Única Instancia 31.653 Odín Horacio Sánchez Montes de Oca y Edger Eulises Torres Murillo tRoTrü6Gea 4 Cokm6ia Corte Suprrout justiaa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 318 Bogotá, D. C., Primero (1) de octubre de dos mil nueve (2009) ASUNTO Resuelve la Sala sobre la nulidad de lo actuado en esta investigación que cursa contra los ex Representantes ÉDGAR EULISES TORRES MURILLO y ODIN SÁNCHEZ MONTES DE OCA, a partir del proveído del pasado 1 de septiembre, mediante el cual se resolvió por la Corporación, retener la competencia respecto de los investigados pese a la renuncia inicialmente presentada por el primero, a la que se sumó posteriormente la del segundo, según lo planteado por el señor Procurador Segundo Delegado para la investigación y el juzgamiento penal.
LA SOLICITUD Bajo la perspectiva de lo resuelto por la Sala con la decisión arriba citada, en la cual se destaca la nueva postura jurisprudencial en la que se asienta su competencia para conocer de las 2 Única instancia 31.653 Odin Horado Sánchez Montes de Oca y Édgar Eullses Torres Murillo Wepú65c41 Cofombia Corte Suprema tú Justicia actuaciones contra los aforados constitucionales, cuando cesan en el ejercicio de sus cargos, el peticionario fundamenta la solicitud de nulidad por constituir una violación a la garantía fundamental del debido proceso, a los componentes que lo integran como el del juez natural, legalidad y los demás que lo complementan (artículo 29 Constitución Política; artículo 14.1 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y artículo 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos), con fundamento en los siguientes argumentos: 1.
La tesis expuesta contiene una interpretación judicial extensiva de la competencia otorgada constitucionalmente a la Corte para arrogarse el conocimiento de un asunto y escapa a la previsión del artículo 235 de la Carta, cuyo parágrafo hace cesar dicha competencia para delitos que no tiene'n relación con las funciones cuando el aforado reniega de la calidad que le otorga esa condición. Ello aconteció en el caso concreto dada la renuncia presentada por el ex congresista Torres Murillo a la curul que ocupaba, lo cual aparejaba que el proceso fulpra conocido por la jurisdicción ordinaria, como se decidió en su momento, por no tener el concierto para delinquir agravado relación con las funciones congresionales, sin que pueda subsistir la competencia o reasumirse la misma con base en 'labores hermenéuticas para auscultar los propósitos del "constituyente primario" bajo el prurito de una eventual "antinomia constitucional". 2.
El concierto para delinquir agravado no tiene relación con tal función por ser una conducta punible que para su configuración Única Instancia 31.653 OdIn Horacio Sanchez Montes de Oca y Édgar Eulises TO17•1 Murillo Rrpii6aca Cokrrnbia Corte Suprema á justicia únicamente contempla la asociación para cometer delitos, que no involucra el desarrollo de una conducta vinculada con las funciones de los congresistas ni con la naturaleza del fuero de sus miembros, lo que denota su carácter de delito común que no requiere de un sujeto activo calificado ni derivado del abuso de poder funcional.
Ninguna distinción emerge cuando se está en presencia de la causal de agravaclión del delito en cuestión -si se trata de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley-, cuando éste se comete por un servidor público, pues una interpretación distinta conllevaría aplicar analógicamente el alcance del tipo y dotarlo de una connotación jurídica que no tiene, resultando indiferente la finalidad propuesta por quienes se concedan, pues el legislador sanciona el simple pacto para asumir la empresa delictiva en este delito de peligro abstracto, sin que se requiera un resultado específico para pregonar desvalor en la conducta. 3.
De acuerdo con lo sostenido por la Sala en auto del primero de septiembre pasado dentro de esta investigación, el fuero pretende garantizar la independencia de las ramas del poder y propiciar el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado, razón por la cual cuando ya no se tiene la condición de congresista no puede haber interferencia u obstaculización a la actividad parlamentaria, y al volver a su condición de ciudadano común al ex congresista que ha cometido delitos que no se encuentran conectados por un nexo de imputación entre la conducta delictiva y la función que desempeñaba, deben aplicársele las normas ordinarias, entre ellas, las relativas a la competencia. 3 4 Única instancia 31.563 °din Horacio Sánchez Montes de Oca y Édgar Eullses Torres Murillo Wipi't5lica de Coferm6ia Corte Suprema Le justicia 4.
La decisión adoptada en lugar que proteger menoscaba el principio del juez natural -vinculado al de legalidad que impela su irrestricto acatamiento de conformidad con las normas contempladas en los pactos internacionales aludidos-, pues pasa por alto que °son las normas previamente establecidas las que determinan el juzgamiento de los ciudadanos sin que interpretaciones jurídica o particulares hermenéuticas, aunque provengan de la administración de justicia, den lugar a variación de los funcionarios asignados por disposición de la Constitución y la ley para asumir la competencia de las situaciones que han de ser avocadas por la jurisdicción no se entiende como a través de una decisión de esta naturaleza, la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia modifique el tenor y alcance de una norma constitucional y vulnere de esta manera el principio de legalidad y los sub principios que de él se derivan, como la no retroactividad de las leyes penales, la seguridad jurídica y el juez natural entre otros, s. 5.
