SDS República de Colombia CASACIÓN 31636 MAURICIO ARIAS BERNAL Corte Suprema de Justicia 1 20 República de Colombia CASACIÓN 31636 MAURICIO ARIAS BERNAL Corte Suprema de Justicia Proceso n° 31636 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 374 Bogotá, D.C., diciembre tres (3) de dos mil nueve.

VISTOS Se pronuncia la Corte acerca de la admisibilidad de la demanda de casación discrecional propuesta por el defensor de MAURICIO ARIAS BERNAL, quien fuera declarado autor penalmente responsable del delito de peculado culposo mediante sentencia de segunda instancia proferida el 25 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, confirmatoria de la emitida por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá.

HECHOS Fueron reseñados uniformemente en los fallos de primera y segunda instancia, en los siguientes términos: “ El 16 de octubre de 1998, la auxiliar de tesorería de la Lotería de Bogotá, Señora Margarita García, en uso de las facultades y funciones de recaudar y controlar el registro de pagos que se hacían a la entidad por distintos conceptos de sus clientes, recibió la suma de $1.338.750 por parte del concesionario Gildardo Echeverri, registrando en el boletín su ingreso e incluso llenando la consignación por ese valor, que posteriormente fraccionó en dos cantidades diferentes, consignado ese día en la cuenta de la Lotería de Bogotá la suma de $338.750 y sólo un mes después el millón de pesos restantes.

El Tesorero de la entidad, señor Mauricio Arias Bernal, revisó la documentación del día y la aprobó sin percatarse del faltante.” ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 1. La Unidad Financiera y Contable de la Lotería de Bogotá, en el marco de sus competencias, adelantó estudio sobre el movimiento de Tesorería de la entidad para el periodo julio- octubre de 1998, hallando un faltante de $1.000.000 que dio lugar al inicio de la investigación interna y, simultáneamente, al traslado de la noticia criminal a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. 2.

Por auto del 1 de junio de 1999 se abrió formal investigación vinculándose mediante indagatoria a los antes mencionados, a quienes no les fue resuelta situación jurídica dado el quantum punitivo de los delitos por los cuales se procedía. Agotado el término de instrucción, por auto del 27 de marzo de 2003 la Fiscalía clausuró el ciclo investigativo y el 29 de mayo del mismo año profirió resolución de acusación contra Margarita García Mendoza como presunta autora del delito de peculado por apropiación en cuantía de un millón de pesos y contra MAURICIO ARIAS BERNAL como probable autor de peculado culposo, determinación apelada por los defensores y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de providencia del 29 de diciembre de 2003. 3.

El juicio se surtió en el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, cumpliéndose en debida forma la audiencia preparatoria y de juzgamiento. El 8 de noviembre de 2005, se profirió fallo de primer grado a través del cual se declaró a MAURICIO ARIAS BERNAL autor del delito de peculado culposo imponiéndosele pena principal de seis meses de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de diez salarios mínimos legales mensuales; asimismo, se condenó a Margarita García Mendoza como autora de peculado por apropiación, atenuado por el reintegro del valor de lo apropiado, a la pena de cuatro meses quince días de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de un millón de pesos. 4.

En acatamiento del Acuerdo 3430 del 26 de agosto de 2006, correspondió al Tribunal Superior de San Juan de Pasto desatar los recursos de apelación interpuestos por los defensores contra la sentencia de primera instancia, impugnaciones resueltas el 25 de agosto de 2008 a través de la sentencia objeto del recurso extraordinario, mediante la cual se confirmó la declaratoria de responsabilidad penal de aquéllos, con la modificación de reducir la pena de arresto impuesta a MAURICIO ARIAS BERNAL a tres meses y la multa a 1,25 salarios mínimos legales mensuales, previo reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad concurrente, derivada del reintegro del valor de lo apropiado. 5.

