CORTE SUPREMA DE JUJSTICIA RAD. No. 3' 693. CASACIÓN pi RICARDO MANTI-LA GALVIS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta No. 134 Bogotá, D. C., ocho de mayo de dos mil nueve. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado RICARDO MANTILLA GALVIS, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de diciembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta lo condenó a 6 años de prisión como coautor responsable del delito de estafa agravada en la modalidad de delito de masa. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: "Se conoce de autos, que entre el 10 de mayo de 1997 y diciembre de 2002, los señores GLORIA MARÍN DE BORRERO, RICARDO MANTILLA GALVIS, IRMA MARÍA LEAL LEMUS, LUZ STELLA CÁRDENAS VILLARRRIAGA, ESPERANZA RAD.

No. 31683. CASACIÓN RICARDO MANTILLA GALvIS BARRERA y ELIZABETH YANETH CAICEDO JAIMES, especialmente de la jurisdicción de la municipalidad de Villa del Rosario, a nombre de la Organización no Gubernamental denominada ASOCIACIÓN DE MUJERES URBANAS Y CAMPESINAS DE VILLA DEL ROSARIO — AMURCAVIR ONG- creada en 1997, hicieron público en direccionamiento a la comunidad marginada, un proyecto de vivienda por el sistema de autoconstrucción por la módica suma de $500.000.00 que debían consignar en el Banco de Bogotá más la afiliación a dicho ente y la presentación de una serie de documentos, plan en el que participaron con sus aportes 993 menesterosos, pero transcurrido el tiempo dicho proyecto no se materializó, en tanto que su representante legal GLORIA MARIN fue asesinada junto con sus guardaespaldas el 03 de septiembre de 2002. -A continuación, el asesor jurídico de la organización RICARDO MANTILLA GALVIS a la postre Presidente de la otra ONG llamada FUTURA COLOMBIA fundada en 1997, hizo saber ante los aportantes que designaba como nueva directora a ELIZABETH CAICEDO JAIMES, descubriéndose seguidamente que los fondos recaudados habían desaparecido, ante lo cual hizo saber que continuaría con el aludido pian de vivienda pero que sólo involucraría a la ONG FUTURA COLOMBIA y a quienes él escogería, exigiéndoles la misma consignación en el Bancafé: no obstante.

La comunidad de socios insatisfecha acudió en masa ante la Fiscalía para denunciar el hecho empezando por la señora MAR1NELDA ASCANIO ORTIZ, siendo vinculados a la investigación tanto los miembros de AMURCAVIR como FUTURA COLOMBIA". 1.2.- Abierta la investigación por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios -Norte de 2 RAD.

No. 31683. CASACIÓN RICARDO MANTILLA GALVIS Santander- 1 vinculó mediante indagatoria a LUZ STELLA VILLARRAGA CARDONA2. ELIZABETH JANETH CAICEDO IRMA MARÍA LEAL LEMUS 4, ESPERANZA BARRERA SUÁREZ' y RICARDO MANTILLA GALVIS, a quienes les defirró la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la que en relación con las mujeres sustituyó por detención domiciliaria.

Asimismo, escuchó en indagatoria a DORA PATRICIA MALDONADO PEÑA', a quien no le impuso medida alguna s. De igual modo, vinculó mediante declaratoria de persona ausente a DAMARIS CLAUDIA PULIDO BOLÍVAR 9. 1.3.- Posteriormente, previa clausura parcial del ciclo instructivo, toda vez que se dispuso continuarla respecto de DAMARIS CLAUDIA PULIDO BOLÍVAR, el 15 de diciembre de 2003 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados RICARDO MANTILLA GALVIS, IRMA MARÍA LEAL LEMUS.

ESPERANZA BARRERA SUÁREZ, ELIZABETH YANETH CAICEDO JAIMES y LUZ STELLA VILLARRAGA CARDONA, como presuntos "coautores responsables del delito de estafa con circunstancias de agravación", el tiempo que dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar la investigación en Els. 442 cno. 2 2 - Hls. 565 y cc. Cno. 3 3 Fls. 569 y SS. orlo_ 3 4 Fls. 580 cno. 3 S Fls. 585 y ss.

Cno. 3 6 Fls. 591 cno. 3 7 Fls. 574 y ss. cno. 3 3 Fls. 924 y ss. cno.4 9 Fls. 1236 y ss. cno. 5. '° Fi 1403 cno. 5 3 -1147- RAD. No. 31683. CASACIÓN RICARDO MANTILLA GALVIS relación con DAMARIS CLAUDIA PULIDO BOLÍVAR 1 ' A petición de la defensora de la procesada DORA PATRICIA MALDONADO PEÑA l2, mediante decisión interlocutoria emitida el 16 de febrero de 2004 la Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios (N. de S.). resolvió "corregir el error por omisión hecho en la providencia de fecha 15 de diciembre de 2003 en lo relativo a establecer la preclusión de la investigación a favor de Dora Patricia Maldonado Peña. la cual quedará como numeral quinto de esa resolución".

