SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31650 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31650 Acta N° 75 Bogotá D.C, diecisiete (17) de septiembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANTONIO JOSÉ SARRIÁ MISAS, contra la sentencia dictada el 12 de octubre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara a reconocer y pagar a su favor la “pensión de jubilación (sic)”, fijando una cuantía inicial por la suma de $967.270,oo, con el consecuente reajuste de la mesada en un valor equivalente a $654.772,oo, conforme a lo previsto en el artículo 48 del Decreto 1295 de 1994 y la Ley 100 de 1993, que señalan para estos eventos un porcentaje del 60% del ingreso base de liquidación, sobre lo devengado para el momento de la estructuración de la invalidez, salario que ascendía a la cantidad de $1.612.116,oo, ordenándose en estos términos la modificación de la Resolución No. 970393 de 1997, expedida por la gerencia de la ARP del ISS seccional Valle, a través de la cual se le reconoció una pensión de invalidez con un monto inferior de $312.498,oo mensuales.

De igual modo, pretende se disponga que el Instituto demandado, cancele las diferencias con los respectivos reajustes de ley, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses comerciales y moratorios correspondientes hasta el momento del pago efectivo, los perjuicios por la perdida de los derechos como afiliado a la Cooperativa COOMEVA por tener estrecha relación con la equivocación cometida por el ISS, cuyo estimativo asciende a $22.346.548,oo, y finalmente suplicó que se tomen las decisiones necesarias para garantizarle la efectiva protección y goce de sus derechos.

En sustento de sus pretensiones aseveró en resumen, que se vinculó laboralmente con el Instituto de Seguros Sociales el 22 de julio de 1991, en el cargo de médico coordinador del centro de atención básica “El Tabor” de la ciudad de Buenaventura – Valle; que el 21 de octubre de 1992 sufrió un accidente calificado como de trabajo, para lo cual el ISS asegurador le concedió mediante la resolución No.6652 de 1995, una indemnización por incapacidad permanente parcial; que contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, y fueron resueltos con los actos administrativos Nos. 5509 de 1996 y 971015 de 1997; que luego de varias valoraciones médicas, por razón de las secuelas que eran progresivas, el médico laboral del ISS le dictaminó una perdida de capacidad laboral del 51% que fue declarada el 12 de septiembre de 1997; que con resolución No. 970393 de 1997, el ISS le reconoció pensión de invalidez a partir de la citada fecha en que se le declaró inválido, en cuantía de $312.498,oo, más un retroactivo por valor de $510.413,oo, menos deducciones por salud por $61.250,oo, liquidación que se efectuó con el promedio de lo devengado en los seis (6) meses que antecedieron a la data del accidente (21 de octubre de 1992) y no como correspondía con el promedio de los seis (6) meses anteriores a la calendada de estructuración de la invalidez conforme al mandato de los artículos 17, 18 y 20 del Decreto 1295 de 1994; que cotizó al ISS asegurador entre el 31 de enero y el 25 de agosto de 1983, a CAJANAL del 28 de octubre de 1983 al 22 de julio de 1991, y nuevamente al ISS en el período comprendido del 22 de julio de 1991 hasta cuando se produjo la invalidez en el año 1997; que en virtud de lo regulado por el parágrafo del artículo 40 del Decreto No. 1295 de 1994, solicitó una nueva valoración y la Junta Regional de Calificación de Invalidez fijó un porcentaje de perdida de capacidad laboral del 72% con la misma fecha de estructuración, dictaminando su enfermedad como profesional y ratificando que fue producto de un accidente de trabajo, determinación que fue apelada por el Instituto de Seguros Sociales, trayendo como consecuencia que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mantuviera la perdida de capacidad, aunque la redujo a un porcentaje del 52.68%, adquiriendo con ello firmeza el derecho pensional otorgado; que el 22 de mayo de 2000 presentó derecho de petición solicitando la reliquidación de la pensión de invalidez, a lo cual el ISS con respuestas evasivas como la del oficio No. ATEP: 00609-2000 del 14 de junio de 2000 no accedió; que después de otros pedimentos infructuosos instauró acción de tutela y se obligó al ISS a dar una contestación de fondo, y para tal efecto expidió la resolución No. 000903 de 2000, negando la solicitud de revisión de dicha pensión, acto jurídico que fue impugnado a fin de agotar la vía gubernativa, pero la entidad con el oficio No. ATEP 01375-2000 del 16 de noviembre de 2000 se abstuvo de darle curso al recurso de apelación, viéndose obligado como asegurado a incoar recurso de queja el 22 de diciembre de igual año, sin obtener respuesta alguna; que el 17 de enero de 2002 por solicitud suya, se le realizó una nueva valoración médica con amparo en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, y el ISS con resolución No. 00891 de 2002, volvió a denegar la solicitud de revisión para que con base en esa experticia médica se variara el porcentaje de perdida de capacidad laboral; que insistió con otro derecho de petición radicado el 18 de octubre de 2002 para que se le definiera su situación, y una posterior tutela que dispuso se brindara respuesta de fondo, lo que se cumplió con el oficio No. ATEP 0024-2003 del 16 de enero de 2003, no accediéndose a lo suplicado, contestación que se complementó con el oficio No. ATEP 00331-2003 del 3 de abril de 2003, donde se le manifestaron situaciones ajenas al verdadero problema de la base de liquidación por no corresponder a lo legal y a la que tiene derecho, y se reitera la negativa a aceptar los nuevos conceptos médicos de la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca; que lo anterior demuestra la cadena de contradicciones y omisiones en que ha incurrido el ISS para negar los pretendidos derechos por no haberse liquidado la pensión desde un comienzo con el salario base de liquidación real, todo lo cual le ha ocasionado graves perjuicios.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso al responder el libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la mayoría, entre ellos los relativos a la calidad del actor de trabajador dependiente, el accidente de trabajo que éste sufrió, su posterior perdida de capacidad laboral en un porcentaje del 51%, la fecha de estructuración de la invalidez en septiembre 12 de 1997, el reconocimiento de la pensión de invalidez, las cotizaciones hechas al ISS asegurador “hasta el año de 1997”, las nuevas valoraciones solicitadas por el demandante, la reclamación elevada por éste el día 22 de mayo de 2000 para que se le reliquidara, reajustara o revisara el monto de su pensión, así como los posteriores derechos de petición con su correspondiente respuesta de la Jefatura Departamento Aseguradora ATEP del ISS, y la presentación tanto de recursos como de tutelas por parte del afiliado, y respecto de los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban; propuso como excepciones las que denominó: cobro de lo no debido, la innominada, no estar el ISS obligado al pago de costas e intereses, prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, y buena fe de la entidad.

En su defensa arguyó en síntesis, que lo pretendido por el actor no tiene sustento legal, dado que el ISS no le adeuda ninguna suma de dinero, pues en relación con la pensión de invalidez de origen profesional que le reconoció, viene cumpliendo de buena fe con todas las obligaciones impuestas por la ley y sus reglamentos; que en el asunto a juzgar el demandante sufrió el accidente de trabajo el día 21 de octubre de 1992 y su ingreso base de cotización reportado entre “1992/04/01 y 1994/01/01” fue de $520.830,oo, al cual se le aplicó el 60% para establecer el monto pensional concedido, según lo previsto en el artículo 48 del Decreto 1295 de 1994, y que en el sub lite operó la prescripción de los derechos demandados, por haber transcurrido el término trienal previsto en los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C.P. del T. y de la S.S., contabilizado hasta la fecha en que se instauró la demanda introductoria.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 10 de agosto de 2006, proferida por el Juez Octavo Laboral del Circuito de Cali, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas por el ente demandado, y condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al demandante el reajuste de la pensión de invalidez, adicionando a la mesada que se viene cancelando la suma de $740.951,82 a partir del 1° de agosto de 2006, sin perjuicio de los incrementos legales y sus mesadas adicionales, al igual que a pagar la cantidad de $70.404.759,oo por concepto de reajustes causados desde el 12 de septiembre de 1997 hasta el 31 de julio de 2006, y de otro lado absolvió al ISS de las demás pretensiones formuladas en su contra y le impuso las costas en un 60%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación de ambas partes, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, modificó los numerales 2° y 3° de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, en el sentido de condenar al Instituto demandado a reconocer al accionante, una mesada pensional por invalidez por accidente de trabajo, en cuantía inicial de $492.218,40 a partir del 12 de septiembre de 1997, junto con los aumentos anuales de carácter legal, en vez de la que otorgó el ISS por valor de $312.498,oo, y como consecuencia de ello, la entidad deberá pagar al actor las diferencias entre estos dos montos, pero desde el 27 de septiembre de 2001 por virtud de que los reajustes anteriores se encuentran prescritos, para lo cual declaró probada la excepción de prescripción respecto de esas mesadas y no demostrados los demás medios exceptivos, confirmando así el numeral 1° con la anterior adición, así mismo condenó a dicho Instituto a la cancelación de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las cantidades que arrojen las diferencias pensionales y a partir del 27 de septiembre de 2001, y finalmente confirmó los puntos 4° y 5° del fallo del a quo, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad quem encontró que efectivamente en los seis (6) meses anteriores a la ocurrencia del accidente de trabajo que lo fue el 21 de octubre de 1992, el actor había cotizado para salud, pensión y riesgos profesionales con un IBL de $520.830,oo, pero al seguir éste laborando y aportando a la seguridad social hasta el 31 de diciembre de 1994 presentando variación en los salarios, y que las secuelas del accidente eran progresivas y generaron un estado de invalidez por la perdida de capacidad laboral en un porcentaje del 52.8%, con fecha de estructuración 12 de septiembre de 1997, resultaba equitativo y jurídico determinar el IBL con base en el promedio de los últimos seis (6) meses cotizados, que va de julio a diciembre de 1994 y asciende a la cantidad de $820.364,oo, donde al aplicarle el 60% sobre el IBL por estar la invalidez entre el 50 y 66%, la mesada pensional original debió ser de $492.218,40 y no de $312.498,oo, lo que conduce a que el Instituto accionado esté obligado al pago de las diferencias no prescritas, causadas a partir del 27 de septiembre de 2001.