Destaca que tratándose de normas relativas a la competencia, la prohibición de la analogía ímpone al operador jurídico vincularse estrechamente a la ley e interpretarla en sentido estricto, razón por la cual el juez debe respetar los enunciados legales sin hacer uso de aquella, mucho menos si se atiende a la prohibición de analogía in malarn partem.
Consecuencialmente, la jurisprudencia no puede convertirse en fuente de derecho positivo en este tema porque la competencia no puede ser fruto de interpretación judicial cuando está regulada específicamente en la normatividad, por lo que el proceder de la Sala desconoce abiertamente el artículo 230 de la Constitución. 5 Única instancia 31.653 Odin Horacio Sanchez Montes de Oca y Édgar Eullses Torres Murillo •Ipúbaca Le Colyrnlia Carie Suprema Le 5usticia Por todo ello, con la decisión atacada se afecta gravemente la seguridad jurídica incidiendo de manera negativa no sólo en lo que tiene que ver con el juez natural para los congresistas que cometan delitos relacionados con su cargo, sino también en el alcance de otros fueros constitucionales y legales, con lo cual también se lesiona el principio de igualdad por cuanto las nuevas reglas de investigación y juzgamiento difieren de las que rigieron numerosos casos tramitados con base en la primera interpretación cuyo tratamiento ha debido ser semejante. 6.
Frente a la hipotética antinomia constitucional referida en la decisión adoptada por la Sala, la Corte Constitucional ha señalado que como en tales eventos no puede arribarse a una armonización concreta de los derechos en conflicto, debe dársele prioridad al debido proceso porque la eficacia de la administración de justicia y la seguridad jurídica no es viable alcanzarlas a costa de las garantías fundamentales por ser la dignidad humana y su respeto directrices de la Constitución. 7.
Afirma que en las diligencia se ha asimilado el fuero a una condición institucional-personal, siendo lo cierto que si bien existe un vinculo personal en el fuero, el cual permite que mientras el congresista ejerza el cargo todas las denuncias, con o sin relación con sus funciones, confieren fuero de investigación y juzgamiento; una vez culmina ese ejercicio, cesa en lo personal para mantenerse en lo funcional y no en lo institucional, pues se renuncia es al cargo y no al fuero, resultando improcedente referirse a situaciones ajenas al tema como la "perpetuatio jurisdictionif, a la cual se hizo alusión por 6 Única instancia 31.653 Odin Horacio Sánchez Montea de Oca y Édgar Eulises Torres Murillo lypúbaca b Coknnfria Corte Suprema ta justicia la Sala en auto del 2 de septiembre pasado dentro del radicado 32.306. 8.
Se produce inseguridad jurídica y afectación al principio del debido proceso con las decisiones atacadas -1 y 15 de septiembre de 2009-, porque casuísticamente la Sala circunscribió el análisis al delito de concierto para delinquir agravado por organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, anticipando la condición de aforado constitucional a una etapa anterior a la situación que otorga tal condición, vulnerando así el principio de de derecho penal de acto y, con los ejemplos referidos por la judicatura en lo resuelto, todas las actuaciones en que se encuentren involucradas personas que pertenecieron al Congreso, y aún las de los demás aforados constitucionales mencionados en el artículo 235 de la Carta, sin importar el delito de que traten, deberían ser remitidas a la Corte, con lo cual se arrasa el principio de juez natural, implicando ello que la competencia sería viable deducirla por interpretación y analogía antes que por virtud del ordenamiento jurídico. 9.
Finalmente, señala, que no discute la facultad de la Corte para unificar la jurisprudencia, orientar a los operadores jurídicos y modificar sus posturas acorde con la realidad social y la evolución de los conflictos sin permanecer indiferente a ello, sino la novedosa tesis que menoscaba las garantías fundamentales atrás mencionadas a partir de una interpretación que considera impropia, no obstante estar contenidas en la normativa constitucional y legal del ámbito nacional y supranacional que, por lo tanto, vincula y obliga a los jueces del país sin distingos de jerarquía. 7 Única Instancia 31.653 Odin Horacio Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulises Torres Murillo Igfp:165ca Le Cokrinfia Corte Suprrma Q5zLStiCia Así, aboga por la declaratoria de nulidad parcial de lo actuado a partir del auto del 1 de septiembre de 2009, en lo relacionado con ÉDGAR EUL1SES TORRES, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, por falta de competencia, a fin de que se disponga la ruptura de la Unidad Procesal' y se envíen las diligencias a la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que para el momento de plantear la nulidad, el Agente del Ministerio Público tan solo hizo referencia a la renuncia y fuero: del ex congresista ÉDGAR EULISES TORRES MURILLO, toda vez que la providencia a partir de la cual plantea la anulación de lo actuado, hace referencia exclusivamente a la renuncia y sus consecuencias del encartado TORRES MURILLO, pero ha de entenderse que de prosperar ésta cobijaría igualmente la situación de SÁNCHEZ MONTES DE OCA quien con posterioridad presentó también su renuncia a esa alta Corporación Legislativa.