Dicha determinación causó ejecutoria el 25 de febrero de 2004' 3. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios 14, en donde se llevó a cabo la vista pública ls y el 2 de septiembre de 2008, se puso fin a la instancia condenando al procesado RICARDO MANTILLA GALVIS, a las penas principales de 6 años de prisión y multa en cuantía de equivalente a 225 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de, nhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, "como coautor responsable del delito de ESTAFA AGRAVADA en la modalidad de delito masa. perpetrado en hechos acaecidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar atrás descritas".

Asimismo. en dicha decisión absolvió a las procesadas IRMA MARÍA LEAL LEMUS, LUZ STELLA VILLARRAGA CARDONA, ESPERANZA BARRERA SUÁREZ y ELIZABETH YANETH CAICEDO JAIMES. "de la 11 Fls. 1485 y ss. cno. 6 12 FI. 1511 cno. 6 " FI. 1523 cno. 6 14 FI. 1530 cno. 6 15 Fls. 1691 y ss cno. 6 4 • RAD. Nc. 31683. CASACIÓN RICARDO MANTILLA GALVIS ■, (7 conducta de ESTAFA AGRAVADA en la modalidad de delito masa" 16 1.5.- Recurrida esta decisión por el defensor del procesado RICARDO MANTILLA GALVIS 17, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 4 de diciembre de 2008 la confirmó íntegramente. le 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de MANTILLA GALVIS interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem 2 -̀'' y presentó la correspondiente demanda 2 ', siendo admitida por la Corte22. 2.- LA DEMANDA Con apoyo en la causal tercera de casación, sostiene el demandante que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que se desconoció el principio de legalidad de los delitos y de las penas de que tratan los artículos 29 de la Carta Política, 1° del Decreto 100 de 1980. 6° de la Ley 599 de 2000 y 6° de la Ley 600 de 2000.

Explica que la resolución de acusación se profirió por el delito de estafa con circunstancias de agravación de que tratan los artículos 246 y 247.1 de la Ley 599 de 2000, pese a que "los hechos objeto de Fls 1763 y SS. cno 6 17 Fls 1791 y ss. cno 6 le FIs 8 y ss. cno. Trib. 19 Fls. 30 cno. T r iD. 2C Fls 32 cno Trib 21 Fls 68 y ss cno Trib RAD.

No. 31683. CASACIÓN RICARDO MANTILLA GAL\i'l t - • la investigación constituyen una suma de denuncios penales ocurridos antes de la vigencia del Código Penal de 1980". Anota, además, que se hizo una construcción indebida del concepto de delito masa, lo cual no considera congruente, pues ni la referida circunstancia de agravación ni el concepto de delito masa figuraban en el Código Penal con anterioridad a la vigencia de la Ley 599 de 2000.

Agrega que en el curso del juicio presentó dichas alegaciones, a las cuales los juzgadores hicieron caso omiso, pues no atendieron favorablemente las irregularidades que puso de presente. El hecho evidente - dice- es que esa forma de calificación violó el derecho fundamental a la legalidad y, en consecuencia, el debido proceso". Y como si lo anterior no fuera poco, agrega, en el curso de la actuación se solicitó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, con fundamento en que no se podía calificar como agravada una conducta cuando la circunstancia de agravación no aparecía prevista en la ley cuando los hechos tuvieron realización. 'Ahora bien como para el delito de estafa la pena máxima es menor en el Código Penal del año 2000 es evidente que se tiene derecho además a la aplicación del principio o derecho fundamental a la legalidad.

En este orden de ideas, es evidente que han corrido 05 años desde la ejecutoria de la resolución de acusación y en consecuencia el proceso está viciado de nulidad por prescripción de la acción penal por lo cual ha cesado el procedimiento y así se debe declarar mediante auto correspondiente". " Fis. 7 cno. Co7te 6 -7 _ RAD. No. 31683. CASACIeN.! I RICARDO MANTILLA GALVIS 1 b' Con fundamento en lo que viene de plantear, solicita a la Corte casar el fallo impugnado "o en caso de que haya prescrito la acción penal, proferir la cesación de procedimiento correspondiente". 3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, después de advertir que la acción penal en el presente caso no se encuentra prescrita, manifiesta que no le asiste razón al demandante, al sostener que tuvo presencia un fenómeno de inconsonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, fundada en que los hechos materia de investigación fueron ejecutados durante la vigencia del Decreto 100 de 1980, época en la que no existía la figura del delito de estafa agravada por las especificaciones del artículo 241.1 de la Ley 600 de 2000, ni menos aún tenerlo como delito masa.

Indica que el procesado RICARDO MANTILLA GALVIS se vinculó a la empresa "Amurcavir ONG" en el mes de septiembre del año 2001, fecha para la cual ya estaba vigente la Ley 599 de 2000, de manera que su conducta sólo podía investigarse a partir de esta fecha en toda actividad desplegada durante su permanencia en la organización no gubernamental.