Agregó que por el período que en su criterio no aparece cotizado, esto es, después del 31 de diciembre de 1994 y hasta la fecha de estructuración de la invalidez, donde no figura salario alguno reportado al accionado ISS asegurador, el llamado a responder por esa omisión sería el ISS empleador, pero que como tal, no había sido demandado en este proceso.

Por último, estimó improcedentes los perjuicios reclamados por la perdida del auxilio de perseverancia por parte de Coomeva, al igual que la indexación demandada, más sin embargo accedió a la petición relativa a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de las diferencias dejadas de cancelar, por haber quedado acreditada la mora.

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el fallador de alzada textualmente dijo: “(….) En términos de la resolución 970393 del 24 de noviembre de 1997 (fls. 10 y 11), el ISS reconoció al afiliado la pensión de invalidez a partir de septiembre 12 de 1997 en cuantía de $312.498.oo teniendo como causa un accidente de trabajo.

Si bien en dicho acto administrativo nada se dijo sobre el ingreso base de liquidación que sirvió de fundamento a la cuantificación de la mesada, sí se consideró tal aspecto en el oficio ATEP 00331-2003 (fls. 58 y 59) mediante la cual se resolvió una solicitud de revisión del monto pensional elevada por el demandante. Se dice en dicho documento que al IBL en suma de $520.830.oo se le aplicó el 60% indicado en el artículo 48 del decreto 1295/94 lo que arroja el monto de la pensión que le fue reconocida.

Aparece a folio 106 el certificado de aportes al ISS. Se observa en él que a partir del primero de abril de 1994 (sic) se cotizó para pensión, salud y riesgos profesionales con un ingreso base $520.830.oo el que mantuvo en los seis meses anteriores a la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo que lo fue el 21 de octubre de 1.992. En esos términos la razón acompaña al ISS en tanto el artículo 20 del decreto 1295 de 1.994 para entonces vigente tenía dispuesto que el IBL para efectos de accidente de trabajo se determinaba con el promedio de los ingresos bases de cotización sobre los cuales se cotizó en los seis meses anteriores al accidente laboral.

No obstante lo anterior aparece en ese mismo certificado de aportes que el afiliado siguió cotizando para vejez, salud y riesgos profesionales después de ocurrida la contingencia laboral, hasta el 31 de diciembre de 1.994 periodo en el cual tuvo unos cambios de salarios en suma de $1.105.806.oo en principio y de $ 820.364.oo finalmente los cuales fueron ignorados por el ISS al determinar el ingreso base de liquidación, y con mayor razón se desconoció el salario certificado a folio 14 en suma de $1.612.116.oo en tanto no fue reportado al lSS asegurador.

Importa poner de presente para la correspondiente decisión que si bien el accidente de trabajo ocurrió en 1992, solo en enero de 1995 el demandante elevó petición de reconocimiento de la prestación correspondiente que le fue reconocida en términos de la resolución 6652 de 1995 (fls. 3 y 4) por concepto de incapacidad permanente parcial a título de indemnización. Como los efectos o secuelas del accidente progresaron, el demandante fue sometido a nuevas evaluaciones médicas que lo ubicaron en el rango de invalido con una calificación final del 52.8% de pérdida de la capacidad laboral y una estructuración de la deficiencia a partir del 12 de septiembre de 1997 (fls. 53, 54, 76 y 77) calificación que realizó la Junta Nacional de Invalidez en términos de los documentos que aparecen en los folios anotados y en el 19.

Por esta razón, para todos lo efectos legales se tendrá en cuenta la misma en tanto en la actuación no se discutió su invalidez. Las circunstancias que se dejan determinadas, esto es la de que el demandante siguió laborando después de la ocurrencia del accidente de trabajo dado en 1.992, la de que su invalidez sólo se estructuró a partir de 1.997 y la de que se cotizó para riesgos profesionales hasta diciembre de 1.994, imponen concluir que es equitativo y jurídico determinar el IBL del demandante no con base en el promedio de los ingresos bases de liquidación de los seis meses anteriores a la ocurrencia del accidente laboral sino con el promedio de esos ingresos pero de los seis meses finales que aportó esto es los comprendidos entre julio y diciembre de 1.994.

Si así se procede el documento de folio 106 nos informa que en el periodo determinado el afiliado cotizó sobre un salario fijo de $820.364.oo sin que pueda considerarse para tales efectos el certificado de folio 14 en tanto no se cotizó sobre él hecho del que responderá el ISS empleador pero no el ISS asegurador que es el que ha sido demandado en el caso de autos.

Ahora, según lo tiene reglado el artículo 48 literal A del decreto 1295 de 1994, cuando la invalidez determinada se encuentre entre el 50 y 66% la pensión alcanzará una equivalencia del 60% del IBL. Aplicando este porcentaje a los $820.364.oo ya determinados la conclusión es la de que la mesada pensional del demandante debió alcanzar originalmente la suma de $492.218.40.

Como el seguro solo la reconoció en monto de $312.498.oo debe al demandante las diferencias que resulten desde la fecha de su reconocimiento -12 de septiembre de 1.997- hasta cuando el pago de la suma determinada, junto con sus reajustes, se haga realidad. No obstante lo anterior la entidad demandada formuló, al contestar la demanda, excepción de prescripción. Conforme al artículo 96 del decreto 1295/94 las mesadas pensionales que reconozca el régimen de riesgos profesionales prescriben en tres años.

Ya se dijo que la invalidez quedó estructurada a partir del 12 de septiembre de 1.997 y el ISS así lo reconoció al conceder al demandante la pensión de invalidez a partir de esa fecha. Significa lo anterior que cualquier reclamo que el demandante se proponía elevar sobre el acto administrativo correspondiente debió hacerse en los tres años siguientes esto es hasta el 12 de septiembre de 2000 para que la prescripción se interrumpa por otro término igual.

Aun aceptando que el reclamo se presentó, el mismo término venció el día y mes indicado de 2003 empero la demanda se incoó únicamente el 27 de septiembre de 2004 (fl. 89) lo que impone concluir que la prescripción surtió efectos a partir del 27 de septiembre de 2001 hacia atrás por lo que esas mesadas pensionales están prescritas y así se decidirá”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN El demandante pretende según lo expresó en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia acusada, en cuanto a los numerales 1° y 2°, y que la Corte en sede de instancia modifique los ordinales 2° y 3° y revoque el 4° de la parte resolutiva del fallo de primer grado, para en su lugar despachar favorablemente las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS a reconocer y pagar a favor de ANTONIO JOSÉ SARRIÁ MISAS el reajuste de la pensión de invalidez jubilación al Demandante en cuantía de SEISCIENTOS CINCUENTA y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA y DOS PESOS ($654.772) M/CTE., de conformidad con el artículo 48 del Decreto No. 1295 de 1994 y la Ley No. 100 de 1993, que corresponde al equivalente al 60% del ingreso base de liquidación del salario devengado por el Dr. ANTONIO JOSÉ SARRIÁ MISAS al momento de estructurarse la situación de invalidez, que era de UN MILLÓN SEISCIENTOS DOCE MIL CIENTO DIECISÉIS PESOS ($1.612.116) M/CTE..

