CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 31690 Héctor Fabio Montaño Ángel Proceso n.º 31690 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 238 Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil diez. La Sala decide si admite la demanda de casación presentada por el defensor de Héctor Fabio Montaño Ángel, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con la cual confirmó la emitida por el Juzgado 15 Penal del Circuito que lo condenó a la pena de 100 meses de prisión por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo con menor de 14 años.

H E C H O S Mediante comunicaciones telefónicas realizadas los días 1º y 12 de julio de 2005 a través del número 106 de la Corporación Línea de Atención Infantil con sede en Cali, se informó que tres menores de edad al parecer venían siendo objeto de diversas formas de abuso sexual por parte de Héctor Fabio Montaño Ángel, quien además era familiar de alguna de las ofendidas.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 105 Seccional dio inicio a la instrucción mediante resolución del 30 de septiembre de 2005, escuchó en indagatoria al implicado a quien le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, y lo acusó como autor del concurso de delitos de acceso carnal y acto sexual abusivos con menor de 14 años, agravados por las circunstancias previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal, mediante proveído del 23 de febrero de 2006, el cual cobró ejecutoria el 17 de marzo siguiente.

El Juzgado 5º Penal del Circuito de Cali condenó al acusado a la pena de 100 meses de prisión, mediante sentencia del 4 de marzo de 2008 confirmada por la que profirió el Tribunal Superior el 4 de diciembre de ese mismo año. El defensor del procesado formula contra esta última decisión la demanda de casación que examina la Corte. DEMANDA DE CASACIÓN Cargo único.

Violación directa de la ley sustancial, aplicación indebida de los artículos 208, 209 y 211-2 y 4 del Código Penal. Afirma el demandante de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, el comportamiento al margen de la ley desplegado por el sentenciado, tenía el propósito de acceder sexualmente a las menores por vía oral y atendiendo a esa finalidad, primero las sometía a tocamientos que procuraban su estimulación y luego sí satisfacerse a través de la penetración oral.

“Cuando HÉCTOR FABIO MONTAÑO ÁNGEL manoseaba a sus víctimas, era con la finalidad de despertar en él su apetito sexual, entrar en el transe erótico y predisponer su organismo a una práctica sexual, en este caso, como emerge de las probanzas, acceder a las menores sexualmente por vía oral.” De acuerdo con lo anterior – agrega – el sentenciador no debió establecer la responsabilidad de Montaño Ángel sobre conductas autónomas “… cuando el proceder no podía resultar sesgado ante la existencia de un designio criminal, como lo fue la penetración por la vía oral para alcanzar la afrenta cometida…” Por lo anterior solicita casar parcialmente la sentencia para que en la de reemplazo que dicte la Corte, se lo condene únicamente como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ataque en casación a través de la violación directa de la ley sustancial, impone al recurrente aceptar los hechos y las pruebas en la forma como fueron apreciadas y valoradas por el fallador de instancia, esto es, le está vedado presentar los hechos de manera diversa a como los aprecio el Tribunal o controvertir la realidad probatoria, porque se torna en un contrasentido el enunciar un cargo que obliga a debatir el asunto en un plano netamente jurídico para terminar en una alegación que controvierte la realidad probatoria con fundamento en la cual el Tribunal edificó el fallo de condena.

Significa lo anterior que en el ámbito de la violación directa el demandante se debe apegar por completo a las consideraciones plasmadas en el fallo que ataca, para demostrar la indebida aplicación de la norma sustancial que pregona, reconociendo como acertada la presentación de los hechos y la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal, porque su error es netamente jurídico en cuanto habría aplicado al caso una norma que no correspondía y, como consecuencia, dejó de aplicar la que en realidad estaba convocada a regular el asunto.

En la especie analizada el recurrente se aparta por completo de las consideraciones del sentenciador para formular su propia hipótesis de los acontecimientos, según la cual no existió concurso entre los delitos de acceso carnal y acto sexual abusivo, puesto que la única conducta desplegada en diversas oportunidades por el acusado, fue la de acceder por vía oral a las menores de 14 años, realizando previamente sobre ellas actos sexuales que tenían como única finalidad alcanzar un grado de excitación. Según se advierte lo que hace el actor es ofrecer una realidad fáctica diferente a la declarada en la sentencia y confrontar su valoración probatoria a la efectuada por los juzgadores de instancia, proceder con el que inopinadamente abandona la senda de la violación directa para adentrarse en la transgresión mediata de la ley sustancial.

En efecto, cuando el recurrente cita apartes de las declaraciones rendidas por cada una de las víctimas y concluye que no existe concurso entre acceso y acto sexual abusivo, no denuncia la equivocación del sentenciador en la selección de la norma llamada a resolver el caso, sino que probablemente erró en la apreciación de los hechos y en la valoración de las pruebas que los acreditan, porque según esos relatos el delito realmente ejecutado fue el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, dado que los tocamientos libidinosos no eran más que el preámbulo de aquella ilicitud realizada en diversas oportunidades con las menores.

Esta situación obligaba al recurrente a proponer que la errada consideración del juzgador sobrevino por errores de hecho en la valoración de las pruebas aportadas al proceso, o de derecho por transgresión de las normas que regulan su aducción y que por esta vía se aplicó indebidamente el artículo 209 del Código Penal que tipifica el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años.

De todas maneras, aún si hubiere acertado en la selección del ataque por la vía indirecta, la cita que hace de las declaraciones de las víctimas pone de relieve que en la mayoría de los casos, en efecto, el abuso culminaba en la práctica del sexo oral. Sin embargo, una de las menores refirió no solo que conocía a su agresor, sino la forma como un día “… me llamó y me dijo que le tocara el pene con la mano, yo lo hice y me fui para la sala de la casa para ver televisión, el me dijo que en secreto de lo que yo le hice con la mano.” La conducta así descrita corresponde a la prevista en el artículo 209 del Código Penal, típica de los actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años (la víctimas tenían 8 años de edad), de manera que el actor en vano se empeña en sostener que este delito no se ejecutó en forma autónoma, pues si bien en algunas oportunidades los actos antecedieron al acceso carnal abusivo, en el que aquí se relata tuvo existencia autónoma y se agotó plenamente cuando la menor resolvió retirarse sin que el agresor intentara una acción adicional, pues consintió en que se marchara con la sola prevención de que no fuera a comentar lo sucedido.

De esa manera, surge evidente que el recurrente no acredita en los planos formal y sustancial la existencia de errores de adecuación típica o de valoración probatoria que desdigan de la validez y el acierto de la sentencia; utiliza la censura para exponer desde su punto de vista la forma como sucedieron los hechos y hacer imperar una hipótesis que se descarta con los argumentos sobre los cuales pretende demostrarla.

En esas condiciones, se impone inadmitir la demanda teniendo además en cuenta que no se advierten lesiones a las garantías básicas del procesado que de oficio deba la Corte entrar a reparar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Héctor Fabio Montaño Ángel, por las razones consignadas en esta decisión. Regresen las diligencias al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 47 � Fol. 68 � Fols. 73 a 79 � Causales que hacen referencia a la confianza depositada por las víctimas en el agente, y al hecho de ser aquellas personas menores de 14 años. � Fols. 225 a 233 � Fol. 710 (12 de la demanda). � Ver folios 33 a 39 PAGE 1