Otro aspecto que resalta el Ministerio Público con el fin de desvirtuar falta de identidad entre la acusación y la sentencia, guarda relación con el interrogatorio formulado al acusado durante la diligencia de indagatoria celebrada el 21 de marzo de 2003, en la que se le interroga por el hecho de haber tomado parte de la Organización no 7 RAD No. 31683.

CASACIÓN RICARDO MANTILLA GAL VIS Gubernamental Amurcavir para promocionar un proyecto de vivienda que nunca se ejecutó y, en palabras del Delegado, "del contenido de la interpelación se muestra la estructura y alcance de la acción objeto de investigación por parte de la organización de la cual él hacía parte, concretamente de ejecutar una conducta consistente en captar o acopiar masivamente dineros de mujeres cabeza de familia en forma general con la promesa de incorporarlas en un plan de vivienda que nunca fue llevado a cabo".

Observa que la pregunta que se le formula al indagado, incorpora varios eiementos que son propios del delito masa, según el cual un sujeto activo a través de uno o varios actos, ejecuta un plan criminal dirigido a despojar de su patrimonio a una cantidad de personas indeterminadas, en tanto carecen de algún vínculo jurídico que, como en el caso concreto. lo representaban las madres cabeza de familia, de una localidad específica y de escasos recursos económicos.

Señala que -la idea de la acción antijurídica básica y desde luego su adecuación típica. fue comprendida por el procesado Mantilla Galvis, no sólo por su activa participación en la organización ya formada, sino por su condición profesional de abogado litigante, percepción y alcance que se materializa al dar la respuesta y esquivar cualquier responsabilidad personal para atribuírsela de forma completa a la fallecida directora Gloria Marín", de manera que a partir de la indagatoria, el procesado tenía plena comprensión sobre la clase de conducta punible que se investigaba y de la cual era objeto de imputación personal.

Con la idea de "reafirmar que el procesado tenía plena 8 RAD. No. 31683. CASACIÓN RICARDO MANTILLA GALVIS representación de que le inquiría por un delito masa", destaca algunos apartes de la providencia de 31 de marzo de 2003 dictada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Promiscuo de Los Patios, en la cual le fue definida la situación jurídica, y señala que el defensor, al conocer el sentido de la decisión, mostró su desacuerdo interponiendo recurso de apelación que el 30 de mayo de 2003 resolvió la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, en la cual nuevamente se indicó que la conducta imputada a los sindicados tiene que ver con un delito masa al promocionar viviendas de interés social supuestamente edificadas mediante el sistema de autoconstrucción. Precisa entonces la Delegada, que "con estos y otros planteamientos análogos en punto a la tipicidad de la conducta, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cúcuta. confirmó la resolución que dictó medida de aseguramiento en primera instancia y en la que se advierte sin lugar a duda la vinculación a un proceso penal por la comisión de un delito masa en los términos indicados y conocidos indiscutiblemente por el acusado Mantilla Galvis' Y. en lo que tiene que ver con la resolución de acusación. señala que al concluir el análisis de la prueba la Fiscalía declaró que los implicados, abusando de su condición de directivos de la ONG, no sólo obtuvieron un provecho por razón de los dineros consignados por los denunciantes en este proceso, sino que para lograr sus fines. se valieron de artificios y engaños, surgiendo así la figura delictiva de la estafa que define el artículo 246 del Código Penal, bajo la circunstancia de agravación prevista por el artículo 247.1, y más adelante señaló que se encontraban reunidos los presupuestos 9 RAD.

No. 31683. CASACIÓN RICARDO MANTILLA GALVIS /, r señalados por el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal para proferir resolución de acusación por el delito de estafa "con los agravantes reseñados precedentemente". Indica que "ya en la parte resolutiva de la acusación es reiterativa la providencia al imputarle a los acusados la comisión del delito de estafa. 'con circunstancias de agravación, según lo anotado en la parte motiva de esta resolución', particularidad que indica a las claras la omisión involuntaria en que incurrió el funcionario instructor, pero que surgía de bulto en tanto los actos precedentes y la descripción fáctica contenida en esta resolución reconocen el hecho punible como un delito masa.

Y, al hacer la inclusión en estos dos acápites de las circunstancias de agravación, se incluye la consagrada en el artículo 247 numeral 1, y la del artículo 31 del Código Penal, en tanto el término es plural y no singular, más que como se ha dicho, tanto en la indagatoria como en la providencia que resolvió la situación jurídica se hizo expreso señalamiento a estas dos agravantes".

Considera que tan debatido estuvo este aspecto, que el defensor durante la etapa del juicio solicitó la nulidad de la actuación al considerar que la fiscalía de manera irregular había acumulado unos hechos punibles individuales que calificó como estafa con circunstancia de agravación punitiva, con lo que, en opinión del Procurador Delegado, "de manera inconcusa comprueba el supuesto fáctico del delito masa y las circunstancias plurales de agravación referidas al articulo 247 numeral 1 y 31 del Código Penal, en tanto eran las mismas que le habían sido indicadas tanto en la indagatoria como al resolverse su situación jurídica". 1 0 D. No 31683.