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene que a partir de la sentencia se cancele la pensión señalada con los reajustes de ley correspondientes.

TERCERO: Que además se reconozcan y paguen los valores dejados de recibir por el Demandante desde cuando se estructuró la pensión hasta la ejecución de la sentencia, incluyendo los reajustes de ley a la pensión.

CUARTO: Que se tomen las demás decisiones que esta Honorable Corporación considere necesarias para garantizar la efectiva protección y goce de los derechos del Actor”. Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que mereció réplica, que a continuación se pasa a estudiar. VI. UNICO CARGO La censura acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “25, 31 inciso segundo, 41, 42, 43 de la Ley 100 de 1993; los artículos 46, 47, 48, 96 literal a) y 97 del Decreto Ley No. 1295 de 1994; el artículo 3° del Decreto No. 1346 de 1994; el artículo 3° del Decreto No. 917 de 1999; el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo No. 224 de 1966; los artículos 13, 488 y 489 del C. S. T; los artículos 6° modificado por el artículo 3° de la Ley 712 de 2001, 11, 41 inciso 3° y 61 del CPTSS; el Decreto - Ley No. 2148 de 1992; el artículo 1° del Decreto 2599 de 2002; el artículo 13 de la Resolución No. 0631 de 2003”.

Esgrimió que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: “1. Uno de los errores más protuberantes y graves en que incurre la sentencia impugnada consiste en dar por demostrado, sin estarlo, que el Demandante cotizó para vejez, salud y riesgos profesionales solamente hasta diciembre de 1994. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Demandante demandó al ISS asegurador, pero no al ISS empleador. 3. Dar por demostrada, sin estarlo, la excepción de prescripción”. Adujo que los yerros fácticos que anteceden, tuvieron origen en la inapreciación o equivocada valoración de las siguientes pruebas: “(….) PRUEBAS NO APRECIADAS: 1. Los desprendibles de pago del Demandante como trabajador del ISS, correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y agosto de 1997, folios 15 y 16. 2.

El Oficio No. ATEP: 00609-2.000 de 14 de junio del 2000, folio 27. 3. La comunicación de 28 de junio de 2004, enviada por el Actor al ISS, folios 28 y 29. 4 El Oficio No. 320-00-JNCI de 12 abril de 2000 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, folio 30. 5. El Oficio No. 750-00-JNCI de 26 de julio de 2000 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, folio 31. 6.

El Oficio No. RF241-00JNCI de 5 de octubre de 2000 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, folio 32. 7. El Oficio No. RF260-00JNCI de 8 de noviembre de 2000 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, folio 33. 8. El Oficio No. DP073-00JNCI de 21 de noviembre de 2000 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, folio 34. 9.

La Resolución No. 000903 de 2000 del ISS,, con su correspondiente acta de notificación, folios 35 - 37. 10. El recurso de apelación contra la Resolución No. 000903 de 2000, presentado el día 10 de noviembre de 2000, folios 38 - 43. 11. El Oficio No. ATEP 01375-2000 de 16 de noviembre de 2000, folios 44 y 45. 12. El recurso de queja interpuesto por el Actor el día 22 de diciembre contra la decisión del Oficio No. ATEP 01375-2000 de 16 de noviembre de 2000 que niega la concesión del recurso de apelación contra la Resolución No. 000903 de 2000, folios 47 - 50. 13.

El Oficio VPRL 04304 de 27 de diciembre de 2000 del Gerente Nacional Aseguradora ATEP del ISS, folio 46. 14. El Oficio ATEP:01490-2000 de 15 de diciembre de 2000, folios 51 y 52. 15. El nuevo derecho de petición presentado por el Dr. SARRIA MISAS el día 18 de octubre de 2002, folio 57. 16. La Resolución No. 0631 de 2003 del Presidente del ISS, folios 96 y 97. 17.

El Oficio No. ATEP 0024-2003 de 16 de enero de 2003, folio 56. 18. El Oficio No. ATEP 00331-2003 de 3 de abril de 2003, folios 58 y

59. PRUEBAS DEFECTUOSAMENTE APRECIADAS: 1. La Historia Laboral del Demandante de fecha 10 de octubre de 2000, con actualización a 31 de diciembre de 1994, folio 106. 2. La Demanda, folios 78 a 89. 3. La Resolución Número No. 970393 de 1997 del ISS, folios 10, 11 y el respaldo del folio 11 (folio 25 de la demanda original), correspondiente a la constancia de notificación, pero que aparece sin foliar por el Juzgado. 4.

La certificación del lSS, expedida el14 de abril de 1997, folio 14”. Para la demostración del cargo, el recurrente propone a la Corte la siguiente argumentación: “(…) Para modificar el fallo de primer grado el sentenciador ad quem incurrió en su sentencia en evidentes errores de hecho, antes identificados, que le indujeron a infringir indirectamente la ley sustancial, tras expresar equivocadamente lo siguiente en el fallo recurrido: 1.

Que el afiliado siguió cotizando para vejez, salud y riesgos profesionales después de ocurrida la contingencia laboral y hasta el 31 de diciembre de 1994; 2. Que se desconoce el salario certificado a folio 14, en tanto no fue reportado al ISS asegurador y que de dicha omisión responderá el ISS empleador, pero no el ISS asegurador, que es el que ha sido demandado en el caso de autos; y 3.

Que aparece probada la excepción de prescripción propuesta por la parte Demandada, pues cualquier reclamo que el Demandante se proponía elevar sobre el acto administrativo correspondiente debió hacerse en los tres (3) años siguientes, es decir, hasta el 12 de septiembre de 2000 para interrumpir la prescripción, y que aceptando que el reclamo se presentó, dicho término vencía el 12 de septiembre de 2003, pero la demanda fue presentada el 27 de septiembre de 2004.

Al respecto se dirá: 1. En cuanto a la afirmación hecha de que el afiliado cotizó para vejez, salud y pensión hasta el 31 de diciembre de 1994 vale decir que constituye un palmario error, en tanto el afiliado continuó cotizando a la seguridad social hasta el mes de agosto de 1997, es decir, un mes antes de que se estructurara la pensión de invalidez.

Es claro que la sentencia se basó en la inadecuada valoración de la prueba aportada por el ISS, correspondiente a la Historia Laboral del Demandante, dejando de lado otras pruebas que conforman el haz probatorio y que debieron ser valoradas en su integridad para demostrar que el afiliado siguió cotizando hasta agosto de 1997. Basta observar el contenido de la información de la Historia Laboral aportada (folio 106) para darse cuenta de que fue actualizada hasta el 31 de diciembre de 1994, no obstante haber sido producido dicho documento el 10 de octubre de 2000, es decir, más de 3 años antes de iniciado el proceso judicial, lo cual da cuenta de lo desactualizado del mismo.

Ahora bien, en la sentencia se dejó de apreciar los desprendibles de pago correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y agosto de 1997, en donde aparecen, a un lado, la asignación básica del Demandante en su calidad de servidor del ISS, así como la incapacidad de que fue sujeto por el deterioro de su salud producto del accidente de trabajo sufrido y los demás emolumentos; y del otro lado aparecen los descuentos realizados, correspondientes a los conceptos de l.V.M., FDOSOL y E. G. M. (en los desprendibles de los meses de febrero, marzo y abril de 1997) y FDO-SO, SEGR-S y NCSIND en el desprendible del mes de agosto de 1997.

Dichos desprendibles tienen la calidad de certificación de que el ISS realizó los pagos y descuentos a que había lugar, como constancia al trabajador. Así mismo, se puede establecer que los conceptos mencionados corresponden a descuentos con la realización de la simple operación matemática de resta de los valores, cuyo resultado final aparece en el extremo inferior derecho de los desprendibles, como el valor a cancelar efectivamente al funcionario como pago por sus servicios.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que para esa fecha apenas estaba entrando en vigencia para el sector público el Decreto - Ley 1295 de 1994, al decir de su artículo 97, por lo que las siglas contenidas como descuentos de los desprendibles de pago de los meses de febrero, abril y marzo de 1997 corresponden a la denominación utilizada por el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, que reemplazó a la pensión de jubilación del artículo 259 del C. S. T., cuyo régimen de transición fue regulado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y 59, 60 y 61 del Acuerdo No. 224 de 1966; así mismo, el inciso 2° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 estableció que al régimen de solidaridad de prima media con prestación definida, le eran aplicables las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS.

