CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. N° 31648. CASACIÓN DAVINSON JOSÉ ALTAMIRANDA ASCANIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. N° 31648. CASACIÓN DAVINSON JOSÉ ALTAMIRANDA ASCANIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 31648 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 303 Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009).
V I S T O S Ejecutoriado el auto de inadmisión de la demanda de casación presentada por el defensor de DAVINSON JOSÉ ALTAMIRANDA ASCANIO contra la sentencia del 4 de diciembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena, modificó parcialmente el fallo de primer grado y, en consecuencia, fijó en 320 meses la pena privativa de la libertad, procede la Sala, de oficio, a examinar la posible vulneración del debido proceso por incongruencia entre la acusación y el fallo.
H E C H O S Fueron sintetizados por la Sala en el auto inadmisorio de la demanda de casación, de la siguiente manera: “ En el escrito de acusación se consignó que tuvieron ocurrencia el 12 de febrero del presente año (2008), siendo aproximadamente las 10:44 hr cuando el señor Próspero Vega Valderrama se encontraba en el mercado de Bazurto, en su actividad de mototaxista y fue abordado por un sujeto que resultó ser JUAN CARLOS CHAMORRO RODRÍGUEZ, quien le solicitó que lo transportara hasta el barrio España de esta ciudad (Cartagena), y al llegar al sitio acordado se encontraba otra persona esperando, quien resultó ser el señor DAVINSON JOSÉ ALTAMIRANDA ASCANIO, manifestándole el señor CHAMORRO RODRÍGUEZ al conductor de la moto que se bajara del vehículo, por cuanto la misma era de su propiedad, momentos en que DAVINSON desenfundó un arma de fuego y lo amenazó, manifestándole que entregara la motocicleta;
PRÓSPERO procedió a golpearlo con el casco y el otro acompañante le manifestó que si se iba a hacer joder y en ese forcejeo el que tenía el arma de fuego le disparó a quemarropa a Próspero Vega en tres oportunidades y éste trató de esquivarlos con movimientos, pero uno de los proyectiles hizo blanco en la pierna derecha de PRÓSPERO, a la altura del muslo, momento que aprovecharon los dos sujetos para huir, llevándose la moto.
Pero con los gritos de auxilio la gente empezó a salir de las casas, por lo que los sujetos abandonaron la moto y salieron corriendo, en momentos en que se presentó una patrulla de la Policía que patrullaba por la otra calle y procedió a perseguirlos dándoles captura, habiendo prestado resistencia sacando ALTAMIRANDA ASCANIO el arma que portaba, haciendo lo propio el agente Arnold Ardila, doblegando a los sujetos, produciéndose la captura ”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por razón de los hechos narrados, en audiencia preliminar que se realizó el 13 de febrero de 2008 ante el Juez Tercero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías, por iniciativa de la Fiscalía 33 Seccional de la misma ciudad, se legalizó la captura de DAVINSON JOSÉ ALTAMIRANDA ASCANIO y JUAN CARLOS CHAMORRO RODRÍGUEZ, se les formuló imputación como coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones agravado, tentativa de homicidio agravado y hurto calificado agravado (artículos 365-3 del Código Penal; 103, 104-4 concordante con el 27 del mismo Estatuto, 239, numeral 4 e incisos 2º, 3º y 4º del 240 y 241-10).
Al mismo tiempo, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 2. El escrito de acusación fue radicado por el Fiscal 1º Seccional de Cartagena el 13 de enero de 2008; en él se les imputó a DAVINSON JOSÉ ALTAMIRANDA ASCANIO y JUAN CARLOS CHAMORRO RODRÍGUEZ los comportamientos punibles de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, agravado y homicidio en grado de tentativa (artículos 239, inciso 2º del 240, numeral 10 del 241, numeral 1 del 365 y 103 en asocio con el 27 del Código Penal).
La actuación fue asignada al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena, despacho que llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 8 de abril de 2008. En dicha diligencia, la fiscalía formuló acusación por las conductas punibles aludidas. Tras la celebración de la audiencia preparatoria el 2 de mayo de 2008, se realizó el juicio oral en sendas sesiones del 1º de julio y 5 de agosto del mismo año 2008; en esta última, el fiscal pidió la condena (1hr., minutos 44 y 57 del CD que contiene la audiencia del juicio oral) por las conductas punibles de que tratan los artículos 239, inciso 2º del 240, numeral 10 del 241, numeral 3 del 365 y numeral 7 del 104 (homicidio agravado), en concordancia con el 27 del Código Penal.
