integrante de la parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una simple consideración o justificación de la decisión correspondiente, se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia no tiene.

Lo obligatorio, entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley”.( Sentencia 13561 de 1º de mayo de 200, arriba citada) Aunque estimo que ese criterio debía ser reexaminado, también considero que se necesitaba una explicación de las razones de su cambio, con más veras si en realidad los argumentos jurídicos sobre la indexación, de los que ahora se echa mano por la Sala, no son novedosos y habían sido expuestos por el Tribunal Constitucional en muchísimas decisiones, anteriores a las C- 862 y C-891 A, tal como en estas se destaca, sin que en esas ocasiones la Sala los atendiera. 5.

Por lo tanto, si no existe un soporte normativo que permita actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, considero que sigue teniendo plena validez el anterior criterio jurídico de la Sala en torno al punto. Me remito entonces a los argumentos que sobre el particular fueron expuestos en la sentencia del 20 de febrero de 2004, radicado 22416: “Sin embargo, no encuentra la Corte razones para modificar su actual criterio mayoritario, que afirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón en tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo.

“Según ese discernimiento, la indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos. “Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues tales disposiciones no lo autorizan para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial.

La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que se corre no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.

“Como las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, previeron esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que los jueces deben aplicar esos preceptos legales y, por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y, por ende, al artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que sólo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.

“En forma concordante y complementaria de lo anterior, resultan aplicables los criterios expuestos en la citada sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, particularmente en cuanto allí se explica que: “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.

No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.” “Es cierto que la Sala en recientes pronunciamientos ha tenido la oportunidad de reexaminar el estudio del tema y por mayoría, viene aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas disposiciones consignadas en la Ley de Seguridad Social, artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 53 de la Constitución Política -, fijan un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de la pensión, pero siempre y cuando se trate de pensiones legales -de donde se infiere que se excluyen las voluntarias y las convencionales-, y que el beneficiario haya cumplido la edad, en vigencia de la Ley de Seguridad Social en materia de pensiones; es decir, a partir del 1º de abril de 1994.

“Por esa razón, se ha reconocido el derecho que el actor pretende, pero para quienes tienen satisfecho el tiempo de servicios antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones instituido en la Ley 100 de 1993 y que han arribado a la edad correspondiente con posterioridad a la citada fecha; mas ocurre que el recurrente no incluyó en la proposición jurídica las citadas normas de la Ley 100 de 1993 y, adicionalmente, tal como surge del documento de folio 44, la suya fue una pensión jubilatoria de origen convencional, respecto de la cual, como se dijo, de conformidad con el actual criterio mayoritario de la Sala resulta improcedente la actualización de la base para la liquidación del monto inicial de la pensión de jubilación. Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31691 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo López Villegas Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. Vp= ∑ SD X (IPCAño Inicial)x(IPCAño Inicial +1 ) x (IPCAño Inicial + n ) … x (IPCAño Final ) X T SD X 75% T IBL 11 n PAGE 34