Con todo esto, es claro que la sigla l.V.M. contenida en los mencionados certificados de pago del Demandante, corresponde a los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte. Puede observarse cómo el certificado de pago del mes de agosto de 1997 utiliza la sigla SEGR-S, correspondiente, indudablemente, al concepto de. Por su parte, la sentencia no aprecia adecuada ni integralmente la certificación expedida por el ISS el 14 de abril de 1997 (folio 14), en donde consta que la asignación básica del funcionario ANTONIO JOSÉ SARRIÁ MISAS era de $1.612.116, que es el monto que coincide con los desprendibles de pago aportados al proceso.

El ISS no atacó ni tachó en el proceso ni los desprendibles ni esta certificación, por lo que debió dársele un mayor valor probatorio, máxime cuando el H. Tribunal tuvo claro que la información contenida en la Historia Laboral estaba desactualizada, cuando deduce que el salario de $1.612.116 no fue reportado al ISS asegurador por el ISS empleador.

Al tener claro este hecho no debió habérsele restado valor a este conjunto de pruebas para dárselo, precisamente, a una Historia Laboral desactualizada, en tanto había sido elaborada el 10 de octubre de 2000, con información correspondiente tan solo a lo ocurrido hasta el 31 de diciembre de 1994. La sentencia no apreció el contenido de los oficios ATEP: 01490-2000 de 15 de diciembre de 2000 (folio 51), dirigido al Demandante por el Jefe del Departamento de Aseguradora ATEP del ISS, en el que le manifiesta que se solicitó; y VPRL04304 de 27 de diciembre de 2000 (folio 46), dirigido por el Gerente Nacional Aseguradora ATEP del ISS al Gerente de Protección Laboral (Encargado), en el que remite los documentos del Actor, a fin de que atienda la solicitud hecha por éste.

De lo contenido en dichas pruebas se desprende que el ISS había perdido la carpeta del afiliado y que procedió a reconstruirla, por lo que no es razonable que se le hubiera dado valor probatorio, por sobre el resto del haz probatorio mencionado, a la Historia Laboral aportada por el ISS, la cual solamente recopiló información, como se ha repetido, hasta el día 31 de diciembre de 1994, dejando de lado lo ocurrido con los aportes del afiliado a la seguridad social con posterioridad a dicha fecha.

Lo ajustado a la leyes que el trabajador al estar vinculado, así estuviera incapacitado por las secuelas del accidente sufrido, siguiera percibiendo sus salarios y demás emolumentos y, de la misma forma, continuaran realizándosele los descuentos para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte o a la seguridad social, como en efecto se le siguió descontando hasta el momento en que adquirió la condición de pensionado, en la que continúa aportando solamente al sistema de seguridad social en salud, como manda la ley.

Dejar de lado las pruebas mencionadas y apreciar indebidamente las señaladas implicó que, en consecuencia, el sentenciador de segunda instancia alterara y no aceptara el hecho de que después de 31 de diciembre de 1994 el afiliado siguiera percibiendo su salario como trabajador del ISS y cotizando al sistema de los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte o seguridad social hasta menos de un mes antes de la estructuración de la pensión de invalidez, es decir, hasta agosto de 1997.

Este conjunto de desatinos implicaron que la sentencia impugnada vulnerara, por vía indirecta, a causa de aplicación indebida, los siguientes preceptos normativos de la Ley 100 de 1993: el inciso segundo del artículo 31, en tanto estableció que las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS continuaban vigentes para el régimen de prima media con prestación definida; del Decreto - Ley No. 1295 de 1994: el artículo 46, al definir el estado de invalidez; el artículo 47, al establecer las reglas para la calificación de la invalidez; el artículo 48, al determinar los montos de la pensión de invalidez; el artículo 97, sobre la vigencia del sistema de riesgos profesionales para los trabajadores del sector público.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en tanto reemplazó la pensión de jubilación del artículo 259 del C. S. T. y le dio paso al sistema del seguro de invalidez, vejez y muerte del ISS; los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo No. 224 de 1966, en cuanto reglamenta el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, puesto que con estos elementos podía darle valor a los desprendibles de pago del afiliado, que demostraban la continuidad de su contribución a los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte o a la seguridad social hasta agosto de 1997, antes de que en septiembre del mismo año se estructurara su pensión de invalidez.

De haber valorado integralmente las pruebas citadas, el Tribunal hubiera encontrado que el Actor continuó laborando en el ISS con posterioridad al 31 de diciembre de 1994 y que, por ende, continuó cotizando a los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte o seguridad social hasta el mes de agosto de 1997, por lo que, en consecuencia, su decisión hubiera sido la de ordenar el reajuste de la pensión de invalidez, teniendo como base el salario devengado 6 meses antes del reconocimiento de la pensión de jubilación (sic), es decir, la suma de $1.612.116, por lo que la pensión que debió ser reconocida era en monto de $967.270, correspondiente al 60% del salario devengado 6 meses antes del reconocimiento de la pensión de invalidez y no de $492.218,40, como lo decidió en su sentencia. 2.

En lo referente a la afirmación de que se desconoce el salario certificado a folio 14, en tanto no fue reportado al ISS asegurador y que de dicha omisión responderá el ISS empleador, pero no el ISS asegurador, que es el que ha sido demandado en el caso de autos, surge de bulto un error, pues la demanda se dirigió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, como persona jurídica que es, y no contra una dependencia de ella en particular, cosa que no hubiera sido aceptada por el juzgador de primera instancia. Con la afirmación hecha en la sentencia queda demostrado que no se valoró de manera adecuada el texto de la demanda, en cuya primera parte (folio 78), el Apoderado del Actor manifestó que.

En la demanda, pues, se hace patente la intención de demandar a la persona jurídica INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que es una sola, independientemente de que tenga dependencias abiertas en distintas partes del territorio nacional. Adicionalmente, la sentencia no apreció la Resolución No. 0631 de 2003, expedida por el Presidente del Seguro Social, la cual aparece en folios 96 a 97, y que fue aportada como fundamento del poder conferido al Apoderado del ISS.

En ella el Presidente de la entidad se fundamenta en los numerales 1, 3 y 10 del Decreto 2148 de 1992 para resolver, en el artículo 13,. Con ello es claro que se conserva la condición de unidad de la persona jurídica, independientemente de que por razones funcionales se delegue la representación judicial de la entidad en funcionarios del nivel seccional, como en la Gerente Seccional en este caso, de allí que no sea plausible ni aceptable que se pretenda diferenciar entre el ISS empleador y el ISS asegurador, como lo hizo la sentencia. Lo anterior adquiere mayor sentido al decir del artículo 34 del CPTSS, según el cual las personas jurídicas comparecerán en juicio por medio de sus representantes constitucionales, legales o convencionales, dependiendo del caso.

La demanda indicó que el lSS tenía oficinas seccionales abiertas en la ciudad de Cali con el único fin de facilitar la información para notificaciones, tal como claramente quedó expresado allí, de conformidad con lo dispuesto por el Parágrafo del artículo 41 del CPTSS, modificado por el artículo 20 de la Ley 712 de 2001, para efectos de que la notificación se surtiera ante el Representante Legal de la Entidad o ante quien éste hubiera delegado la facultad de recibir notificaciones, así como para lo dispuesto en el inciso 3° del mencionado parágrafo, y no para establecer diferencias entre dependencias de la misma entidad, en calidad de sujetos pasivos del proceso judicial o, dicho de otra forma, en la legitimación en la causa por pasiva, pues dichas dependencias carecen del atributo de la personería jurídica.

Al intentar hacer esta artificiosa distinción entre dependencias de la misma entidad, con el fin de disminuir la responsabilidad en la omisión de reportar el salario y los aportes a los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte o a la seguridad social hechos por el afiliado durante el año de 1997, lo cual no aparecía indicado en la Historia Laboral (folio 106) por haber sido actualizada solo hasta el 31 de diciembre de 1994, la sentencia desconoce el hecho de que, en efecto, el afiliado siguió cotizando hasta menos de un mes antes de que se le reconociera la pensión de invalidez y decide no reconocer el reajuste pensional teniendo en cuenta el ingreso percibido 6 meses antes de estructurarse o reconocerse la pensión de invalidez.