CASAC ON RICARDO MANTILLA GALVIS Con fundamento en lo anterior, es del criterio que los cargos deben ser desestimados, por lo cual solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: Dado que el defensor del acusado RICARDO MANTILLA GALVIS en comentario al margen solicita que si hubiere lugar a reconocer el fenómeno de la prescripción, la Corte así lo declare oficiosamente, toda vez que ello resulta indispensable para determinar si aún se cuenta con competencia para proferir el fallo de fondo y sin perjuicio de la decisión que corresponda adoptar como resultado de analizar el cargo formulado en la demanda, se estima necesario referirse a dicha temática a través de la siguiente 1.- Cuestión previa.

Prescripción de la acción penal. La Corte comparte el planteamiento de la Delegada cuando considera que ninguna razón le asiste al procesado al sostener que la sentencia de segunda instancia fue proferida en un proceso viciado de nulidad, en tanto estima que la acción penal se encontraba prescrita, pero no en lo relativo a la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación. Si bien es cierto, como se anotó en los antecedentes de este proveído, la resolución de acusación fue proferida el 15 de diciembre de 2003, y contra ella no se interpuso recurso alguno, no 11 RAD.

No. 31683. CASACIÓN TI RICARDO MANTILLA GAL VIS puede perderse de vista que la defensora de la procesada DORA PATRICIA MALDONADO PEÑA, al advertir que presentaba una omisión sustancial en la parte resolutiva solicitó adicionarla en lo relativo a la situación de su representada, y que ello fue atendido favorablemente por la Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios.

Dicha autoridad, en resolución de 16 de febrero de 2004 resolvió "corregir el error por omisión hecho (sic) en la providencia de fecha 15 de diciembre de 2003 en lo relativo a establecer la preclusión de la investigación a favor de Dora Patricia Maldonado Peña, la cual quedará como numeral quinto de esa resolución". Como esta última determinación causó ejecutoria el 25 de febrero de 200423 es claro que debe ser a partir de allí que debe comenzar a contarse el período de prescripción de la acción penal.

Esto por la sencilla razón que en materia penal las decisiones judiciales no cobran ejecutoria parcial y si en este caso la segunda de las providencias calificatorias adicionó la primera, es claro que debían correr conjuntamente los términos de notificación y ejecutoria para efectos de posibilitar el ejercicio oportuno de los recursos por parte de los sujetos procesales, así como la definición conjunta por el órgano judicial encargado de resolverlos.

En la resolución de acusación proferida el 15 de diciembre de 2003, en relación con la acusada DORA PATRICIA MALDONADO PEÑA, se indicó: "En cuanto a DORA PATRICIA MALDONADO PEÑA, FI. 1523 crio. 6 12 RAD. No. 31683. CASACIÓN RCARDO MANTILLA GALVIS su situación sigue siendo la misma que se plasmó en la resolución que resolvió su situación jurídica, es decir, en ese instante se abstuvo la Fiscalía de dictarle medida de aseguramiento al presentarse la duda procesal: por ello, lo correcto legal y jurídico es que a favor de ésta se profiera preclusión de la investigación" 24.

No obstante haber anunciado el funcionario de instrucción que la decisión sería de preclusión para esta procesada, ninguna determinación adoptó respecto de ella en la parte resolutiva. Por esta razón, una vez advertido el yerro por la defensa así como por el funcionario de instrucción, lo procedente era cumplir el deber de corrección de los actos irregulares, previsto por el artículo 15 de la Ley 600 de 2000, norma rectora, obligatoria y prevalente sobre cualquiera otra disposición del Código de Procedimiento Penal, y adicionar, en consecuencia, la parte resolutiva de la resolución calificatoria a fin de que la preclusión allí dispuesta pudiera surtir los efectos jurídicos correspondientes.

Sobre dicho particular la Corte25 tiene precisado lo siguiente: "El artículo 412 de la Ley 600 de 2000 señala que la sentencia es irreformable e irrevocable por el mismo juez o sala de decisión que la dictó, con excepción del error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva. "Asimismo el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil prevé que toda providencia judicial es susceptible de corrección en cualquier tiempo por el juez que la profirió, cuando en ella se incurra en error puramente aritmético o en 24 Fi. 1490 cro. 6 25 Cfr. Auto de Casación. junio 22 de 2005.

Rad. 23453 13 RAD. No 31683. CASACIÓN )1 RICARDO MAN—ILLA GALVIS";, '1 equivocaciones contenidas en su parte resolutiva o que influyan en ella debidas a omisiones, cambios de palabras o alteraciones de éstas. "Las hipótesis legales conciernen a la posibilidad de la aclaración o la adición de la sentencia por "omisiones sustanciales en la parte resolutiva" — inciso 2° del artículo 412- o bien por equivocaciones en su parte resolutiva u omisiones que tengan incidencia en ella según la segunda disposición citada, lo cual significa que el juez —singular o plural- lo que puede es enmendar un error de carácter objetivo o subsanar un descuido u olvido de esta misma naturaleza (se destaca).