En la misma diligencia, el juez anunció el sentido condenatorio del fallo, luego de lo cual el apoderado de la víctima expresó su voluntad en el sentido de no promover incidente de reparación. El Juzgado de Conocimiento, en audiencia llevada a cabo el 28 de octubre de 2008 profirió sentencia, por medio de la cual condenó a DAVINSON JOSÉ ALTAMIRANDA ASCANIO y JUAN CARLOS CHAMORRO RODRÍGUEZ a la pena principal de 420 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 20 años, como coautores de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa ( artículos 104-7 y 27 del Código Penal), hurto calificado agravado (artículo 240, inciso 2, 241-10) y tráfico, fabricación y porte de armas de fuego o municiones, agravado (artículo 365-3), al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3.
La decisión fue apelada por el defensor de los procesados y modificada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cartagena, en decisión del 4 de diciembre de 2008. La Corporación de instancia absolvió a los procesados del comportamiento punible de tráfico, fabricación o porte de arma de fuego o municiones, agravado, motivo por el cual redosificó la pena de prisión y la fijó en 320 meses, al tiempo que mantuvo incólume el resto de la decisión recurrida. 4.
Inconforme con la decisión del Tribunal, el defensor del procesado DAVINSON JOSÉ ALTAMIRANDA ASCANIO interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó oportunamente la correspondiente demanda. El libelo fue inadmitido por la Corporación a través de auto del 22 de julio de 2009, el cual se notificó al procesado el 29 del mismo mes.
Al final de dicha decisión, la Sala avizoró la posible necesidad de restaurar las garantías fundamentales del procesado ALTAMIRANDA ASCANIO y, para ello, dispuso que una vez ejecutoriado el auto inadmisorio de la demanda de casación, la actuación habría de retornar a la Corte para estudiar el tema, sin necesidad de dar curso a la audiencia de sustentación, pues ésta solamente es procedente cuando la demanda es admitida.
Fue así que la Corporación formuló la siguiente aclaración: “ Según la facultad que le otorga el artículo 184, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado que, atendiendo los fines de la casación, le surge el deber de actuar oficiosamente, sin que medie la realización de audiencia de sustentación o la convocatoria del Ministerio Público, cuando –no obstante haber inadmitido la demanda de casación- advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo. ” Emitido así el auto inadmisorio de la demanda de casación, los intervinientes no acudieron al mecanismo de insistencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Violación al debido proceso por vía de la incongruencia entre la acusación y el fallo. 1.
La Sala advierte que del estudio del proceso se vislumbra una violación al derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que el fallo condenó por la conducta punible de homicidio agravado, en grado de tentativa (artículo 104-7 del Código Penal, concordante con el 27 del mismo estatuto), mientras que la acusación se formuló por homicidio simple (artículo 103), en su modalidad imperfecta.
En otras palabras, se ha violado el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo. Como consecuencia de lo anterior, la Corporación habrá de corregir el vicio reseñado y, por lo tanto, redosificará nuevamente la pena privativa de la libertad. 2. Respecto del principio de congruencia, la Corte tiene dicho lo siguiente: “ Muy sintéticamente debe comenzar por recordarse que el principio de congruencia ha sido conceptualizado como aquél límite para el Estado a la hora de definir el proceso penal, en tanto lo que se imputa al momento de concretar los cargos ostenta carácter vinculante y no puede ser desbordado por el fallo en detrimento del procesado o de los demás sujetos que intervienen en la actuación. Es que, entre la imputación delictiva que el Estado jurisdiccional hace a una persona y la decisión que define en el fondo la controversia penal se establece un nexo de causa y efecto vinculante, de manera que como presupuesto general ello supone la elaboración de un juicio de identidad fáctica -hecho histórico objeto de investigación- y jurídica -nominación que al mismo da la ley, con todas las circunstancias que lo modifican-, en el entendido de que solamente se mantiene el marco conceptual construido a partir de esos dos elementos siempre y cuando la sentencia sea respetuosa de los linderos por el mismo fijados.