Es claro que el afiliado no tiene porqué cargar con los errores u omisiones cometidos por la administradora de pensiones o de riesgos profesionales (de los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte), que además era su empleadora, lo que implica que si el ISS perdió la información de la carpeta pensional del Actor y no la pudo reconstruir con una fidelidad para con la realidad, dejando información por fuera, por lo que el deber del juez es considerar las demás pruebas aportadas en el proceso para remediar esta situación y debe restarle el mérito a una información aportada por la Demandada, máxime cuando logra entender que no se produjo el correspondiente reporte entre dependencias de dicha entidad, siendo la obligación de la entidad cumplir con dicho trámite administrativo, con el fin de ser fiel a la realidad y de no perjudicar al afiliado.

Esta sumatoria de desatinos implicaron que la sentencia vulnerara por vía indirecta, a causa de aplicación indebida, de los preceptos normativos mencionados a lo largo del presente numeral de este cargo y los contenidos en las disposiciones del Decreto - Ley No. 1295 de 1994, así: el artículo 46, al definir el estado de invalidez; el artículo 47, al establecer las reglas para la calificación de la invalidez y el artículo 48, al determinar los montos de la pensión de invalidez.

En conclusión, de haber considerado la sentencia el hecho de que se demandó al ISS como persona jurídica, siendo imposible demandar por separado a distintas dependencias de la misma entidad, por carecer éstas de personería jurídica, en lugar de haber desestimado la pretensión de reajustar la pensión de invalidez debía haber accedido a condenar al Demandado en suma original de $967.270 a partir del 12 de septiembre de 1997, derecho consignado en la demanda introductoria. 3.

Al modificar el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar la prosperidad de la excepción de prescripción, la sentencia incurrió en evidente error de hecho, pues no tuvo en cuenta el profuso cúmulo de pruebas que demuestran que el Demandante soportó una larga lucha para que el ISS respondiera de fondo, sin ambages y contradicciones, su petición de reajustar la pensión de invalidez presentada el día 22 de mayo de 2000 (folio 20 a 26), lo cual vino a producirse solamente el día 3 de abril de 2003, a través del Oficio No. ATEP 00331-2003, hecho éste que reconoce la sentencia en el segundo párrafo del literal A, denominado.

Resulta evidente que la sentencia no realizó una valoración de varias y significativas pruebas, y que apreció mal otras, que hubieran desvirtuado la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, tal como se indica a continuación: En el Oficio No. ATEP: 00609-2.000 de 14 de junio del 2000 (folio 27) consta que el ISS contestó el derecho de petición presentado por el Actor, manifestando que había sido enviado a la Junta Nacional de Invalidez, como competente, para que definiera la controversia planteada, con lo que se demuestra que a esa fecha no se había dado fin a la vía gubernativa.

En la comunicación de 28 de junio de 2004, enviada por el Actor al 155, (folios 28 y 29) atacó la respuesta dada por el 155 en el Oficio No. ATEP: 00609-2.000 de 14 de junio del 2000 (folio 27), lo que demuestra, junto con las pruebas que se indicarán en adelante, el inicio de la larga batalla para lograr una respuesta definitiva por parte del ISS frente a su reclamación. No fueron apreciados los oficios de la Junta Nacional Calificación de Invalidez No. 320-00-JNCI de 12 abril de 2000 (folio 30);

No. 750-00-JNCI de 26 de julio de 2000 (folio 31); No. RF241-00JNCI de 5 de octubre de 2000 (folio 32); No. RF260-00JNCI de 8 de noviembre de 2000 (folio 33); No. DP073-00JNCI de 21 de noviembre de 2000 (folio 34), que dan cuenta de la manera como la misma Junta desvirtuó las razones que daba el ISS, consistente en que no había sido notificado de la decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez referente a la valoración del Demandante, para no responder de fondo a la petición de reajuste pensional realizada por el Actor desde el día 22 de mayo de 2000 (folios 20 a 26).

No fue tenido en cuenta que el Actor interpuso acción de tutela en contra del ISS, como se desprende de lo consignado en el Oficio No. RF241-00JNCI de 5 de octubre de 2000 (folio 32) de la JNCI, con el fin de que resolviera de fondo lo pedido el día 22 de mayo de 2000. Tampoco fue apreciada la Resolución No. 000903 de 2000 del ISS,, con su correspondiente acta de notificación (folios 35 - 37), específicamente los considerandos: 6°, en el que el ISS manifiesta que fue quien impugnó la calificación dada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle; 7°, en el que se hace alusión a las diversas solicitudes realizadas por el Actor, lo que conllevó a que el lSS solicitara a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle el envío del expediente del Demandante, lo que le había impedido; 8°, en el que alude a la acción de tutela impetrada por el Demandante, la cual ordenó resolver de fondo, sea negando o concediendo la solicitud, no obstante el ISS manifestó que.

Pese a abrir de nuevo a pruebas el lSS resolvió y finalmente dictó que. Con esto es evidente que, aparte de las explicaciones dilatorias sobre la falta de notificación de la decisión de la JNCI, comienzan las contradicciones del ISS para resolver la petición realizada por el Actor, pues por un lado abre a pruebas y por otro niega, en un supuesto cumplimiento de lo ordenado por el fallo de tutela.

No se tuvo en cuenta el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 000903 de 2000, presentado el día 10 de noviembre de 2000 (folios 38 - 43), que demuestra la forma como el Demandante estuvo insistiendo en que se le respondiera, de fondo y en justicia, su petición. Tampoco se valoró el Oficio No. ATEP 01375-2000 de 16 de noviembre de 2000 (folios 44 y 45), en el que el ISS, en otro acto contradictorio manifestó que, pese a haberlo concedido en la Resolución No. 000903 de 2000.

Más adelante indicó que, lo cual prueba que no había sido agotada aún la vía gubernativa. No hubo valoración del recurso de queja interpuesto por el Actor el día 22 de diciembre de 2000 (folios 47 a 50), por la negativa del ISS de concederle el recurso de apelación presentado contra la Resolución No. 000903 de 2000, que demuestra su interés en buscar una solución de fondo a su reclamación. No se valoró el Oficio ATEP: 01490-2000 de 15 de diciembre de 2000 (folios 51 y 52) en el que el ISS le manifestó al Dr. SARRIÁ MISAS que; todo lo cual demuestra que a 15 de diciembre de 2000 todavía no había sido agotada la vía gubernativa.

Tampoco se tuvo en cuenta el Oficio VPRL04304 de 27 de diciembre de 2000 (folio 46), en el que el Gerente Nacional Aseguradora ATEP del ISS envió al Gerente de Protección Laboral (e) del ISS Seccional Valle los documentos relacionados con el Actor para los fines pertinentes, lo que permite concluir que a esa fecha seguía sin agotarse la vía gubernativa.

Tampoco se apreció el nuevo derecho de petición presentado por el Dr. SARRIÁ MISAS el día 18 de octubre de 2002 (folio 57), en el que manifestó que. Dejó de apreciarse también el Oficio No. ATEP 0024-2003 de 16 de enero de 2003 (folio 56), en el que el ISS respondió el derecho de petición de 18 de octubre de 2002, manifestando que y más adelante agregó que.

En este escrito se hace alusión a la existencia de una acto administrativo en firme, pero no se especifica cuál fue, confundiendo aún más al Actor, pues está demostrado que la Resolución No. 000903 de 2000 decidió negar la petición con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela, pero también abrió a pruebas con la intención de tomar una decisión de fondo después, es decir determinar si tenía o no derecho al reajuste pensional solicitado, todo lo cual fue admitido por el lSS en los oficios No. ATEP 01375-2000 de 16 de noviembre de 2000 (folios 44 y 45) y No. ATEP: 01490-2000 de 15 de diciembre de 2000 (folios 51 y 52), sin que esto hubiera ocurrido.

Finalmente, no se valoró adecuadamente el Oficio No. ATEP 00331-2003 de 3 de abril de 2003 (folios 58 y 59), en el que el ISS respondió diciendo que, pese a que en el fallo recurrido en sus consideraciones indica que con este oficio. De haber valorado adecuadamente esta prueba, el H. Tribunal hubiera concluido que en este momento se agotó la vía gubernativa, por lo cual reanudaba el conteo del término de prescripción, por lo que no es aceptable que, en desapego al material probatorio citado, extrajera conclusiones fácticas frontalmente contrarias a la objetividad de las mencionadas pruebas.