Regresado el proceso al Tribunal Superior de Bogotá, por Secretaría de su Sala Penal se notificó el fallo de segundo grado, contra el cual interpuso recurso extraordinario de casación el defensor del señor ARIAS BERNAL, mientras los demás sujetos procesales guardaron silencio. LA DEMANDA Invocando la casación discrecional, el demandante solicita la intervención excepcional de la Corte en este asunto a fin de lograr la reparación de garantías fundamentales del procesado.

A su vez, reclama la aplicación favorable del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el cual hace extensivo este medio de impugnación extraordinario a todos los delitos, por vía ordinaria, sin que el mínimo de la pena se tenga en cuenta. Con ese preámbulo, formula dos cargos contra el fallo de segunda instancia al amparo de la causal primera de casación, apartado primero. A través del primero, acusa la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 y la falta de aplicación del artículo 11 de la Ley 599 de 2000, agregando que la intervención de la Corte se requiere en este asunto, a fin de reestablecer la garantía del “ libre desarrollo de la personalidad ”, vulnerada en virtud de la condena impuesta a su defendido por una conducta carente de lesividad.

En esa dirección sostiene que los hechos por los cuales se condenó a MAURICIO ARIAS BERNAL no lesionaron el bien jurídico tutelado en la norma penal, pues los daños ocasionados con la conducta dolosa desarrollada por la subalterna de aquél, Margarita García Mendoza, fueron resarcidos por ella, no generándose así ninguna erogación económica para la entidad pública presuntamente afectada.

Con apoyo en citas textuales de apartes de la sentencia de segunda instancia, sostiene que los falladores dieron por demostrado el reintegro del valor de lo apropiado, con lo cual se ratifica la ausencia de afectación del patrimonio público, incluso, el doble beneficio reportado por la Lotería de Bogotá al recibir la suma faltante tanto de parte de la compañía de seguros que reconoció el siniestro, como de la procesada que consignó su valor.

La anterior circunstancia, a su juicio, determina la ausencia de daño respecto de la conducta de MAURICIO ARIAS BERNAL, de suerte que con su declaratoria de responsabilidad se le limitó la libertad de actuar en una situación que no corresponde a la categoría de injusto, pues ella sólo puede predicarse de las conductas que efectivamente lesionan bienes de los demás y resultan contrarias al ordenamiento jurídico - formal y materialmente-, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala – radicado 29183-.

En el segundo cargo, con fundamento en la misma causal primera, apartado primero, se acusa la sentencia de violar directamente el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 por interpretación errónea, al darle a dicho dispositivo un alcance diverso, restringiéndolo, al punto de ignorar el artículo 10 del Código Penal, yerros que en paralelo condujeron al quebranto del artículo 29 de la Constitución Política.

Ello porque la conducta no corresponde a la hipótesis legal escogida de peculado culposo, en tanto al no existir afectación de los bienes públicos de la entidad, no se materializó a través del actuar de MAURICIO ARIAS BERNAL ninguno de sus vocablos, esto es, no hubo daño, extravió o menoscabo del bien público. En tal sentido afirma que con ocasión del reintegro del valor de lo apropiado por parte de quien ilícitamente tomó para sí los caudales públicos, le fue reconocido “ el tipo privilegiado” pues en su caso no sólo se protege el patrimonio estatal sino también la moral pública.

“ Empero para el superior de la peculadora que actuó infringiendo el deber de cuidado, tal acontecimiento impone que no pueda predicarse típica su omisión y por tanto, deben cesar todas las consecuencias derivadas de ello”. Concluye solicitando a la Corte admitir la demanda por cumplir los requisitos contingentes y necesarios exigidos por la ley, para que a través de un posterior pronunciamiento de fondo se efectúe el control constitucionalidad y de legalidad, casando la sentencia. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES En el término de traslado a los no recurrentes, el defensor de Margarita García Mendoza, so pretexto de coadyuvar la demanda, optó por presentar un nuevo líbelo, a través del cual no sólo introduce a favor del recurrente dos causales de casación diversa de las propuestas por su apoderado, sino que además, propone otros cargos contra la sentencia proferida contra su defendida.