De entrada, debe señalarse, que lo encomendado constitucional y legalmente a esta Corporación, entre otras tareas, es la de unificar la jurisprudencia nacional, hacer efectivo el derecho material y las garantías fundamentales como órgano límite de la Para el I de septiembre del alio 2009, aún no habla presentado renuncia el otro sindicado, esto es, Oclin Horacio Sánchez Montes de Oca. 8 Única instancia 31.653 Odin lloredo Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulises Torres Murillo leplaca Le Colon:fria ávi Corte Suprema tk lusticia jurisdicción ordinaria, funciones dentro de las cuales puede modificar un precedente judicial frente a un determinado asunto, con tal de que lo haga abierta y motivadamente.
Si bien es cierto, no se puede desconocer el tenor literal de la ley, más exagerado e inadmisible resulta pretender petrificar las normas, dejándolas rezagadas a la dinámica y evolución social, he ahí la gran diferencia entre un Estado de Derecho y un Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que en el primero (Constitución Política de 1886) era la sociedad la que tenía que acomodarse a la ley que en no pocos seguía siendo inmutable e indiferente a las necesidades sociales, mientras que en el segundo (Constitución Política de 1991), es la ley en sentido general, la que debe ajustarse al estrepitoso cambio social, y es precisamente a través de la jurisprudencia como dicho acomodamiento puede irse dando, sin que ello, per se, implique desconocimiento al mandato legal, pues de no ocurrir así, eventualmente resultaría imposible obtener la justeza de le ley, ya que no puede el legislador elaborar normas a la par con el continuo y permanente cambio social.
Ahora bien, a pesar de que el propio libelista reconoce como cometidos de la Corte "unificar la jurisprudencia, orientar a los operadores jurídicos y modificar sus posturas de acuerdo a la realidad social y la evolución de los conflictos que surgen en la comunidad toda vez que el derecho y el derecho penal, deben adosarse a dichos cambios frente a los cuales no puede permanecer indiferente sosteniendo tesis anquilosadas", también acota para respaldar sus argumentos ya enunciados, que siendo claro el sentido de la norma superior, no puede utilizarse la hermenéutica, como lo hace la Corte, para reemplazar el mandato 9 1:Inka instancia 31.653 ()din Horacio Sánchez Montes de Oca y Édgar Eutises Torres Murillo IrefinZaca d Cofont6ia,, warNi • -Ot 40# Corte Strirreria Le Justicia allí previsto (artículos 27 C. C. y 235 C. P.), pese a afirmar que no pretende presentar una interpretación exegética del precepto.
Tal posición te explica dentro de una concepción clásica del principio de legalidad -al cual se acude para señalar que con la interpretación aludida la Sala desconoce la prohibición de analogía, el juez natural, la igualdad y la seguridad jurídica-, que fue diseñado en la época de la, Ilustración partiendo de la base de que el juez nada tenía que interpretar, pues debía limitarse a aplicar el inequívoco tenor literal de la ley; recuérdese el aforismo de Montesquieu según el cual los jueces son solo la "boca" que pronuncia las palabras de la ley (sin añadidos propios) y que Beccaria -el penalista más influyente de la Ilustración-, por su parte, derivaba de esa concepción del juez como un impersonal "autómata de la subsunciónTM, la prohibición de interpretación de su parte.
Y es que no obstante la evolución del Estado de Derecho al Estado Social y Democrático de Derecho, debe reconocerse lo incrustada que se encuentra en nuestra cultura jurídica gran parte de la concepción clásica del derecho y, por ende, el derecho codificado y legislado sigue siendo el ideal de legalidad propio del clasicismo que ha sobrevivido pese a los desafíos teóricos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado, absorviendo el proyecto del antiformalismo social de los años treinta y resistiendo al antiformalismo contemporáneo que permite la aplicación de metodologías de análisis distintas a las utilizadas en la aplicación clásica de la ley. 10 Única Instancia 31.653 Odin Horacio Sánchez Montas de Oca y Édgar Eutises Torres Murillo 917rsí6fica Cokmdria -, f Corte Suprema 4.2urticia El nuevo derecho revela una relación más libre del operador jurídico con el texto de la ley, y principalmente es una visión del derecho como desafio y crítica general a la cultura jurídica prevalente en Colombia y Latinoamérica.
Al respecto se ha escrito: "El giro hermenéutica eh la teoría jurídica ponía énfasis en una teoría de la adjudicación basada en una reconstrucción.política y moral de los principios internos al derecho, y especialmente de aquellos inscritos en la Constitución Política del Estado. Pero los principios de que hablaba la nueva teoría no eran los mismos de los que hablan hablado los antiformalistas de los años treinta; para ellos los principios del derecho eran concebidos como políticas públicas o fines sociales.