Este conjunto de pruebas dejadas de apreciar y apreciadas inadecuadamente, como la del Oficio No. ATEP 01375-2000 de 16 de noviembre de 2000 (folios 44 y 45), demuestran que desde el día 22 de mayo de 2000, fecha en que presentó el derecho de petición, el Demandante estuvo lidiando una permanente batalla para que el ISS, por vía gubernativa, le resolviera su solicitud en equidad y justicia, pero el ISS dilató la toma de decisiones, expidió actos contradictorios, concedió recursos contra resoluciones suyas y luego manifestó su improcedencia, no resolvió recurso de queja interpuesto, anunció la expedición de actos administrativos que definieran su posición frente a lo pedido, pero solo hasta el día 3 de abril de 2003, a través del Oficio No. ATEP 00331-2003 (folios 58 y 59) niega la petición definitivamente e indica el agotamiento de la vía gubernativa, sin que le ofreciera más dudas al Actor sobre un futuro acto producido por el ISS en el que se resolviera su solicitud, como había ocurrido antes.

El haber dejado de lado este conjunto de pruebas implicó que el sentenciador de segunda instancia vulnerara por vía indirecta, a causa de aplicación indebida, las siguientes disposiciones normativas: Del C. S. T: el artículo 488 sobre la regla general de la prescripción de las acciones; el artículo 489, en tanto establece la regla de interrupción de la prescipción; y del CPTSS: el artículo 6° modificado por el artículo 3° de la Ley 712 de 2001, el cual establece la regla de interrupción de la prescripción en las actuaciones mientras esté pendiente el agotamiento de la vía gubernativa.

De esta forma, es claro que si la sentencia hubiera considerado estos fenómenos y la fecha en que se produjo la notificación personal de la Resolución No. 970393 de 1997 (por la cual se reconoce la pensión de invalidez) que fue el día 16 de enero de 1998, tal como aparece consignado al respaldo del folio 11 y que fue foliado originalmente en la demanda con el #25, no hubiera decretado probada la excepción de prescripción, pues la reclamación presentada el día 22 de mayo de 2000 la interrumpió y el ISS respondió definitivamente agotando la vía gubernativa el día 3 de abril de 2003, luego de una incesante actividad del solicitante para que se le resolviera de fondo la cuestión”.

VII. REPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto los yerros relativos a definir sí el demandante demandó al ISS asegurador y no al ISS empleador, y el haber dado por demostrado sin estarlo el fenómeno de la prescripción de mesadas pensionales, son aspectos más jurídicos que fácticos, al no estar vinculados a la existencia o inexistencia de una prueba determinada; que de todos modos, el Tribunal no cometió ninguno de los errores de hecho endilgados, pues conforme al escrito de demanda inicial, la acción en verdad está dirigida contra el ISS como una entidad prestataria del sistema de seguridad social y no contra dicha empresa comercial estatal como empleadora, además de la actuación surtida se colige que en el sub lite efectivamente operó el fenómeno jurídico de la prescripción, en la forma dispuesta en el fallo atacado, debiéndose contar el término de los tres años desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, que para el caso lo fue a partir de la fecha de estructuración de la invalidez, 12 de septiembre de 1997, donde cualquier interrupción de la prescripción es por una sola vez y por un lapso igual; y por último en lo atinente al error de hecho que busca acreditar un monto superior de la pensión, aquél no quedó demostrado en la medida que el documento que en esencia soporta la decisión de alzada y que sirvió para establecer el IBL de la prestación de invalidez reconocida al actor, tomando en cuenta un salario fijo reportado de $820.364,oo, esto es, la historia laboral del afiliado, fue correctamente valorado, dado que lo concluido es lo que es factible deducir de su contenido, y de otro lado el no reconocerle efectos jurídicos a lo certificado a folio 14, es una cuestión de índole exclusivamente jurídica, al depender de lo que se defina en relación a la entidad realmente demandada, conforme a la distinción que hizo el Juez de apelaciones en torno al ente empleador y el asegurador.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

El cargo somete a consideración de la Corte tres temas distintos, pero que están ligados entre si dadas las características especiales del asunto a resolver, el primero relativo a la identificación del ente demandado, el segundo atinente a la prescripción de mesadas pensionales en materia de riesgos profesionales, y el tercero concerniente al monto de la pensión de invalidez de origen profesional otorgada al accionante.

Para tal efecto el recurrente denunció la comisión de tres errores de hecho que apuntan a acreditar, en primer término, que en este proceso la entidad demandada lo fue la persona jurídica Instituto de Seguros Sociales y no una dependencia de ella en particular; como segunda medida, que en el sub lite no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, porque contabilizado el término trienal desde la fecha de notificación de la resolución No. 970393 de 1997, mediante la cual se le concedió al demandante la pensión de invalidez, acto que se produjo el 16 de enero 1998, éste con la reclamación presentada el 22 de mayo de 2000 interrumpió en tiempo la prescripción, quedando finalmente agotada la vía gubernativa hasta el día 3 de abril de 2003, cuando el ISS respondió definitivamente negando lo solicitado y fijando su posición frente a lo pedido, ello a través del oficio No. ATEP 00331-2003; y en tercer lugar, que el actor después del 31 de Diciembre de 1994, continuó cotizando para ATEP hasta un mes antes de la estructuración de la invalidez, dado que dicho afiliado efectuó aportes a la seguridad social hasta el mes de agosto de 1997, que es la fecha a tener en cuenta para calcular el salario promedio requerido y obtener el IBL de la pensión que se reconoció desde el 12 de septiembre de 1997; ataque que se estructura sobre la equivocada apreciación de unas pruebas y/o piezas procesales y la falta de valoración de otras.

Por cuestiones de método, la Sala abordará el estudio de la acusación en el orden señalado, advirtiendo que si bien los yerros que tienen que ver con la determinación de la parte pasiva y la prescripción, pueden tener cierta connotación de índole jurídico como lo pone de presente la réplica, su cuestionamiento en sede casación se circunscribe al terreno puramente fáctico, y bajo esta órbita es que se desatarán los errores de hecho propuestos, así: 1.- De la determinación de la parte demandada en esta acción. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal aseveró que en el caso de autos fue demandado el “ISS asegurador” y no el “ISS empleador”; ello con el propósito de sostener que la falta de cotización por los ciclos posteriores a diciembre de 1994, no era de responsabilidad del accionado ISS >, sino del ISS > que no fue convocado al proceso, lo que no permitía tener en cuenta lo que hubiere devengado el accionante para la época inmediatamente anterior a la data de estructuración de la invalidez.

En este punto el recurrente se duele que el fallador de alzada realizó una defectuosa apreciación de la pieza procesal de la demanda introductoria (folio 78 a 89 del cuaderno del Juzgado), y además dejó de considerar la resolución No. 631 de 2003 expedida por el presidente del Seguro Social anexa al poder conferido al apoderado del ISS (folios 94, 96 y 97 ibídem), al no extraer de aquellas, que la intención del actor era demandar a la persona jurídica INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, independiente de las dependencias que pudiera llegar a tener, lo que conduce a que no sea plausible ni aceptable en esta ocasión, que en la decisión censura se distinga entre ISS empleador e ISS asegurador.

Pues bien, mirando en su contexto el escrito demandatorio con que se dio apertura a la presente controversia, si bien es cierto la demanda fue encauzada contra la persona jurídica INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, también lo es, que de acuerdo con las pretensiones y los supuestos fácticos que las soportan, lo que el accionante persigue principalmente es el reajuste de la pensión de invalidez de origen profesional que le fue concedida por el ISS >, al estimar que el monto con que se reconoció tal prestación resulta inferior al que legalmente le corresponde, de acuerdo con el verdadero promedio salarial reportado que se debió tomar para calcular el Ingreso Base de Liquidación de la pensión y así aplicarle el 60% previsto en el artículo 48 del Decreto 1295 de 1994, por oscilar la invalidez entre el 50 y el 66%, donde solamente se hizo alusión al ISS > en el primer hecho, para exponer que el accionante se vinculó desde el 22 de julio de 1991 con esa entidad en el cargo de médico coordinador del centro de atención básica “El Tabor” de la ciudad de Buenaventura - Valle.

La circunstancia de que el mandato para representar judicialmente en este litigio al ISS, lo haya conferido el Gerente del ISS seccional Valle del Cauca, conforme a la delegación de funciones del Presidente del ISS a los Gerentes Seccionales y de Clínica, para nada cambia que la presente controversia gira en torno a una prestación a cargo del ISS >, respecto de quien resulta comprensible, es que se buscan las condenas relacionadas en el libelo.

Por consiguiente, la conclusión a la que arribó el Tribunal en el sentido de estimar que la demanda inaugural debe entenderse dirigida contra el ISS >, fuera de que es razonada, no se constituye en un yerro fáctico y menos con el carácter de evidente, y en tales condiciones el recurrente no logró demostrar el segundo error de hecho endilgado. 2.