"Cualquiera otra pretensión por esa vía contraviene los mandatos legales, porque una vez adoptada la sentencia y decididas las impugnaciones interpuestas contra ella el mismo juez queda impedido para hacer nuevos pronunciamientos que lleven inmersos juicios de valor o para resolver peticiones que no le fueron propuestas o tratar temas que tampoco fueron objeto de controversia a través de los recursos ordinarios".

Como en este caso la parte sustancial de la resolución calificatoria del sumario no resultaba modificada, en cuanto no se trataba de cambiar sus fundamentaciones, ni de introducir razones o argumentos distintos de los expresados en la parte considerativa de la decisión, sino que ésta permaneció incólume en su fundamentación fáctica y jurídica, la corrección resultaba jurídicamente procedente, como en tal sentido también ha sido precisado por la Sala Civil y Agraria de esta Corporación en sentencia de 22 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Silvio Femando Trejos Bueno, y la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 9 de mayo de 1996, con ponencia del Consejero 14 RAD.

No. 31683. CASACIÓN) RICARDO MANTILLA GALVISI. I I / f. Daniel Suárez Hernández, según cita que de ellos se hace por la Corte Constitucional en la Sentencia T 1045' de 2003, en la cual además se indicó: "Ahora bien. En la sentencia T-540 de 2003 27, la Corte, al decidir respecto de la acción de tutela interpuesta contra las mismas sentencias de primera y segunda instancia, estableció que la contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia puede ser corregida haciendo uso del mecanismo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento CiviI. 28 En este sentido, dado que la corrección bajo estudio se limitó a armonizar las partes motiva y resolutiva de la sentencia, se concluye, que (i) no u"La Corte Suprema de Justicia también ha establecido que la corrección de providencias judiciales en virtud del artículo 310 Código de Procedimiento Civil cabe en los casos en los cuales el juez encuentra la necesidad, a petición de una de las partes o de oficio, de enmendar errores relacionados con las expresiones utilizadas en la parte resolutiva, que no guarden concordancia con la parte motiva de la sentencia. Por ejemplo, la Sala de Casación Civil y Agraria, en sentencia de 22 de mayo de 2000, MP Silvio Fernando Trejos Bueno, corrigió el sentido de la condena en costas de la parte demandante a la demandada.

La Corte afirmó lo siguiente: '( ) Las condenas en costas de las instancias son de cargo del demandado y que si en lugar de éste se emplearon los términos "parte demandante", obedeció a un lapsus por alteración de palabras que puede ser corregido en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, según dispone el articulo 310 C. P. C. En el mismo sentido, el Consejo de Estado. al corregir la parte resolutiva de una sentencia que no estaba relacionada con la parte considerativa, manifestó que "si bien se procede a hacer la corrección aritmética solicitada, de ninguna manera se modifica la parte sustancial de la sentencia, no se cambian sus fundamentaciones, no se introducen razones o argumentaciones distintas de las ya ampliamente expresadas en el fallo.

Este permanece incólume en su fundamentación fáctica y jurídica, y sólo por razón de la corrección aritmética el valor de la condena se modifica. En realidad se procede a corregir la inclusión equivocada de unos valores que manifiestamente la Sala había desechado para no comprenderlos dentro del monto condenatorio determinado en la sentencia. Tal inclusión obviamente modificó el resultado aritmético proyectado por el juzgador.

Se sumaron por error unos factores que no correspondía sumar porque, se repite, los mismos habían sido expresamente desestimados. Incluir en la liquidación tales sumados cuya validez o eficacia económica indemnizatoria se había excluido, originó un resultado aritmético errado en cuanto que iba en contrario del criterio muy claro, preciso y explícito del tallador, consignado en forma indubitable en el párrafo de la página 109 referido, cuyo contenido conceptual, no fue contrariado en la sentencia'.

(Sección tercera, auto de 9 de mayo de 1996, CP: Daniel Suárez Hernández)". 27 MP Jaime Araujo Rentería. 29 En dicha ocasión, la Corte dispuso: "Como es evidente, las equivocidades en que incurrieron los juzgadores en el proceso ejecutivo singular que se siguió en contra de los intereses del actor, no tienen la virtualidad de engendrar vía de hecho y menos aún cuando para enderezar sus yerros se utilizaron los medios que el ordenamiento jurídico ha establecido, como lo es la posibilidad de corregir errores puramente aritméticos, que establece el articulo 310 del Código de Procedimiento Civil." 15 RAD.

No. 31683. CASAC.ON RICARDO MANTILLA GALVIS adicionó ningún asunto novedoso al conflicto jurídico resuelto en la sentencia de segunda instancia, y (ii) no fueron modificadas las razones principales por las cuales fue adoptada la providencia corregida. Más bien, la corrección era necesaria para que la decisión se mostrara consistente con sus fundamentos.