En forma abundante y profusa, ha destacado la doctrina de la Corte la significación que dentro del ámbito del debido proceso tiene la garantía de consonancia. Ella se expresa en los extremos acusación-sentencia, por la perfecta armonía que debe comportar el fallo en tanto está condicionado en sus distintos elementos componentes, por tener que guardar identidad en los sujetos, los hechos y sus circunstancias caracterizadoras y la modalidad delictiva que debe comprender la clase de punible, las agravantes genéricas -motivos de mayor punibilidad- y específicas concurrentes.
Que la formulación de la imputación deba ser mixta, o que igual contenido deba tener la acusación -esto es fáctica y jurídica-, es un tópico de innecesaria reiteración. Si a la Fiscalía corresponde relacionar los hechos jurídicamente relevantes, desde la propia imputación, nada distinto significa que un imperativo categórico deber indicar con claridad y precisión el contenido jurídico -entiéndase típico- de los hechos que se atribuyen.
Afirmar que la imputación debe ser fáctica y jurídica quiere decir, entre otras muchas cosas, que debe realizarse una circunstanciada presentación de los hechos, haciendo ver las implicaciones que en el campo de la punibilidad podrían llegar a tener a través del marco fijado en la ley para ellos, única forma de que quede por fuera de toda duda su imputación que, por consiguiente, no puede tratarse de una simple relación de los hechos investigados.
En este sentido no resultan admisibles las imputaciones tácitas o implícitas. Deber del Fiscal, en todos y en cada caso, es establecer un parangón entre el asunto fáctico que es objeto de su valoración y la entidad típica que tiene el mismo, resaltando todos sus contornos y características, esto siempre le va a imponer no solo consultar en forma específica las causales de agravación para el delito concreto, sino además las de mayor punibilidad que podrían concurrir y que, por lo demás, deben quedar identificadas siempre. ” El aludido principio, con el alcance que ha fijado la jurisprudencia de la Sala, se conserva en la sistemática de la Ley 906 de 2004; es así que se ha precisado que el principio de congruencia se funda en la estrecha relación que debe existir entre el escrito de acusación, lo pedido por el acusador en la audiencia del juicio oral y lo fallado en la sentencia. Por lo tanto, la coherencia que debe existir entre esos tres momentos procesales le impide al fiscal pedir al juez de conocimiento un fallo condenatorio sobre la base de causales de agravación no previstas en la audiencia de formulación de acusación. Respecto de esta limitante, la Corporación –en el precedente reseñado- realizó las siguientes precisiones: “ Con todo, en plena dinámica del método acusatorio a que dio lugar la Ley 906, cabe sin embargo recabar e inquietar sobre lo que ocurre si la Fiscalía en desarrollo del juicio oral y una vez practicadas las pruebas tiene una visión diferente de los hechos y consiguientemente de la entidad típica de ellos o de circunstancias agravantes concurrentes o de mayor punibilidad.
La primera reflexión a estos interrogantes que se hacen al interior del método de enjuiciamiento acusatorio que hemos acogido, parecería conducir a darle una solución adversa y necesariamente consecuente con el modelo procesal prevenido en la Ley 906. En dicho sentido, parece suficientemente claro con la estructura actual del trámite conducente al juicio oral, que no tuviera validez alguna más allá de la presentación del escrito de acusación y de la audiencia en que se formula la misma, que la Fiscalía pudiera alterar el contenido de los cargos, por ejemplo en su intervención oral del juicio, ya que la normatividad actual no ha previsto una posibilidad semejante que garantice los derechos de los diversos sujetos que intervienen en el proceso y porque la misma pugnaría con los propios fundamentos en que se sustenta la estructura del trámite procesal penal actual.
Es claro que el interrogante comprende la necesidad de dilucidar si aceptar que la Fiscalía pudiera en su intervención en el juicio oral modificar los cargos en detrimento del imputado, comportaría desvirtuar todo el esquema procesal, filosófico y político-criminal en que se funda el sistema acusatorio con desmedro del ejercicio del contradictorio y de la defensa en particular, así como de las garantías de todos los sujetos que participan en el trámite procesal y si sería dable que el Fiscal pudiera distanciarse de la acusación e introducirle variantes de última hora en la intervención oral del juicio que hicieran más gravosa la situación del enjuiciado.
