CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 31646 Inadmisión Omairo Marín García República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 Rad. 31646 Inadmisión Omairo Marín García República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 31646 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 241 Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil nueve (2009).

VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la defensora de OMAIRO MARÍN GARCÍA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 21 de octubre de 2008, mediante la cual modificó la dictada por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de la misma ciudad, el 19 de mayo de 2008 y lo condenó a la pena principal de 62 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS El Juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “El 6 de noviembre de 2003 la señora Rosa Elvira Linares Medina, madre de la menor …, nacida esta última el 1° de julio 1989, denunció a su compañero permanente Omairo Marín García, padrastro de la niña, de abusar sexualmente de ella con besos, tocamientos en sus parte intimas, exhibición de revistas y películas pornográficas, desde cuando la menor tenía 6 años de edad, según le dijo su hija, habiendo cometido los últimos hechos un mes y medio antes de la denuncia; ella misma lo sorprendió ‘…la mandé con la comida para él, yo me hice al lado de la puerta y me di cuenta cuando le mandó la mano y le cogió los senitos y luego le dijo que le diera la tocadita y la chupadita…”.

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos, la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, Fiscalía 230 Seccional de Bogotá, el 23 de noviembre de 2007, acusó a Omairo Marín García por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 2. El Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de mayo de 2008, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Omairo Marín García a la pena principal de 74 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 21 de octubre de 2008, al desatar el recurso, lo modificó, y condenó a Omairo Marín García a la pena principal de 62 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Contra la anterior decisión la defensora de Omairo Marín García interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa técnica del procesado, con base en la causal primera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Manifiesta que presenta la casación por la vía excepcional en virtud a la pena máxima que contempla la conducta punible por la que fue condenado su defendido, esto es, siete años y seis meses de prisión. Argumenta que pretende que se le restablezcan las garantías a su defendido, en especial la del in dubio pro reo, en la medida en que fue desconocida por los juzgadores “ merced a una motivación falsa o sofística de los elementos de prueba con que cuenta la actuación”, pues de ellos no es posible extraer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

Así mismo, recalca que el Tribunal al conocer del recurso de apelación incurrió en errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad y de raciocinio cometidos en la indagatoria de su defendido y en el relato de la presunta víctima, razón por la cual formula el cargo, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por errores de hecho cometidos en la apreciación de la prueba, yerro que condujo a la falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 7° del Código de Procedimiento Penal y, consecuentemente, aplicación indebida de los artículos 209 y 211, numerales 2° y 4°, de la Ley 599 de 2000.

Dice que el Tribunal condenó a su defendido sin determinar las conductas, las fechas y las circunstancias en que sucedieron los hechos, situación que conduce a predicar una ausencia de motivación. Luego de transcribir varios párrafos de la sentencia impugnada, argumenta que el juzgador no cumplió con el deber consagrado en el artículo 238, inciso 2°, de la Ley 600 de 2000, consistente en expresar el mérito dado a las pruebas, en tanto que de las consideraciones se infiere que su representando es responsable de los hechos atribuidos, “ simplemente porque la progenitora de la ofendida así lo confirmó un mes y medio antes de la denuncia”.

Anota que en el evento en que hubiese sucedido el acontecer fáctico narrado en la denuncia, la menor ya había cumplido los catorce años. De ahí que considere que el Tribunal supuso que los hechos venían ocurriendo con anterioridad a esa fecha. Acota que al reflexionar el sentenciador incurrió en un error de lógica de petición de principio.

Comenta que el juzgador también supuso que su defendido le mostraba a la menor cuando ésta tenía entre 6 y 10 años de edad documentos de contenido erótico, razonamiento que, en su criterio, se fundamenta en simples conjeturas. Así mismo, estima que el juzgador incurrió en un falso raciocinio, en tanto que dichos comportamientos se encuentran extinguidos por razón de la prescripción, situación que fue reconocida en la sentencia impugnada.

De otro lado, también asegura que el Tribunal cometió un falso raciocinio al apreciar la denuncia, en la medida en que el juzgador hace énfasis en que el procesado reconoció que tenía unas películas y revistas pornográficas. Aduce que el juzgador de segunda instancia le dio credibilidad al testimonio de la menor, pasando por alto las imprecisiones y ambigüedades en que ésta incurrió. De ahí que califique dicho vicio como un error de hecho por falso juicio de identidad, para lo cual procede a resaltar algunas contradicciones de la adolescente.

