pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Radicación 3169 Aprobado Acta No. 56 Bogotá D. E., ocho de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Por vía de apelación, conoce la Corte de la providencia de fecha 26 de julio último, por medio de la cual el Tribunal Superior de Neiva negó al procesado doctor Edgar Gerardino Rojas el beneficio de libertad provisional que demandara con fundamento en el numeral 1° del artículo 439 del Código de Procedimiento Penal. El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal ha solicitado de la Sala impartir confirmación a la providencia recurrida por cuanto los motivos aducidos por el procesado ante el Tribunal de instancia y por su apoderado en el trámite de la alzada ante la Corte, resultan totalmente improcedentes dado el estado actual del proceso y el fallo definitivo proferido por esta Sala el 8 de junio del presente año. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En fallo de 8 de junio último esta Sala al revisar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Neiva contra el doctor Edgar Gerardino Rojas, en su condición de Exjuez 3° de Instrucción Criminal de dicha ciudad, la modificó en el sentido de imponer al recurrente como pena privativa de la libertad la de veinticuatro (24) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas, por un período de cuatro (4) años y, por ser improcedente en su caso, le revocó el beneficio de la condena de ejecución condicional que el a quo le había otorgado, como autor responsable del delito de prevaricato.

Dijo la Sala en esa oportunidad: “Tal como lo destaca el Procurador Delegado, el delito de prevaricato es �uno de los hechos punibles mayormente reprochable por el impacto social que produce el abusar de la investidura de juez o de colaborador de la justicia para aplicar la ley cambiando torticeramente su letra y su espíritu. Administrar justicia, como suele afirmarse desde épocas inmemorables, es un don de Dios que exige por lo mismo excepcionales condiciones en los humanos seleccionados para cumplir tan altísima misión. Fallar con el ánimo protervo de contrariar la ley, cualquiera que sea el motivo determinante, no es simplemente adecuar el comportamiento al tipo penal respectivo, sino agotar una conducta grave en grado sumo por su propia naturaleza y por el menoscabo que origina a la nobilísima misión de administrar justicia. Comprobado dicho actuar no puede imponerse la pena mínima señalada en la nor�ma, es necesario incrementarla razonablemente dentro de los extremos señalados…” “De otra parte, pero dentro de este mismo orden de ideas, cabe destacar que el exjuez Edgar Gerardino Rojas ha sido procesado por hechos similares al aquí investigado e incluso hay constancia de haber sido llamado a responder en juicio y aun cuando tal acción prescribió, es una circunstancia claramente indicadora de no haber sido afortunada la� administración de justicia en sus manos, aspecto relevante de una personalidad que sumada a la naturaleza y modalidades del hecho permiten fundadamente suponer que dicho procesado requiere de tra�tamiento penitenciario.

Por, ello, la Corte revocará la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional respecto del exjuez Edgar Gerardino Rojas y dispondrá que sea capturado para la ejecución de �la pena a que se ha hecho acreedor”. El procesado al demandar el beneficio de libertad provisional ante el Tribunal Superior de Neiva, afirma que esta Corporación en el fallo comentado, involuntariamente o por considerar que en este caso era aplicable el procedimiento previsto en el Decreto 409 de 1971, no advirtió el� mandato del numeral 1° del artículo 439 de la actual codificación, procesal penal, que ha debido ser reconocido de acuerdo con el mandato constitucional de la favorabilidad de la ley.

El artículo 68 del Código Penal que tuvo en cuenta la Corte para negar el subrogado de la condena de ejecución condicional que le había sido otorgado por el Tribunal Superior de Neiva al procesado en la sentencia de primer grado, exige para la viabilidad de la excarcelación p�rovisional por un período de prueba de dos a cinco años, que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres altos de prisión, requisito que se da en el presente caso y, que la personalidad, la natu�raleza y modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario.

Sobre los mismos supuestos, valorados de manera anticipada, permitía la Ley 2ª de 1984, artículo 44, numeral 3° el otorgamiento de la libertad provisional. Posteriormente, pero con mayor amplitud, el De�creto 1853 de 1985 mantuvo dicha posibilidad al disponer en su artículo 15 que “la excarcelación prevista en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 2ª de 1984, no podrá negarse sobre la base de que el detenido provisionalmente necesita tratamiento penitenciario”.

Es decir, que en la etapa del sumario y en la del juicio, antes de dictarse sentencia de primer grado, el juez no puede negar el beneficio de excarcelación so pretexto de que el procesado requiere de tratamiento penitenciario, mandato que se reprodujo en el numeral primero del artículo 439 del actual Código de Procedimiento Penal, norma que invoca el recurrente.

En otras palabras, antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, para la concesión del beneficio de libertad provisional, sobre el presupuesto de que se reúnen anticipadamente los requisitos de la condena de ejecución condicional, no se puede, hoy, en presencia de la norma citada, fundar su negativa en consideraciones relativas al necesario tratamiento penitenciario, o sea, que no es dable, entonces, analizar aspectos referentes a la personalidad del reo.

Pero, y ello debe quedar bien claro, en presencia de sentencia de primera, segunda o única instancia, tal requisito (tratamiento penitenciario), adquiere su vigencia, por cuanto el artículo 68 del Código Penal no fue ni podía ser modificado ni por el Decreto 1853 que fuera declarado inexequible en su totalidad por la Corte, así como tampoco por el Decreto 050 de 1987 (Nuevo Código de Procedimiento Penal).

En síntesis, el juez al momento de proferir sentencia, puede otorgar o no el subrogado de la condena de ejecución condicional luego del análisis de la gravedad del hecho y sus modalidades y, desde luego, de la personalidad del procesado. En el presente caso, la Sala al modificar la sentencia de primer grado, dejó ampliamente consignados los motivos que la llevaron a revocar el subrogado y disponer la captura del doctor Edgar Gerardino Rojas para el cumplimiento de la pena que se le impuso, sin que sea procedente alegar el principio de favorabilidad de la ley en cuanto a la excarcelación, ya que, se repite, la causal de libertad provisional previstas en el artículo 439 de la actual codificación procesal penal, es aplicable exclusivamente en los casos contemplados en el Código Penal con sanción de arresto o que no excedan de tres años de prisión, hasta cuando se dicte sentencia de primera, segunda o única instancia Ahora bien.

Debe la Sala precisarle al señor Defensor que en ningún momento la Corte en el fallo 8 de junio último, para negarle al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional tuvo en cuenta antecedentes penales que no existen por haber prescrito la acción penal. Lo que la Sala afirmó y resulta cierto, es que el doctor Edgar Gerardino Rojas fue, en otro proceso, comprometido en juicio criminal por similar conducta, lo cual constituye no un antecedente penal, sino “ una circunstancia claramente indicadora de no haber sido afortunada la administración de justicia en su manos…”, es decir, circunstancia relativa a su personalidad que para la Sala, constituye motivo para afirmar el necesario tratamiento penitenciario.

Y en cuanto a la cita que presenta el memorialista sobre la posibilidad de reconocer el subrogado penal de la condena de ejecución condicional