De la prescripción de mesadas pensionales. El Tribunal en este puntual aspecto razonó diciendo que “No obstante lo anterior la entidad demandada formuló, al contestar la demanda, excepción de prescripción. Conforme al artículo 96 del decreto 1295/94 las mesadas pensionales que reconozca el régimen de riesgos profesionales prescriben en tres años.

Ya se dijo que la invalidez quedó estructurada a partir del 12 de septiembre de 1.997 y el ISS así lo reconoció al conceder al demandante la pensión de invalidez a partir de esa fecha. Significa lo anterior que cualquier reclamo que el demandante se proponía elevar sobre el acto administrativo correspondiente debió hacerse en los tres años siguientes esto es hasta el 12 de septiembre de 2000 para que la prescripción se interrumpa por otro término igual.

Aun aceptando que el reclamo se presentó, el mismo término venció el día y mes indicado de 2003 empero la demanda se incoó únicamente el 27 de septiembre de 2004 (fl. 89) lo que impone concluir que la prescripción surtió efectos a partir del 27 de septiembre de 2001 hacia atrás por lo que esas mesadas pensionales están prescritas y así se decidirá”.

La censura para desvirtuar la inferencia sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, atribuyó al sentenciador de segundo grado, por un lado la defectuosa apreciación de la resolución del ISS No. 970393 del 24 de noviembre de 1997, por medio de la cual se le reconoció al actor una pensión de invalidez de origen profesional “a partir de septiembre 12 de 1997, en cuantía de $312.498, más retroactivo $510.413, menos deducciones por salud de orden legal $61.250”, al no percatarse que ese acto administrativo fue notificado a su beneficiario tan sólo hasta el día “16 de enero de 1998”; y por otra parte no haber valorado el “profuso cúmulo de pruebas que demuestran que el Demandante soportó una larga lucha para que el ISS respondiera de fondo, sin ambages y contradicciones, su petición de reajustar la pensión de invalidez presentada el día 22 de mayo de 2000 (folio 20 a 26), lo cual vino a producirse solamente el día 3 de abril de 2003, a través del Oficio No. ATEP 00331-2003”; todo esto para significar que el término prescriptivo en esta litis, corrió desde la fecha en que el demandante fue notificado de la resolución, habiéndose luego interrumpido la prescripción con la mencionada reclamación de reajuste de la pensión elevada el 22 de mayo de 2000, interrupción que en sentir del recurrente perduró hasta la culminación del agotamiento de la vía gubernativa que se produjo el día 3 de abril de 2003 cuando se dio por parte del ISS una respuesta definitiva, lo que habilitaba a la actora para accionar luego de ese tiempo transcurrido sin que hubiera prescrito mesada alguna.

Primeramente es de acotar, que le asiste razón al recurrente en lo que atañe a la errada apreciación de la resolución de reconocimiento del derecho pensional (folio 10 y 11 vto. del Cdo. del Juzgado), para efectos de contabilizar la prescripción, habida consideración que según constancia que aparece en el texto del documento, ciertamente ese acto administrativo fue notificado al demandante el “16 ENE. 1998” (folio 11 vto.), y como lo pone de presente el censor, era a partir de ese instante que empezaba a contarse el término prescriptivo, valga decir, los tres años para las mesadas pensionales de que trata el artículo 96 del Decreto 1295 de 1994, y no desde la fecha de estructuración de la invalidez (12 de septiembre de 1997) como erradamente lo coligió el Tribunal, puesto que fue en ese preciso momento en que el afiliado pudo enterarse de la cuantía de la prestación. Mas sin embargo, tal falencia probatoria no conduce a quebrar la sentencia impugnada en relación al punto objeto de análisis, pues de todos modos, como a reglón seguido también lo concluyó el ad quem, para la calendada en que se instauró la demanda introductoria “ 27 de septiembre de 2004 (fl. 89),” había transcurrido un término mayor a tres (3) años después de la presentación de la “reclamación” que no es otra que la contenida en el derecho de petición suscrito por el actor y dirigido al Jefe de Departamento Aseguradora ATEP del ISS seccional Valle fechado “ Cali, 22 de mayo de 2000” (folio 20 a 26 ibídem).

Cabe anotar, que no es de recibo la argumentación del censor, en el sentido de que en este asunto la vía gubernativa se agotó hasta cuando el ISS le dio al afiliado una respuesta efectiva o de fondo sobre lo solicitado, a través del oficio “ATEP 00331- 2003” del 3 de abril de 2003 emanado de la Jefatura Departamento Aseguradora ATEP (folio 58 y 59 idem), esto es, luego de varios años de elevada la reclamación, y que por tanto mientras se esperaba esa contestación, la prescripción estuvo interrumpida; habida consideración que para esa época (22 de mayo de 2000), el denominado procedimiento gubernativo estaba regulado por el artículo 6° del C. P. L. en su versión original que señalaba que “Las acciones contra una entidad de derecho público, una persona administrativa autónoma, o una institución o entidad de derecho social podrán iniciarse sólo cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente ” (resalta la Sala), lo cual tenía ocurrencia después de trascurrido un mes sin respuesta alguna, conforme a lo consagrado en el artículo 7° de la Ley 24 de 1947 modificatorio del artículo 58 de la Ley 6ª de 1945, que disponía que para efectos laborales se entendía agotado el procedimiento gubernativo con “la tardanza de un mes o más en resolver la solicitud”.

En este orden de ideas, no tiene ninguna incidencia para lo que interesa al recurso extraordinario, la ardua actividad desplegada por el actor antes y luego del 22 de mayo de 2000, en la búsqueda de una respuesta efectiva por parte del ISS, lo cual se muestra con la restante y abundante prueba documental denunciada como dejada de valorar en los numerales 2 a 15 y 17 -18 del acápite de “PRUEBAS NO APRECIADAS” del escrito de demanda de casación, cuando la verdad es que la entonces vía gubernativa, en esta causa quedó agotada un mes después de elevada la solicitud, valga decir, el 22 de junio de 2000, y no el 3 de abril de 2003 como lo sugiere la censura.

Lo anterior significa, que desde el 22 de junio de 2000, el actor tenía la posibilidad de incoar la respectiva acción judicial, a fin de evitar que con el transcurrir del tiempo se le extinguiera por prescripción algún derecho, como es el caso de las sumas por diferencias sobre las mesadas pensionales que se vayan causando, máxime que de conformidad con lo consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la interrupción de la prescripción lo es por una sola vez y por un término igual, lo que se traduce en un lapso que no va más allá de otros tres (3) años.

Así las cosas, no erró el Tribunal cuando declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 27 de septiembre de 2001, según lo dispuesto en el literal a) del artículo 96 del Decreto 1295 de 1994, y por ende no quedó acreditado el tercer error de hecho enrostrado. 3. De la cuantía de la pensión de invalidez de origen profesional. De acuerdo a la parte motiva del fallo censurado, en resumen el Tribunal estimó que por virtud de que el demandante continuó cotizando, luego de ocurrido el accidente de trabajo en octubre 21 de 1992, y que las secuelas del infortunio fueron progresivas, el promedio del ingreso base de liquidación de los seis meses anteriores que sirven para cuantificar la pensión de invalidez a favor del afiliado, para el asunto a juzgar debe corresponder a los últimos seis (6) meses en que éste registró aportes al sistema de riesgos profesionales con antelación a la fecha de estructuración de la invalidez que lo fue el 12 de septiembre de 1997, que como se extrae del reporte de semanas cotizadas o historia laboral del asegurado de folio 106 del cuaderno del Juzgado, se contrae al lapso entre julio a diciembre de 1994, por haber aportado únicamente hasta el 31 de diciembre de 1994 sobre un salario fijo que ascendió a la suma de $820.364,oo, quantum que venía constante desde el 1° de abril de 1994, y que al aplicarle el porcentaje del 60% del IBL señalado en el literal a) del artículo 48 del Decreto 1295 de 1994, cuando la invalidez se encuentra entre el 50 y el 66% como aquí acontece, arroja una mesada inicial de “$492.218,40”, que resulta superior a la reconocida por el ende accionado que lo fue por valor de “$312.498,oo” y que genera la procedencia del reajuste impetrado.

Así mismo, la Colegiatura arguyó que no era posible considerar el salario certificado en la documental de folio 14 ibídem de “$1.612.116,oo”, porque ese ingreso “no fue reportado al ISS asegurador” y la circunstancia de no haberse cotizado es responsabilidad del ISS > que no fue demandado dentro de esta causa, y no del ente convocado al proceso.