En vez de ello, Dworkin señalaba que los principios políticos eran derechos con contenido político y moral que podían derrotar a las reglas. La teoría anglosajona del derecho, obviamente obsesionada tanto con la adjudicación como con el derecho constitucional, fue tomada como el faro en la reconstrucción de las fuentes en palsé s de cultura tradicional neorrománica y afrancesada.
Este proceso ha sido descrito por el comparativista italiano Ligo Mattei como una forma de americanización del derecho. Igualmente, el judicialismo fue recibido con algún entusiasmo en las ciencias sociales como una,manera de remediar la injusticia prevaleciente dentro de una sociedad elitista y excluyente. De esta manera, la literatura que cruza el ¡par hacia las costas latinoamericanas tenían algunos temas en común: (i) se trataba de una teoría de la interpretación de principios en sede' judicial y no de una de una teoría de aplicación de reglas legisladas;
(ji) entendía el ideal del estado de derecho en el contexto de la interpretación judicial y no en el contexto de la producción legislativa; (iii) ponla énfasis en el papel del balanceo, la ponderación y la argumentación en derecho, y no en la subsunción, deducción o aplicación planas de las normas; (iv) alababa el giro social en las decisiones judiciales hacia una situación de I Única instancia 31.653 Odin Horado Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulises Torres Murillo lopública íe Cotombia • w.1w.fl Corte Suprema b lusticia intervención welfarista que brindaba remedios a los desposeídos y excluidos sociales: se trataba, por lo menos en las intenciones, de un proyecto de intensificación de la equidad, la libertad y la protección judicial en un mundo donde el legislador no merecía ya la confianza irresctricta que generaba en el modelo político clásico".
La resistencia a este proyecto era previsible. El primer tipo de resistencia vino, por supuesto, del clasicismo y su comprensión positivista del derecho. El nuevo anfiformalismo generó una confrontación abierta con las teorías y técnicas tradicionales de los jueces. Jueces y abogados partidarios de una visión clásica criticaron abiertamente la agenda politice y las técnicas analíticas del nuevo derecho con argumentaciones bien conocidas, todas ellas extraídas del repertorio positivista: (i) los jueces no pueden crear derecho y deben limitarse a aplicarlo;
(ii) la ley está en serio peligro de ser devorada y aniquilada por principios y derechos constitucionales; (iii) la calculabilidad de las decisiones judiciales (el valor de la "seguridad Jurídica") está en riesgo ya que los preferidos por el nuevo derecho emanan de premisas altamente ambiguas e ipdeterminadas, en vez de preferir el piso, mucho más sólido, de normas jurídicas vigentes; finalmente (iv), el nuevo derecho, con su confianza en la indagación judicial, manifestaba un serio déficit democrático cuando, por tradición, el derecho era la expresión de la democracia antes que la expresión de la justicia". 2 Y también se ha dicho: la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución_ Y en el modelo constitucional garantiste la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una 2 Teoria impura del derecho.
La transformación de la cultura juridica latinoamericana. Diego Eduardo López Medina, págs_ 450 y 459. 12 Única Instancia 31.553 Odin Horado Sánchez Montas de Oca y Édgar Eulises Torres Murillo Wppú6Cir..a de Coklinfria -,;.-. MW I ' Corte Suprema cG Justicia cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez.
De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. En esta sujeción del juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean - o precisamente porque son - poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionado, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, que está específicamente concebido para garantía de los mismos.
En consecuencia', el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantíaexige un juez imparcial e independiente, sustraído de cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquellos se ejercen.
Éste es el sentido de la frase ¡Hay jueces en Berlín!: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuó, aunque la mayoría o incluso los demás en su totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la 13 Única Instancia 31.653 °din Horacio Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulises Torres Murillo 47yít6Gr4 Le Cotombia.-‘, • W2W ■ I -00Y tb.
CCrrt4 SUFTITIa Le JUStida condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución. 3 Recuérdese,, al respecto, que en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, se adoptaron Los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura, confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre del mismo año, entre. los cuales se encuentra: "1.- La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura".
Ciertamente; a partir del articulo 29 de la Carta y con apoyo en la jurisprudencia constitucional y penal, sobre el "juez natural" se señaló que para respetar su esencia como una de las reglas mínimas sobre las cuales se asienta el Estado Social y Democrático de derecho, resulta imperioso reconocer al organismo judicial que constitucional y legalmente se ha establecido previamente para adelantar la investigación y juzgamiento de los aforados, a menos que pretenda convertirse el mismo en una invención, y permitir que la simple voluntad del investigado de renunciar a su curul, sirva de sustento para evadir la competencia de la Corte.