Asimismo, luego de transcurrido el término de traslado común, el apoderado de la parte civil solicitó a la Sala desestimar los cargos contra el fallo. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. Cuestión Previa La Sala no se pronunciará acerca de la demanda de casación presentada de manera extemporánea por el defensor de Margarita García Mendoza. En ese sentido, bien está precisar que en el trámite del recurso extraordinario de casación, el término de traslado a los no recurrentes constituye la oportunidad legal para que los sujetos procesales no impugnantes se pronuncien acerca de las censuras formuladas, bien para coadyuvarlas, ora para solicitar que sean desestimadas.

En cualquier caso, no es posible interpretar dicho término como una nueva oportunidad para formular demanda contra el fallo de segunda instancia, como tampoco es factible que los no recurrentes introduzcan causales de casación diversas a las alegadas por el demandante, aspirando a un pronunciamiento en torno a ellas, pues la naturaleza rogada del recurso impide a la Corte tener en cuenta cargos no postulados en su libelo introductorio, salvo cuando advierta la existencia de alguna nulidad o resulte ostensible la afectación de una garantía fundamental, aspectos ambos inexistentes en el presente asunto.

Asimismo, por ser extemporáneos, la Sala no se referirá a los alegatos presentados por el apoderado de la parte civil en este asunto. Examen formal de la demanda De conformidad con lo establecido por el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, cuando se acude a la casación discrecional, la demanda además de cumplir los requisitos de índole general comunes a este medio de impugnación, ha de expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales es necesaria la intervención de la Corte, bien en la búsqueda del desarrollo de la jurisprudencia, caso en el cual debe indicarse de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial, o para reparar el agravio de derechos fundamentales demostrándose en tal hipótesis su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancia que como lo ha reiterado la Sala debe evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. Tales cometidos no son satisfechos en la demanda que concita la atención de la Corte, resultando determinantes de su inadmisión. En primer término porque el censor asume, sin razón, que con el advenimiento de la Ley 906 de 2004 se extendió este medio de impugnación extraordinario a todo tipo de sentencias, sin más requisitos, debiendo preferirse su aplicación, tesis que a la postre lo conduce a no desarrollar de forma completa las excepcionales finalidades de la casación discrecional a partir de las cuales debía persuadir a la Corte acerca de su necesaria intervención en este asunto.

Pues bien, ya la Sala se ha pronunciado acerca de los motivos determinantes para no reconocerle carácter favorable al artículo 181 de la Ley 906 de 2004, toda vez que bajo la égida de dicha codificación, la demanda de casación además de cumplir con las exigencias de carácter lógico y de adecuada argumentación connaturales al recurso, debe complementarse con una exposición dirigida a demostrar la concurrencia de alguna de las especiales finalidades que posibilitan su admisión, ya sea la necesidad de reparar garantías fundamentales vulneradas a través del fallo o unificar la jurisprudencia - artículo 180 ejusdem-.

Así se desprende de la lectura armónica de las disposiciones de la Ley 906 de 2004 mediante las cuales se regula este recurso extraordinario, en especial de sus artículos 180, 181 y 184, último que habilita a la Corte para no seleccionar la demanda cuando, entre otros eventos “ […] se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

En consecuencia, si bien la Ley 906 de 2004 no sujetó la procedencia de la casación a un quantum punitivo, ni al rango jerárquico del funcionario que profiere el fallo de segundo grado, sí hizo extensivo, a todo tipo de asunto, las especiales exigencias antes previstas sólo para la casación por vía discrecional, resultando más exigentes los presupuestos de admisión del recurso extraordinario.