Como ya se recordó, en vigencia del Código de Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2.000, que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria, sólo era viable la variación a la calificación jurídica para imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues nada obstaba que si la modificación jurídica lo era para degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del juez, o que éste, ante dicha variante motu proprio pudiera impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de variabilidad de los cargos que sólo se hizo viable por estar legalmente prevista y por contemplar un trámite que la regularizaba e integraba al procedimiento.
Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la defensa ponga a prueba la consistencia de la acusación, entiende la Sala que la propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio, rechazaría una variación de la calificación en desarrollo de la intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con desmedro para el imputado, toda vez que ello implicaría en principio una indebida restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio de la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se refieran a “los hechos de la acusación”, en forma tal que cualquier variación de los cargos que implique la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada “la conducta por la cual ha presentado la acusación ”.
Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la posibilidad de que la Fiscalía modifique los cargos en pleno juicio oral podría ver avocado al procesado a ser sorprendido con conductas punibles de mayor gravedad y en relación con las cuales, desde luego, dada la oportunidad en que se produce la variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio en el juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa.
La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa que en estos casos se presenta … No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación – siempre, claro está, de menor entidad -, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes …, ” (subraya la Sala en esta oportunidad). 3.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, tal como se advirtió en precedencia, el fiscal, en la audiencia de formulación de acusación, y de manera consecuente con el correspondiente escrito de acusación, se pronunció de manera explícita para descartar la imputación de la conducta punible de homicidio agravado, en grado de tentativa. Más aún, el escrito de acusación y el registro sonoro de la audiencia de su formulación, dejan ver con claridad que la imputación jurídica se edificó sobre el artículo 103 del Código Penal, en concordancia con el 27 del mismo Estatuto, es decir, homicidio simple tentado.
No obstante, en la audiencia del juicio oral, el fiscal interviniente, al presentar sus alegatos de cierre, solicitó la condena por el comportamiento punible de homicidio agravado, conforme los artículos 104-7 y 27 del Código Penal, y fue así como falló el juez, es decir admitiendo la causal de agravación para el homicidio, tal como se lo solicitó el fiscal.
Evidenciada así la violación al principio de congruencia, surge nítida la necesidad de corregir el yerro, lo cual se hará ajustando la individualización de la pena a los precisos parámetros de la acusación, no sin antes advertir que el vicio reseñado tuvo un efecto perjudicial sobre la suerte del procesado ALTAMIRANDA ASCANIO, pues el ejercicio de dosificación punitiva realizado por el a-quo partió de la pena prevista para el –equivocadamente aplicado- homicidio agravado (artículo 104, modificado por la Ley 890 de 2004), la cual resulta ser de mínimo 400 meses y máximo de 720, y terminó individualizada en 220 meses, guarismo al que llegó el juez de primer grado luego de aplicar la diminuente punitiva por razón de la tentativa (artículo 27 de la Ley 599 de 2000) y delimitar la extensión de los cuartos de punibilidad.
No obstante, de haber iniciado el ejercicio de dosificación, no sobre la base del homicidio agravado sino del simple, la individualización de la pena para esta conducta hubiese sido ostensiblemente más favorable. En consecuencia, con el fin de corregir el yerro y, en consecuencia, ajustar la sentencia a los términos de la acusación, la Corte habrá de redosificar la pena en los términos que enseguida se desarrollan, partiendo de la pena prevista para el homicidio simple, en grado de tentativa y respetando, hasta donde sea legalmente permitido, los criterios señalados por el sentenciador de primera instancia. Valga precisar desde este momento, que, en lo que tiene que ver con la aplicación de la regla de punibilidad para el caso de concurso de comportamientos punibles (artículo 31 del Código Penal), la Sala encuentra ostensiblemente inmotivado y poco razonable la aplicación que de esa norma hiciera el a-quo, como más adelante se verá. Redosificación de la pena. 1.