Apartado en el cual se acudió al concepto de la "perpetuado jurisdictionisi, como un elemento más que permitía arribar a la interpretación renbvada del artículo 235 Superior, relevando ello su ' Derechos y garantías. La ley del más débil. Luigi Ferrajoli, págs. 26 y 27. 1 4 Única Instancia 31.653 Odin Horacio Sánchez Montas de Oca y Édgar Eulises Torras Murillo República CoCennbia r 11211/ • •.13 \ Corte Suprema fr Justicia pertinencia al respecto, lo cual critica el memorialista sin aducir razones.
Conjugando todas estas ideas que sin duda ponen de presente el rol del juez en la actualidad y, desde luego, a partir del contenido de la norma constitucional, una vez hecho el rastreo pertinente de la evolución de la jurisprudencia constitucional y penal, de la doctrina y de los planteamientos hechos dentro del mismo Congreso de la República, encontró la Sala un renovado 'concepto sobre la competencia que tiene para conocer de las actuaciones adelantadas contra los ex congresistas por la comisión de una conducta punible de las denominadas comunes, siempre y cuando tenga relación con sus funciones, cuya tesis es precisamente aquella que el mismo memorialista admite, cuando asegura: *aunque se comparta que no puede constituir un limite que la prórroga del fuero del parágrafo del articulo 235 de la Constitución se circunscriba a los denominados delitos propios, es en cada caso concreto, como se dijo, donde debe analizarse la relación que tendría en el evento particular el delito con la función".
Obsérvese que en la providencia cuestionada se afirma la competencia de la Corte cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, por cuanto éstos solamente pueden ser cometidos atendiendo la relación con el cargo o la función y, respecto de las conductas punibles que pudieron o pueden originar una conclusión diversa o dubitativa, se anunció que en cada caso particular debe analizarse para establecer si el delito atribuido tiene relación con la función o con el cargo del congresista, caso en el cual la Sala mantiene o recupera la competencia, acorde con lo previsto en el artículo 235 de la Constitución Política y con lo 15 Única Instancia 31.653 Ociln Horacio Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulbses Torres Murillo Wegú6G.ca á Colombia ¡kir.11 ' 41.41 Corte Suprema LejzLrtwia advertido en decisión del 1 de septiembre anterior, en este mismo radicado.
Lo anterior porque sin dubitación alguna, es dicha norma constitucional la que determina esa competencia al disponer: "ART. 235.- Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casación. 2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al articulo 175 numerales 2° y 3°. 3. investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 4.
Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen. 5.
Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional. 6. Darse su propio reglamento. 7. Las demás atribuciones que señale la ley.
PARAGRAFO. - Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas pu nibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.' Disposición cuyo parámetro es el eje que debe guiar al intérprete cuando se trata de aplicar la misma a situaciones que 16 Única instancia 31.653 ()din Horado Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulises Torras Murine q&púbfica & Corombia ti Corte SUFMMII justicia pudieran satisfacer su contenido 4, como en efecto ocurrió cuando en el pasado se sostuvo, pacíficamente por la 'Sala, hasta el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, que el fuero congresional se mantenía, pese a la pérdida de tal calidad, siempre que el delito atribuido al ex parlamentario tuviera relación con sus funciones, por virtud de lo normado en el parágrafo de la norma superior.
A partir de la decisión últimamente citada, por mayoría, se varió la inicial postura, en el entendido que la prórroga de la competencia sólo operaba si el vínculo entre el delito atribuido y la condición de congresista era "directo e inmediato en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina 'delitos propios, y dado que la asociación ilegal para promover una organización armada no resultaba ser una conducta exclusiva y excluyente que pudiera cometer un parlamentario en cumplimiento de sus funciones, desaparecía la relación entre el punible y las funciones, y por ende, la competencia de la Corte para conocer de las actuaciones adelantadas contra congresistas, por el concierto para delinquir agravado que ha generado la mayoría de investigaciones en su contra, cuando dejaban de ejercer el cargo.
Esa es la interpretación que ha cambiado, también por mayoría de la Sala, bajo el prisma de la misma norma constitucional que asigna la competencia, cuando desde el auto del 1 de septiembre ya citado, se ádvirtió: En auto del 01/09/2009 en este radicado se dijo: "desde la entrada cn vigencia de la Carta Política de 1991, la jurisprudencia de la Sala fue pacifica en punto de mantener el fuero congresional respecto de "conductas punibles que tengan relación con las funciones desenipetladas", como en efecto lo dispone el parágrafo del articulo 235 de la Constitución." 3 Auto 18104/2007, Rad. 26.942. 17 Única Instancia 31.653 Odin Horacio Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulises Torres Murillo 477g15 &a o4 Cokondia -1-.1.. )7 j • Ea...,..• 'd. Corte Suprema b justicia -Ciertamente, respecto de -delitos propios- el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de 'delitos propios -, sino de punibles -que tengan relación con las funciones desempeñadas" por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.
La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad Congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o ablisivo ejercicio de funciones.
Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en, cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional.
El anterior aserto cobra especial valía si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas: el experto en explosivos colocará y 18 Única instancia 31.653 Odin Horado Sánchez Montes de Oca y Édgar Eullses Torras Murillo ItitnlOca Le Coromfiia, ■ Corte Suprema dfr justicia activará artefactos de acuerdo a los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales.