El recurrente por el contrario sostiene que el actor con anterioridad a la estructuración de la invalidez, cotizó hasta agosto de 1997 y no como lo concluyó el ad quem hasta el 31 de diciembre de 1994, pues de la correcta valoración de la historia laboral de folio 106, lo que se extrae es que la información allí condensada está desactualizada, en la medida que no registra todos los aportes realmente efectuados sino únicamente los realizados hasta el año 1994; cuando existen otras pruebas que conforman el haz probatorio, que demuestran que dicho afiliado siguió percibiendo emolumentos y cotizando después de esa anualidad, como son: los desprendibles de pago inapreciados de los meses de febrero, marzo, abril y agosto de 1997 a nombre del demandante, que reflejan los descuentos con destino a la seguridad social (folio 15 y 16 del cuaderno del Juzgado), y la certificación mal valorada de folio 14 en donde consta que la asignación básica para abril de 1997 del funcionario del ISS Antonio José Sarria Misas era de $1.612.116,oo.

Visto lo anterior, importa advertir que en sede de casación no es materia de cuestionamiento la pertinencia del reajuste demandado, la forma y términos utilizados por el Tribunal para fijar el monto de la pensión de invalidez de origen profesional, conforme a la normatividad que se llamó a operar como aquella que gobierna la situación pensional del actor, entre ello el discernimiento que gira en torno a que “los seis meses anteriores” que consagra el literal a) del artículo 20 del Decreto 1295 de 1994 para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión, para el caso en particular corresponden a los últimos seis (6) meses que hubiera cotizado el afiliado para ATEP o riesgos profesionales antes de la fecha de estructuración de la invalidez, es decir al 12 de septiembre de 1997; por lo que estos aspectos quedan incólumes.

Y por tanto en ese punto, la discusión ubicada en el terreno meramente fáctico, que guarda armonía con el género de violación escogido, gira exclusivamente en torno a establecer: si la última cotización recibida o reportada al demandado ISS >, lo fue en el ciclo de diciembre de 1994 como lo sostiene el Tribunal, o, si ocurrió en el mes de agosto de 1997 como lo asevera la cesura, de lo cual depende el quantum de los ingresos a tomar para finalmente hallar el IBL y la cuantía definitiva de la prestación. Bajo esta órbita, al examinar la Sala objetivamente los medios de convicción reseñados, se observa lo siguiente: En primer lugar, la historia laboral de folio 106, se trata de una (1) página con los períodos de afiliación del demandante al régimen de seguridad social administrado por el ISS >, en donde queda al descubierto que éste como trabajador dependiente del ISS >, venía aportando desde el 23 de julio de 1991 para las contingencias de pensión, salud y riesgos profesionales que en el texto del documento se identifican con las siglas “P. S.R.”, y además en el mismo se lee que la actualización de datos se hizo únicamente hasta el “1994/12/31”, figurando como ingreso para esa data la suma de “$820.364”, sin que en parte alguna de esta prueba se registre novedad de retiro del afiliado o mora en el pago de aportes, y en cambio allí aparece una “OBSERVACION” de que Antonio José Sarria Misas está “ACTIVO”.

Por consiguiente, el contenido de la anterior probanza no muestra lo que estableció el Juez de alzada relativo a la falta de cotizaciones o aportes después del 31 de diciembre de 1994, pues simplemente tal historia laboral está incompleta y no incluyó la información que se generó a partir del 1° de enero de 1995, que fue la data en que se implementó el nuevo sistema de autoliquidación de aportes, tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo señalado en el artículo 23 del Decreto 692 de 1994, posteriormente derogado por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, y a su vez este último derogado por el artículo 7° del Decreto 1406 de 1999.

Y como segunda medida, lo expuesto guarda armonía con la certificación de folio 14, expedida el 14 de abril de 1997, por la Coordinadora de Nómina Departamento Seccional de Recursos Humanos del ISS >, que hace constar: “Que el Doctor ANTONIO JOSE SARRIA MISAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.194.145 expedida en Santafé de Bogotá D.C., presta sus servicios a esta Seccional desde el 22 de julio de 1991, desempeñando el Cargo de GERENTE II CAA -EL TABOR BUENAVENTURA- 08 Horas diarias, con una asignación básica mensual de $1.612.116,oo” (lo subrayado es propio del texto original).

Ciertamente aunque esta documental no demuestra que el ISS > hubiera trasladado los aportes por los distintos riesgos a favor del trabajador Antonio José Sarria Misas, con destino al ISS >, ni certifica el promedio salarial con que se hubiera cotizado en los últimos seis (6) meses, sí acredita que para el mes de abril de 1997 aún éste permanecía activo, devengando emolumentos o una asignación básica mensual; documento que apreciado en conjunto en los términos de los artículos 60 y 61 del C.P. del T. y de la S.S. y 187 del C.P.C., con la historia laboral mencionada y los desprendibles de pago de folios 15 y 16 que no fueron tenidos en cuenta por el Juez de apelaciones, donde éstos últimos contienen la aplicación de descuentos por “IVM” y “EGM” para los meses de febrero, marzo, abril y agosto de 1997, es dable colegir que la información sobre semanas cotizadas, en efecto como lo pone de presente la censura, no está debidamente actualizada, y las cotizaciones se extendieron más allá del 31 de diciembre de 1994.

A lo expresado es pertinente agregar, que el hecho de que el demandante cotizó para el ISS > hasta el año de 1997, se corrobora con la confesión judicial del Instituto accionado al dar respuesta a la demanda introductoria y concretamente al contestar el hecho sexto (6°) del libelo, cuando admitió “las cotizaciones hechas al ISS” entre el “22 de julio de 1991 hasta el año de 1997, en que se produjo el reconocimiento de la pensión de invalidez” (folio 80 y 102 del cuaderno del Juzgado).

Las anteriores deficiencias protuberantes de índole probatorio en que incurrió el Juez Colegiado, se erigen como suficientes para infirmar la sentencia recurrida en este tercer aspecto en que se dividió el estudio del cargo, sin que se haga necesario adentrarse en el análisis de la prueba documental también denunciada en este punto, tal como los oficios del ISS identificados como “ATEP: 01490-2000 de 15 de diciembre de 2000 (folio 51)” y “VPRL 04304 de 27 de diciembre de 2000 (folio 46)”.

Por lo dicho, el Tribunal cometió el primer error de hecho con carácter de manifiesto que le atribuyó el censor, consistente en “dar por demostrado, sin estarlo, que el Demandante cotizó para vejez, salud y riesgos profesionales solamente hasta diciembre de 1994”, y en estas circunstancia prospera parcialmente el cargo. Colofón a lo expresado, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto fijó “una mesada pensional por invalidez por accidente de trabajo en suma original de $492.218,40”.

Como quiera que revisado detalladamente el expediente, no se encontró la información necesaria para calcular el monto definitivo de la pensión de invalidez de origen profesional a favor del actor, así como los valores de los salarios o ingresos con los cuales cotizó el demandante hasta el año de 1997, que entren a conformar el IBL con el promedio de los seis (6) meses de que trata el artículo 20 del Decreto 1295 de 1994; en sede de instancia y para un mejor proveer, se dispondrá oficiar al Instituto demandado (ISS >) por conducto de la Secretaría de esta Sala, a fin de que en el término de diez (10) días, remita la historia laboral del asegurado ANTONIO JOSE SARRIA MISAS, correspondiente a la autoliquidación de aportes que se generó a partir del 1° de enero de 1995 y hasta la fecha de estructuración de la invalidez en septiembre 12 de 1997, donde figuren las cotizaciones que en ese período hubiere efectuado el ISS > por las contingencias de salud, pensión y riesgos profesionales.

Como el recurso extraordinario salió avante parcialmente, no se condena en costas en sede de casación, y las de las instancias se establecerán al proferir la sentencia de reemplazo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 12 de octubre de 2006, en el proceso adelantado por ANTONIO JOSÉ SARRIÁ MISAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sólo en cuanto fijó “una mesada pensional por invalidez por accidente de trabajo en suma original de $492.218,40” a favor del actor; y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia y para un mejor proveer, se dispone que por Secretaría se libre oficio al ISS >, a fin de que en el término de diez (10) días, remita la historia laboral del asegurado ANTONIO JOSE SARRIA MISAS, correspondiente a la autoliquidación de aportes que se generó a partir del 1° de enero de 1995 y hasta la fecha de estructuración de la invalidez en septiembre 12 de 1997, donde figuren las cotizaciones que en ese período hubiere efectuado el ISS > por las contingencias de salud, pensión y riesgos profesionales.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 36