En este orden de ideas, el auto bajo análisis no reformó los fundamentos de la sentencia corregida. y por ende, no incurrió en vía de hecho". De no haber procedido la Fiscalía en la forma en que lo hizo, habría contribuido nada menos que a dejar en indefinición la situación jurídica de la procesada MALDONADO PEÑA, con grave perjuicio para ella pese a haberle sido precluida la investigación y sin que dicha determinación hubiese sido materia de discusión por ninguna de las partes.

Entonces como el funcionario de la Fiscalía procedió acorde con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico para corregir un acto irregular expedido por él mismo, y sin cuya corrección el trámite del proceso no podía avanzar a la fase subsiguiente, resulta claro que es a partir de la ejecutoria de esa determinación que debe comenzarse a contar el término de prescripción de la acción penal, pues sólo en este instante puede entenderse que cobró ejecutoria la resolución calificatoria del sumario.

Una vez aclarado lo anterior, si se da en considerar que siendo la calificación jurídica de la conducta dada en la sentencia la que por su definitividad debe tomarse en cuenta para efectos de contabilizar, a partir de la fecha de ejecutoria de la resolución de 16 RAD. No. 31683. CASACIÓN '101 RICARDO MANTILLA GAL VIS acusación, el término de prescripción de la acción penal, indica ello que, atendiendo dicha calificación, cuando se profirió el fallo de segunda instancia, la acción penal por el delito contra el patrimonio económico no se encontraba prescrita.

Esto por cuanto el término prescriptivo para el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa en la fase del juicio, es en estos casos de cinco (5) años y cuatro (4) meses (es decir 128/2=64 meses). Esto si considera que el máximo de pena imponible para el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa, frente a las normas aplicadas en la sentencia, esto es los artículos 246, 247 y parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, sería de 128 meses (12x8=96/3=32+96=128).

La resolución de acusación en el caso del procesado RICARDO MANTILLA GALVIS causó ejecutoria el 25 de febrero de 2004, esto es, cuando se ejecutorió la providencia que adicionó la resolución proferida el 16 de febrero de 2004 mediante la cual se calificó el mérito del sumario. Contados desde entonces los 5 años y 4 meses, se constata que a la fecha de este pronunciamiento no han sido cumplidos.

Sobre la base, entonces, de que la acción penal no se encuentra prescrita, la Sala aprehenderá el estudio de la demanda formulada a nombre del procesado RICARDO MANTILLA GALVIS. 17 RAD. No. 31653. CASACIÓN I RICARDO MANTILLA GALV f 2.- Cuestión de fondo. Incongruencia entre acusación y fallo. Al contrario de lo considerado por el Procurador en su Concepto, quien estima que la consonancia debe ser verificada entre la sentencia y piezas distintas de la acusación:\ la congruencia —ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Corte- se predica entre la resolución acusatoria (o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena 29.

Este, como sin dificultad se advierte, es el vicio que concurre en el presente evento. Para denotarlo, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: 2.1.1.- En torno a la calificación jurídica de la conducta, en la parte motiva de la resolución de acusación se indicó por el funcionario de instrucción: Estas personas enunciadas abusando de su condición de Directivos de AMURCAVIR. no sólo obtuvieron un provecho ilícito a través de los dineros consignados por los denunciantes de este proceso, sino que para lograr sus fines, se valieron de artificio 29 Cfr. cas de febrero 11 de 2004.

Rad, 14343 18 -ff ji RAD. No 31683. CASAC ON i ‘ RICARDO MANTILLA GALVIS zi y engaño, surgiendo así la figura delictiva de la ESTAFA que bien contempla el Código Penal en su artículo 246 que dice 'el que obtenga un provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños Bajo la circunstancia de agravación que consagra el artículo 247 numeral 1° así: 'El medio fraudulento utilizado tenga relación con Vivienda de interés Socia 3O• Asimismo, en la parte resolutiva decidió: "PRIMERO: Acusar a RICARDO MANTILLA GALVIS, 1RMA MARÍA LEAL LEMUS, ESPERANZA BARRERA SUÁREZ, ELIZABETH YANETH CAICEDO JAIMES, LUZ STELLA VILLARRAGA CARDONA. de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, como coautores responsables del delito de Estafa con circunstancias de agravación, según lo anotado en la parte motiva de esta resolución" 3 '.

De este modo, como resultado de revisar la providencia calificatoria, se establece que el fiscal instructor no imputó de modo expreso e indubitable ninguna otra circunstancia de mayor punibilidad. ni en la descripción fáctica, ni en la consecuencia jurídica: menos se observan referencias al respecto en el capítulo destinado a la calificación jurídica provisional, ni en la parte resolutiva de dicha pieza procesal.

Tampoco en la diligencia de audiencia pública el fiscal hizo uso de la posibilidad establecida por el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal para variar desfavorablemente a los intereses del acusado, la calificación jurídica provisional de la conducta, para que pudiera inferirse, como contrariamente se FI. 1490 cno. 6 19 RAD. No. 31683.