El homicidio simple contempla una pena mínima de 208 meses y máxima de 450 (artículo 103 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 2004). Aplicada la diminuente punitiva de la tentativa (artículo 27, inciso 1º, del Código Penal), el nuevo marco estaría entonces entre los 104 y los 337 meses y 15 días de prisión; por lo tanto, el primer cuarto punitivo –dentro del cual el juez, de manera acertada, ubicó la sanción para esta conducta punible- abarcaría desde los 104 hasta 162 meses y 11 días.
Así mismo, el a-quo, tras considerar la naturaleza del bien jurídico protegido, de señalar que éste es de gran valía y que la vida y la integridad personal es el bien más preciado que tiene todo ser humano, incrementó la pena en un 10% a partir del límite inferior del primer cuarto punitivo, incremento que la Sala encuentra razonable y que, llevado a los nuevos límites que surgen de iniciar el ejercicio de dosificación a partir de la pena para el homicidio simple, nos conduce a individualizar la pena para la conducta punible contra la vida en 110 meses, y no en los 220 a los que llegó el sentenciador.
Véase enseguida, de qué manera el juzgador de primera instancia fijó la punibilidad para las restantes conductas punibles imputadas y si los criterios que adoptó el funcionario judicial para aplicar el artículo 31 del Código Penal (punibilidad en los casos de concurso de comportamientos punibles) pueden ser respetados en esta sede: 2. Respecto del comportamiento punible contra el patrimonio económico (hurto calificado agravado), el a-quo estableció que el ámbito de movilidad transcurría entre un mínimo de 8 años y un máximo de 16 (tal como en verdad lo establece el artículo 240 del Código Penal, en su inciso 2º, modificado por la Ley 1142 de 2007, norma imputada en la acusación), de manera que el cuarto mínimo oscilaba entre los 8 y los 10 años de prisión. No obstante, aparte de mencionar los límites del primer cuarto punitivo, el juez se abstuvo de avanzar en el ejercicio de individualización de la pena y de fijarla en un monto determinado.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal –conducta punible por la cual el Tribunal absolvió a los procesado en el fallo de segundo grado-, el funcionario judicial de primera instancia, luego de exponer un confuso argumento, según el cual “ lo que debe entenderse es que el legislador quiso que la pena aplicable fuera igual al máximo fijado en este artículo ”, la fijó en 8 años. 3.
Ahora bien, como se trata de un concurso de comportamientos punibles, el fallador de primera instancia partió de los 220 meses correspondientes al homicidio agravado y los incrementó en 200 meses (casi el máximo de lo legalmente permitido), tal como lo autoriza el artículo 31 de la Ley 599 de 2000; por lo tanto, obtuvo una pena definitiva de 420 meses de prisión. De aplicarse la anterior práctica al ejercicio de fijación de la punibilidad que viene realizando la Sala, a partir de la sanción para el homicidio simple grado de tentativa, ella nos llevaría a imponer una pena definitiva, para los tres comportamientos punibles, equivalente a 210 meses de prisión. Dicha cifra sería el resultado de tomar la pena para el homicidio simple tentado (110 meses) y de incrementarla casi el máximo previsto en el artículo 31 (100 meses más), tal como lo hizo el a-quo.
No obstante, téngase en cuenta que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación dirigido contra la decisión de primer grado, absolvió a los procesados por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en su modalidad de porte. Por lo tanto, al redosificar la pena, como consecuencia de la absolución decretada, terminó por individualizar la pena en 320 meses de prisión. Para obtener dicho guarismo, el Tribunal consideró que si el aumento punitivo, por razón del concurso, fue de 200 meses, entonces ello significaba que el incremento por cada uno de los delitos restantes involucrados en el concurso –es decir, el hurto calificado agravado y porte de arma de fuego-, correspondía a 100 meses.
Por lo tanto, al ad-quem le bastó restar de la pena impuesta por el a-quo (420 meses) la correspondiente al porte ilegal de arma de fuego (100 meses) para llegar el resultado de 320 meses. La manera como el sentenciador dio aplicación al incremento punitivo por razón del concurso de hechos punibles, consagrado en el artículo 31 del Código Penal, no fue en verdad la más jurídica, pues, aún cuando es cierto que no desbordó los límites trazados por la aludida norma, también lo es que deja ver que el incremento de casi el 100% de la pena correspondiente al delito base –el homicidio tentado- fue escogido de manera caprichosa y notoriamente inmotivada, en evidente perjuicio para los procesados, pues no resulta proporcional ni razonable que por el comportamiento punible contra el patrimonio –bien jurídico de menor entidad que el delito contra la vida-, los procesados reciban una pena casi igual a la que corresponde al delito base, es decir, el homicidio simple, en grado de tentativa.