A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era él de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban s'importante" para la sociedad.
En este sentido, no hay duda que el vínculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensión diversa a la de aportar cada uno lo que le correspondía para trabajar conjuntamente en el propósito común. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad económica o 'delincuenciat algunos, desde el ejercicio de su condición de servidores públicos dada su representación del pueblo y dentro del ámbito' de sus competencias regladas, específicamente su función legislativp.
Y, esto último, en cuanto constituía propósito medular de los cabecillas de la organización infiltrar todas las instancias del Estado, según fue ampliamente divulgado en los medios de comunicación, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en les reuniones ilegales como meramente accidental o aleatoria.
Y si en desarrollo de la concertación de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones públicas para sacar avante los propósitos de la organización criminal, incurrirá en un concurso de conducta punibles toda vez que el delito de concierto para 19 Única Instancia 31.653 Odin Horado Sinc.hez Montes de Oca y Édgar Eullses Torres Murillo WepúbGca Cdornfria - Corte Suprrma delinquir se configura de manera autónoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisión de comportamientos ilícitos." Giro hermenéutico que si bien puede no ser compartido por el peticionario -como tampoco lo fue por la minoría disidente de la Sala-, porque según su criterio el concierto para delinquir agravado por los cuales se encuentra vinculado el ex congresista Torres Murillo -también Sánchez Montes de Oca-, no tiene relación con las funciones congresionales que ostentaba ni se derivan de un abuso de poder funcional -sin que se aduzca un sustento de fondo que explique tal negativa-, ello en manera alguna torna dicha interpretación jurisprudencial en 'caprichosa" o desnaturalizadora de la norma superior por cuya vía se vulnera el debido proceso como lo afirma el Agente del Ministerio Público.
Al respecto se evidenciaron allí los razonamientos esbozados para modificar la posición de antaño, que advierten, atendiendo la sindicación formulada con base en el material probatorio, que como consecuencia del proyecto de las autodefensas que pretendía el apoderamiento del Estado mediante la imposición del nombramiento de sus candidatos a diversos cargos públicos y privados, y la elección popular de otros a nivel municipal, regional y nacional, luego de haber controlado mediante las armas, penetrando su sociedad y economía; se concertaron con algunos miembros del Congreso para la promoción del grupo armado ilegal, precisamente por la función parlamentaria que desempeñaban y la representación que de la comunidad ostentaban, con lo cual se facilitaba desarrollar su cometido, en cuyo objetivo hasta orientaron -mediante violencia- las preferencias del electorado para mantener 20 Única instancia 31.653 Odin Horacio Sánchez Montes de Oca Édgar Eullses Torres Murillo Wfpúbar..a de Cofam6ia.11 411 Corte Suprema Le Justicia la curul en el Congreso del doctor Édgar Eulises Torres Murillo - también a Odín Sánchez-.
Perspectiva que permite vislumbrar el nexo exigido por la norma superior, entre los delitos imputados y su relación con las funciones desempeñadas por el sindicado como Representante a la Cámara, para cuando aquellos emergieron a la vida jurídica, permitiendo ello, de acuerdo con la interpretación atrás referida, que se mantenga la competencia de la Sala para conocer de la actuación, a pesar de la pérdida de la investidura por la renuncia que presentó y le fue aceptada.
Es que, se insiste, lo que constitucionalmente permite prorrogar la competencia, pese a la cesación eh el cargo -sin que interese la razón de ello-, es que la conducta punible atribuida "tenga relación" -conexión, enlace o correspondencia- con las funciones desempeñadas, y no exclusivamente; el delito cometido en cumplimiento de las mismas, porque ello, no fue lo que el constituyente primario plasmó; amén de que, dígase de una vez, las funciones de los congresistas radican en la Carta y en la ley, a partir de lo que dispone el artículo 133, en el entendido de que son quienes "representan al pueblo, y deberán actu -- Isultando la justicia y el bien común".
Ahora, la aplicación de esa nueva concepción del vínculo entre función congresional y delito común atribuido a éstos, que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la pérdida de aquella condición, por cualquier causa, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria sino que abarca todos los 21 Única instancia 31.653 Odin Horacio Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulises Torres Murillo 47711fir4 it CoCam6ia 1 Corte Suprerna it Justicia casos a partir de la vigencia de la norma superior que así lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde 1991 cuando se promulgó la Constitución, muy a pesar de que con antelación, como se dejó señalado, su interpretación fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hipótesis la presente actuación adelantada por los presuntos hechos acontecidos durante la campaña a las elecciones de Congreso desde 1998, muy a pesar de que con ello se impida "a los ex congresistas de la posibilidad, de buscar lo que en su sentir constituirían (sic) mayores garantías en su proceso", de lo cual se duele el Procurador Delegado.' Reiterase aquí lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 18876 - que no seirefiere exclusivamente a los mecanismos legales de aplicación de cambio de legislación", sino que adicionó y reformó los códigos nacionales y las Leyes 61 de 1886 y 57 de 1887 -, sobre la prevalencia de las normas que rigen la sustanciación y ritualidad de los juicios desde el momento en que deben empezar a regir.