CASACIÓN

17. RICARDO MANTILLA GALVIS considera por la Delegada en el concepto, que la no inclusión de la modalidad de delito masa en el pliego acusatorio, obedeció a un simple lapsus al momento de confeccionar la resolución. Antes por el contrario, de la revisión de lo actuado en la vista pública se establece que una vez culminada la práctica de pruebas en la fase de juicio, en uso de la palabra el Fiscal Delegado ratificó los términos de la acusación, al punto que manifestó lo siguiente: " solicito al señor juez que al momento de proferir el fallo que en derecho corresponda sea de índole condenatorio y con ello se sustenta el calificatorio que el fiscal de entonces profiriera por darse los presupuestos del art. 232 del CPP o queda en manos del señor Juez de la causa que si no encuentra eco en estos planteamientos esbozados y analizados junto con los que esbocen la defensa y a su leal entender profiera el fallo que en derecho corresponda" 32. 2.1.2.- En la sentencia de primera instancia, en el acápite que allí se destinó a la "tipicidad", consideró el juzgador: "Por el contrario, con los elementos de juicio podemos decir, que no queda duda respecto a la configuración del delito de ESTAFA bajo la autoría material y mediata del sindicado RICARDO MANTILLA, pues en primer lugar, junto con GLORIA MARÍN ofrecieron a la comunidad el plan irresistible y soñado anhelo de los pobres como lo fue una vivienda digna, convenciendo las víctimas de consignar una suma considerable para luego desaparecer el dinero, dándole una apariencia de legalidad, constituyendo 3' FI 1491 cno. 6 32 Fls. 1707 y ss. cno. 6 20 RAD.

No. 31683. CASACIÓN RICARDO MANTILA GALVIS, v • una persona jurídica con una junta directiva fácilmente manejable, que fue utilizada como instrumento para el retiro y desaparecimiento del dinero con el pretexto de negociar el lote, sin saber en qué se invirtió y no dar resultados ni progreso de los planes, quedando la conducta bajo las previsiones del artículo 246 del C.P. con la AGRAVACIÓN del numeral 1° del artículo 247 ídem en las condiciones del parágrafo del artículo 31 de ese texto del DELITO MASA.

"Tal como, conservando la competencia, desde un comienzo lo consideró la Fiscalía Delegada ante este Despacho y lo asentó la antecesora titular al confirmar la unidad delictiva y procesal a pesar de las numerosas denuncias por detrimentos en montos de hasta $500.000.00, habida cuenta de la unidad de designio criminoso, aunque por la cuantía del ilícito, calculada por el investigador del C.T.I. en $307.936.500.00 (fl. 1726), también se estructuraría la agravante genérica del numeral 1 del artículo 267 ibidern, empero no se cargará por no haber sido consignada en la acusación, aunque sí se reafirma la competencia de este Despacho y el carácter de delito masa" 3.

Y, en el proceso de individualización judicial de la pena privativa de la libertad, indicó: "Entonces, para determinar la pena a imponer, la normatividad aplicable al procesado corresponde a la actualmente vigente que es la establecida (en el ) artículo 246 del C.P. con la agravación del numeral 1 del artículo 247 idem en las condiciones del parágrafo del artículo 31 de ese texto del delito masa, es decir, para aplicar una pena de 4 a 8 años de prisión por virtud de la agravación y multa de 50 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, 33 Fls. 1777 cno 6 21 RAD.

No. 31683. CASACIÓN RICARDO MANTILLA GALVIS con aumento de una tercera parte por razón de la categoría de delito masa, quedando en 64 a 128 meses y 66.66 a 1333.33 salarios mensuales, pero sin tener en cuenta el aumento dispuesto por la ley 890 de 2004 aplicable a las conductas ejecutadas a partir del primero de enero de 2005 en las jurisdicciones de vigencia del sistema acusatorio dispuesto por la Ley 906/04 1. 34 2.1.3.- El Tribunal, a su turno, al resolver la impugnación interpuesta por la defensa contra el fallo de primera instancia, decidió confirmarla íntegramente. 2.2.- Lo anterior indica, que el juzgador de primera instancia aplicó una modalidad del comportamiento no imputada expresamente en la acusación que implica una mayor punibilidad, y con base en ella en el proceso de individualización judicial de la pena decidió incrementarla en una tercera parte.

El ad quem, por su parte, al pronunciarse en segunda instancia, no sólo no corrigió el anotado yerro sino que le impartió íntegra confirmación a la decisión recurrida, sin tomar en cuenta que en la resolución de acusación la Fiscalía no le había imputado al acusado de manera expresa la realización de la conducta punible en la modalidad de delito masa.