Señala que los errores cometidos en la apreciación de la prueba son trascendentes, toda vez que los mismos llevaron a predicar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad de su defendido, “ frente a la insuperable duda que arrojan esos elementos de convicción”. En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, absolver a su defendido de los cargos atribuidos y que supuestamente ocurrieron entre el 20 de junio de 2000 y el 30 de junio de 2003.

ESCRITO DEL NO IMPUGNANTE Manifiesta el apoderado de la parte civil que la demanda de casación presentada a nombre del procesado no cumple con los presupuestos para su admisibilidad. De otro lado, dice que de los argumentos que se presentan en el libelo como sustento del único cargo no se advierte la existencia de error en la apreciación de las pruebas.

En consecuencia, pide a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala resulta claro y evidente que la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la que fuera condenado Marín García contempla una pena máxima de la libertad de siete años y seis meses, según lo que prevén los artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual sólo procedía la casación excepcional.

En tales condiciones, como también lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando de la casación excepcional se trata el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales.

En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, respecto de la protección de los de derechos fundamentales, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Además, las razones que debe aducir el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se presenten contra el fallo y, por consiguiente, la postulación de los mismos. 2.

En lo que atañe a la demanda objeto de examen, la Sala advierte que si bien la demandante dio las razones por la cuales acudió a la casación excepcional, esto es, por una motivación falsa o sofística de la sentencia respecto de los medios de prueba, también lo es que en la formulación del único cargo no respetó los presupuestos de lógica y debida fundamentación para demandar la falta de motivación de la sentencia en sede de casación. Frente al punto objeto de estudio, la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica y reiterada en sostener que la ausencia de motivación de la sentencia genera un vicio in procedendo que conduce a la declaratoria de nulidad del fallo, motivo por el cual la censura se debe postular por la vía de la causal tercera de casación y no por la primera como lo hizo la libelista.

Así mismo, en cuanto a la fundamentación de la censura, también la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en cuanto a que el mismo se debe realizar bajo los parámetros de lógica y debida fundamentación que rigen a la causal primera de casación, esto es, por la vía de la infracción directa o indirecta de la ley sustancial. Respecto a la falta de motivación de las providencias las fallas se presentan en las siguientes eventualidades: a) Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. b) Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. c) Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d) Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo.

Ahora bien, en el evento en que se suponga que la libelista incurrió en un lapsus calami al escoger la causal de casación, de todos modos se advierte que la labor demostrativa la centró en oponerse a las conclusiones del fallador en torno a la existencia de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, puesto que, en su criterio, tal acontecer no emerge de la actividad probatoria que obra en el diligenciamiento en grado de certeza.

Como si se tratara de una tercera instancia, la demandante pretende que la Sala examine nuevamente la unidad de prueba y concluya que no existe certeza para condenar al procesado. Es verdad que la libelista postula error de hecho fundados en falsos juicios de identidad y de raciocinio. En cuanto a los segundos, anota que el sentenciador incurrió en un error de la lógica de petición de principio al concluir que cuando la víctima tenía entre 6 y 10 años de edad su defendido le mostraba documentos de contenido erótico, pero en manera alguna evidencia en qué consistió el yerro del juzgador, máxime cuando acepta que ese comportamiento se encuentra extinguido por razón de la prescripción y que así fue reconocido por el sentenciador.

En el mismo sentido, se opone a la credibilidad que el Tribunal le otorgó al testimonio de la víctima, puesto que, en su criterio, ésta incurrió en imprecisiones, sin que tampoco enseñe a la Corte en qué consistieron las tergiversaciones del contenido de la prueba. Y, por último, acota que el juzgador no dio cumplimiento a lo consagrado en el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, argumentando que a su representado se le declaró responsable de los hechos atribuidos en la resolución de acusación, “ simplemente porque la progenitora de la ofendida así lo confirmó un mes y medio antes de la denuncia”.

En consecuencia, del discurso de la casacionista no se advierte que efectivamente la sentencia impugnada carece de sustentación, en tanto que la argumentación sea sofística. Todo lo contrario, lo que se patentiza no es sino la pretensión por crear un nuevo espacio para revivir la controversia ventilada en las instancias respecto del mérito dado a las probanzas, con el pretexto de restituir un derecho cuya violación realmente no consigue demostrarse.

Por lo expuesto, la censura se inadmitirá. Por último, no se advierte violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Omairo Marín García, por lo anotado en la motivación de este proveído.

En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 14