Sobre el tema la doctrina alemana enseña: "En el Derecho Procesal en principio no rige la prohibición de retroactividad.. "La prohibición de leyes penales retroactivas solo rige respecto del Derecho material". "Es obvio que, desde su entrada en vigor, los nuevos preceptos del derecho procesal rigen también respecto de los procedimientos ya en curso".
"Respecto de la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad. Por lo tanto, si el tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el acusado que como lo había hecho la jurispr. ' Exequible de acuerdo con la sentencia C-200 de 19/03/2002 de la Corte Constitucional. 22 Única instancia 31.633 Odiri Horacio Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulises Torres Mur1110 Wepú6Gca Corombia 1 MAI 4a.." Corte Suprema & justicia anterior, éste tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido, la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocida.
Frente a esto, una opinión minoritaria, pero creciente, pretende subsumir en al art. 103 II GG el supuesto de modificación de una jurispr. constante y que parecía garantizada; pues sostiene que el ciudadano confía en una jurispr. firme lo mismo que en la ley y no se puede defraudar esa confianza. Pero esta posición no se puede compartir, por ser contraria a la idea básica del principio de legalidad, ya que equipararía legislación y jurispr., a pesar de que el art. 103 ll GG parte precisamente de la separación de ambos poderes y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulación legal (nm. 28) que es el único por el que se debe orientar el ciudadano."' Sin olvidar, desde luego, que no se está en presencia de la aplicación de una nueva ley, sino de la interpretación corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antaño, pero con diversa hermenéutica, por lo que no hay lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por 'no tratarse de un fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo o coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales.
Así las cosas, la falta de competencia que en últimas se enarbola, tampoco es argumento admisible que posibilite la declaratoria de nulidad impetrada. ' Derecho Penal Parte General Tomo 1. Fundamentos la estructura de laleorla del delito. Claus Roxin, págs. 164-166. 23 Única Instancia 31.653 Odin Horado Sánchez Montes de Oca y Édgar Eulises Torres Murillo 1§,pú6lica Le C0001116ill 11211 jf Corte Suprema Le Justicia En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE DENEGAR la declaratoria de nulidad solicitada, con fundamento en los razonamientos expüestos en la motivación de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LyENRIOUE SOCHA SALAMAUL Ac/4 JOSE LEONI MARfiNEZ SIGIFRE:EZ ALFREDO GerME± QUINTERO 1• MARIA J. • ARIO GNZALEZ DE LEMOS;;-ç- MILANÉS 24 única lnstnci* 31.653 Odín Horacio Sánchez Montas 6. Oca y Édgar EuIIus Torres Murtilo twa it CotoiniSia Coru Suprema it justicia TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO ÚNICA INSTANCIA RAD. 31653 ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto me permito expresar las razones por las cuales decidí suscribir la determinación con la cual la Sala no declaró la nulidad, por falta de competencia, de la actuación adelantada en contra de los ex Representantes a la Cámara Édgar Eulises Torres Murillo y Odín Sánchez Montes de Oca, a quienes se les atribuye el delito de concierto para delinquir agravado.
A este respecto debo reiterar mi pensamiento en el sentido que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 235 de la Constitución Nacional, cuando los funcionarios enumerados en el artículo 235 de la Carta Política, han cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantiene para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.
Ha sido y sigue siendo éste el criterio que de antiguo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte', y cuyos fundamentos son, en esencia, los siguientes: "En el nuevo esquema constitucional, dicha garantía, fuero, o privilegio de jurisdicción, ha sido establecida a favor de los miembros del Congreso de la República por razón de su cargo, durante el desempeño de sus funciones o con ocasión de ellas, con la finalidad de garantizar la independencia y autonomía del órgano a que pertenecen y el pleno ejercicio de sus funciones constitucionales, de manera que en particular muestra de respeto por la dignidad que la investidura representa, la investigación y juzgamiento por las conductas 1 Cfr. Auto de Única Instancia de 29 de noviembre de 2000.
Rad. 11507. ACLARACIÓN DE VOTO ÚNICA INSTANCIA RAD. 31653 punibles que se les imputen se lleve a cabo por autoridades diferentes de aquellas a quien se atribuye competencia por razón de la naturaleza del hecho, sin que para el ejercicio de la jurisdicción deba mediar, permiso, autorización o trámite previo o especial. "Son entonces el cargo, o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada o de la existencia en contra suya de otras investigaciones o procesos penales; por ello se le caracteriza como funcional e impersonal y, su origen se radica en la conveniencia de sustraer a estas específicas dignidades de las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, para garantizar, como ha sido visto, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan, y, de otra, la independencia y autonomía de algunos órganos del poder público a fin de que sus actuaciones no se vean entorpecidas por el ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia o la injerencia de otras autoridades.