Por lo tanto, la Sala, en el ejercicio que adelanta de redosificar la pena en los precisos términos señalados por la acusación, se aparta del inmotivado criterio del juzgador de primer grado al aplicar la regla del artículo 31 del Código Penal. 4. La Corte debe insistir en el deber que pesa sobre el sentenciador para realizar una ponderada motivación de las penas a imponer, pues así lo exige el debido proceso y el derecho de defensa, garantías fundamentales de rango constitucional.
Más aún: el debido proceso en la imposición de la pena no se agota solamente en que el juzgador aplique la sanción legalmente prevista al momento de la ocurrencia de los hechos. Dicha garantía comprende además una arista diversa, cual es su cabal justificación; ésta se cumple a través de una motivación que haga explícitas las razones por las cuales –atendidos los precisos límites que impone la ley- el sentenciador fija o individualiza la sanción –en particular, la privativa de la libertad- en un cierto guarismo y no en otro, no obstante que –se insiste- el ejercicio de dosificación respete los mínimos y máximos legalmente previstos.
Dicho deber tiene consagración expresa en la parte general del Código Penal, cuando en su artículo 59, ordena que: “ Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena ”, mandato que resulta ser –al lado de los criterios precisados en los artículos 60 y 61 del mismo estatuto- un control adicional, encaminado a eliminar al máximo la discrecionalidad del juzgador en esta materia.
Es así que, aún dentro de los límites temporales que impone la ley, al sentenciador le es exigible, con el fin de motivar debidamente la imposición de la sanción, acudir, además, a las normas rectoras de la ley penal, en particular a criterios que respeten la dignidad humana (artículo 1º) y los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en su aplicación (artículo 3º), de la Ley 599 de 2000, más aún en tratándose de comportamientos punibles que, por su naturaleza y gravedad, suponen la privación de la libertad por un número considerable de años.
Por lo tanto, de regreso al caso que ocupa la atención de la Corporación, ésta no puede pasar por alto que la conducta punible contra el patrimonio, la cual concursa con la tentativa de homicidio simple, atenta en contra de un interés jurídico que, si bien es cierto no es de poca relevancia, también lo es que, en todo caso, es de menor entidad que el de la vida y, como lo acredita la actuación, el objeto material del hurto fue recuperado al término de los hechos.
Con fundamento en los anteriores razonamientos, la Sala habrá de incrementar la pena correspondiente al homicidio simple tentado (fijada en 110 meses) en cuarenta y ocho (48) meses más, para obtener así una pena de prisión definitiva de 158 meses, al tiempo que reducirá al mismo término la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 6.
En estas condiciones, la Corte casará de oficio y parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, adoptará la dosificación punitiva reseñada anteriormente. Así mismo, extenderá los efectos de la determinación modificatoria de la pena de prisión al procesado CHAMORRO RODRÍGUEZ, quien se encuentra en la misma situación vulnerante de sus garantías fundamentales, tal como se dejó explicado en precedencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E
1. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia. En consecuencia, condenar a los procesados DAVINSON JOSÉ ALTAMIRANDA ASCANIO y JUAN CARLOS CHAMORRO RODRÍGUEZ a la pena principal de ciento cincuenta y ocho (158) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como coautores de los delitos de homicidio en grado de tentativa y hurto calificado y agravado. 2.
DECLARAR que el resto de la sentencia se mantiene incólume. Contra lo aquí decidido no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � La decisión sobre la legalidad de la captura fue apelada por el defensor de los aprehendidos y, en audiencia celebrada el 27 de febrero de 2008, fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena. � Modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007: “La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere la conducta con violencia sobre las personas.” � El fiscal acusador, de manera explícita, descartó la imputación por homicidio agravado tentado (artículo 104-4 del Código Penal), tal como quedó en la audiencia de formulación de imputación (minutos 8-9 del CD correspondiente a la audiencia de formulación de acusación). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de julio de 2007, radicación No. 26468.
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