A este respecto se ofrece pertinente advertir que es precedente judicial consolidado que las circunstancias objetivas y las subjetivas de agravación, tanto genéricas como específicas, dada la gran repercusión que tienen en la punibilidad, deben haber sido Fls. 1779 cno. 6 22 RAD. No. 31683. CASACIÓN I • ! RICARDO MANTILLA GALVI., j 4 explícitamente formuladas fáctica y jurídicamente en la acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, toda vez que ante determinada circunstancia, el sólo enunciado en la resolución de acusación o su equivalente del supuesto fáctico que la configura, no resulta suficiente para que el juzgador se entienda facultado para imponerla, sino que se requiere de una valorada y expresa atribución, es decir, que no se abrigue duda alguna acerca de su imputación 35.

Resulta por tanto evidente que en el presente caso, los juzgadores al realizar el proceso de individualización judicial de la pena desbordaron el marco de la imputación jurídica contenido en la resolución acusatoria al incluir una modalidad conductual de mayor punibilidad no prevista en ella. Esto dio lugar a imponer una pena superior a la que en derecho correspondía, pues para tales efectos, incrementó en la tercera parte la pena para el delito base tras convertirlo en delito masa, cuando al no haberse imputado en la acusación, lo procedente era aplicar una pena menor., El cargo, en consecuencia, prospera. 3.- Efectos de la prosperidad del cargo.

Prescripción de la acción penal. Corno quiera que el juzgador aplicó una disposición sustancial que declara una modalidad del comportamiento por cuya realización el ordenamiento establece una pena mayor a la que habría de corresponder de acuerdo con la calificación jurídica realizada en la 35 Cfr cas. junio 29 de 2005. Rad. 18401 23 RAD. No. 31683.

CASACIÓN RICARDO MANTILLA GALVIS resolución de acusación, la Corte no tendría más alternativa que excluirla de la sentencia y proceder a realizar la redosificación correspondiente. Sin embargo, esta exclusión implica verificar si de acuerdo con los términos de la acusación, la Corte aún cuenta con competencia para pronunciarse sobre dicho particular dada la vigencia de la acción penal, o si por el contrario ésta ha prescrito y ello obliga su reconocimiento y tener que decretar la cesación de procedimiento.

A este respecto cabe reiterar que en materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal de 1980 y 83 del nuevo estatuto).

Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior de diez (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 de la Ley 599 de 2000).

En el presente caso, el procesado RICARDO MANTILLA GALVIS fue acusado por el delito de estafa agravada, de que tratan los artículos 246 y 247.1 de la Ley 599 de 2000, cuyas normas, sin los 24 RAD. No. 31683. CASACIÓN/ RICARDO MANTILLA GALVIk.1 1 incrementos punitivos establecidos en la Ley 890 de 2004. adscriben como sanciones penas privativas de la libertad de cuatro (4) a ocho (8) años.

De conformidad con estas disposiciones, la prescripción sería de ocho (8) años en la fase de instrucción y de cinco (5) años, en la del juicio. La resolución de acusación en el caso sub judice, como ya ha sido advertido, causó ejecutoria el 25 de febrero de 2004, ya que en esa fecha se ejecutorió la providencia del 16 de febrero anterior, mediante la cual se adicionó la decisión interlocutoria proferida el 15 de diciembre de 2003, en que se calificó el mérito probatorio del sumario con la resolución acusatoria, según constancia que sobre dicho particular corre a folio 1523 del cuaderno número 6.

Contados desde entonces los cinco (5) años para el delito de estafa agravada por la utilización de un medio fraudulento de guarda relación con vivienda de interés social, se constata que se cumplieron el 25 de febrero de 2009, esto es. con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia -lo que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2008-, y antes de que llegaran las diligencias a la Corte (20 de abril de 2009).

Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por el referido delito, la Sala declarará la cesación de procedimiento a favor del procesado RICARDO MANTILLA GALVIS, toda vez que el Estado ha perdido toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal por haber ésta prescrito. La prosperidad del cargo y el sentido de la decisión que se anuncia, 25 RAD.

No. 31683. CASACIÓN I RICARDO MANTILLA GALVIS como es apenas obvio, relevan a la Sala de tener que pronunciarse sobre las demás censuras sugeridas por el recurrente. Resta señalar, de otra parte. que como la Sala advierte la eventual presencia de dilaciones injustificadas, especialmente en la fase del juicio, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CASAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO. DECLARAR PRESCRITA la acción penal respecto del delito de estafa agravada imputado en la resolución acusatoria al procesado RICARDO MANTILLA GALVIS. Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra por razón de esta conducta punible. TERCERO.- DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura y las cauciones que hubieren sido prestadas, así como a levantar la prohibición de salir del país y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren 26 27, __■' ' • o L ROSARIO.

ZÁLEZ DE LEMOS • ' - ) -, / L, -17 _ RAD. No. 31683. CASACIÓN ! - RICARDO MANTILLA GAL VIS -i.. ' ( vigentes. Además, de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y la sentencia de primera y segunda instancias.

CUARTO. COMPULSAR las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia, a lo cual se procederá por la Secretaría de la Sala. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. _ Ua \ / PI "- JOSÉ LEONIDAS Blisult INEZ SIGIFR -/: -, •:1 A PÉREZ