"Es ésta la razón por la cual dicha garantía no se extiende para cobijar conductas punibles desvinculadas de la función oficial cuando se ha hecho dejación del cargo, dado que cuando ello ocurre, ninguna posibilidad de entrabamiento de la función del órgano a que pertenecieron, o de injerencia indebida, subsiste. "De ahí resulta claro que cuando los congresistas hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, la competencia para conocer de los delitos que no guardan nexo alguno con las funciones oficiales cometidos mientras eran miembros del Congreso o con anterioridad a su vinculación al órgano legislativo, deja de corresponder a la Corte y se determinará por los 2 ACLARACIÓN DE VOTO ÚNICA INSTANCIA RAD. 31653 ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones".
A este respecto he de reiterar mi criterio, expuesto en el curso de los debates orales, en el sentido que si bien a primera vista, pudiera considerarse que los delitos que guardan relación con la función, son los denominados funcionales, es decir aquellos que solamente pueden ser cometidos si el autor cuenta con la investidura, también en dicha hipótesis quedan comprendidos aquellos comportamientos delictivos de carácter común que se llevan a cabo por el funcionario anteponiendo el ejercicio de la función. De ahí, que para establecer su competencia, la Corte debe verificar que en cada caso aparezca clara y objetivamente demostrado, a partir de las pruebas válidamente practicadas, el vínculo funcional con la comisión del delito, situación que en este caso se cumple.
Insisto, por tanto, en mi criterio, sentado y reiterado, además, por la jurisprudencia, en el sentido de que si las conductas imputadas a un miembro del Congreso u otro funcionario de los enumerados en el artículo 235 de la Carta Política, no guardan relación con las funciones oficialmente discernidas, una vez separado del cargo, la prerrogativa de ser investigado y juzgado por un órgano especial, pierde su razón de ser, pues ningún riesgo pueden correr la independencia y autonomía del órgano correspondiente, ya que, como ha sido reiterado incluso por la mayoría, el fuero es institucional y no personal del funcionario investigado. el República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única No. 31653 Vs. ODiN SÁNCHEZ MONTES de OCA y otro SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre nos merecen las decisiones mayoritarias de la Sala, consideramos ineludible salvar el voto respecto de lo resuelto en este asunto, pues no obstante las argumentaciones plasmadas en el auto, estamos convencidos, que la providencia encargada de definir la competencia para conocer de las investigaciones adelantadas en contra de un aforado constitucional, dada su naturaleza y efectos, define un asunto sustancial y por ende, autoriza el ejercicio del derecho fundamental de contradicción mediante la interposición del recurso ordinario de reposición, al tratarse de un proceso de única instancia surtido ante la Corte Suprema de Justicia. En efecto, creemos que la decisión encargada de definir la competencia no es de simple sustanciación, pues ella no se limita a disponer cualquiera de los trámites dispuestos por la ley para dar curso a la actuación y tampoco está dirigida a evitar el entorpecimiento de la misma, como lo piensa la posición mayoritaria de la Sala, en el entendido definido por el numeral 3 0 del articulo 169 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
República de Colombia 2 111 Corte Suprema de Justicia Única No. 31653 Vs. ODiN SÁNCHEZ MONTES de OCA y otro Por lo contrario, una decisión de naturaleza tal, define derechos y garantías fundamentales de la consistencia del debido proceso, legalidad y de manera precisa, el juez natural, los cuales son aspectos sustanciales' propios del ejercicio democrático del proceso penal y a los que, corno el producto de reivindicaciones ciudadanas necesarias en la evolución y dinámica de las organizaciones sociales, no se les puede arrogar la categoría de simple trámite o ritualidad, al corresponder a postulados esenciales del Estado Social de Derecho.
Es que el juez natural como principio, corresponde al entendido del designado conforme a la Carta Política, sin poderse confundir en el caso de los Miembros del Congreso de la República con el juez en razón a la distribución legal de la competencia, pues se trata de aforados constitucionales. Lo polémico y controvertido que ha resultado el tema, al punto de haber llegado a imponerse como doctrina de la Sala el criterio minoritario de antaño, debe servir como un motivo adicional para pensar, que cuando los titulares de las garantías fundamentales referidas sean afectados mediante una determinación encaminada a variar la concepción del juez natural, puedan ejercer la facultad también fundamental a impugnarla, en camino a materializar el derecho de defensa, Para terminar, la circunstancia consistente en que se haya expedido el auto bajo el imperativo de comunicación y cumplimiento inmediato, El articulo 169 del Código de Procedimiento Penal define en el numeral 2.: "Autos interlocutorios, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial" República de Colombia 3 1\ 1 Corte Suprema de Justicia Única No. 31653 Vs. ODIN SÁNCHEZ MONTES de OCA y otro nada resta a la naturaleza fundamental de la decisión, pues sería tanto como imponer lo formal sobre lo sustancial.
De los Magistrados, JO Fecha Ut-supra.