Por manera que, para reclamar la intervención de la Corte en un asunto regido por la Ley 600 de 2000, en el cual sólo procede la casación por la vía excepcional, no bastaba con invocar la aplicación de normas de supuesto contenido favorable, carentes de tal connotación y no llamadas a regular este trámite. Y si bien pudiera pensarse que el impugnante finalmente sí expuso las razones que le asisten para solicitar la intervención excepcional de la Sala, vinculándolas a la necesidad reparadora de garantías fundamentales, como así lo menciona en el desarrollo de los cargos postulados contra la sentencia, el examen de sus fundamentos muestra apenas la mención de algunas normas de rango constitucional, sin desarrollo concreto, ni conexión con los presuntos yerros atribuidos a los falladores de instancia. Así, en el primer cargo reclama la protección del libre desarrollo de la personalidad del procesado; sin embargo, se echa de menos alguna explicación atendible acerca de la forma en que habría tenido lugar la violación de tal garantía, pues el único ejercicio asumido es el de referir, una y otra vez, que frente al reintegro del valor apropiado por parte de la servidora pública que se apoderó de los caudales oficiales, debió el fallador admitir la ausencia de lesión efectiva al bien jurídico de la administración pública.

Por supuesto que tal forma de argumentar, lejos está de servir de sustento a la pretendida vulneración de la garantía fundamental cuya protección se reclama, la cual conforme al artículo 16 superior se halla estrechamente vinculada a la libertad de acción y de autodeterminación de todos los individuos que componen la sociedad, sin más limitaciones que las impuestas por el respeto a los derechos de los demás y al orden jurídico.

En consecuencia, habiéndose reprochado al procesado en la sentencia impugnada una actuación descuidada que potenció el apoderamiento de los dineros públicos por cuenta de su subalterna, hechos que el demandante dice aceptar y no controvertir con ocasión de la vía de ataque directa por él seleccionada, se ofrece sin razón la tesis expuesta en paralelo, relativa a que con el fallo se trasgredió el derecho al libre desarrollo a la personalidad del procesado, cuando es evidente que el riesgo desaprobado en este asunto se vincula al ejercicio de una actividad reglada, que de suyo impone el cumplimiento de precisos roles, más exigentes cuando versan sobre la custodia de caudales oficiales, como aquí sucede.

A su turno, los argumentos que ensaya el impugnante para persuadir a la Sala acerca de la distinta naturaleza del bien jurídico de la administración pública y su significación estrictamente económica, cuando éste se predica afectada con conductas correspondientes al tipo penal del peculado culposo, tampoco sirven al propósito de demostrar la vulneración de la garantía del libre desarrollo de la personalidad del sentenciado, ni algún otro yerro en el cual hubiera podido incursionar el fallador, apto para abrir paso a este excepcional recurso.

En efecto, tiene dicho la Sala que para el caso del peculado culposo, el ámbito de protección de la norma no se restringe, como suele entenderse, a los intereses económicos o a la salvaguarda del erario, sino a la correcta función pública de administrar, como medio para avanzar hacia el logro de los fines especiales del Estado, de donde deviene que la sanción se aplica a partir de la comprobada falta de celo y cuidado exhibida por el funcionario en el ejercicio del cargo público, cuando dicho empleo lleva aneja una relación jurídica con bienes públicos o bienes de particulares cuya administración o custodia se le ha confiado por razón de sus funciones, los cuales a causa de su negligencia se extravían, pierden o dañan.

Y, por supuesto, si el recurrente admite, como dice hacerlo, que los bienes del Estado sí fueron objeto de ilícito apoderamiento por parte de quien estaba bajo el mando y supervisión de MAURICIO ARIAS BERNAL, como también que éste obró de forma descuidada en las labores de control y supervisión que le competían como jefe de aquélla, no puede menos que concluirse que su argumentación acerca de la no afectación del bien jurídico de la administración pública aparece huérfana de sustento.

Y en el segundo cargo, que en esencia gira en torno a la misma tesis, el demandante vincula la necesaria intervención de la Sala a la reparación del debido proceso, trasgredido a su juicio porque los hechos materia de la sentencia son atípicos. Sobre el particular, insistentemente se ha señalado que cuando se alega la violación del debido proceso es necesario que el demandante exponga, así sea sucintamente, cuál es la irregularidad sustancial que afecta su estructura, con indicación de la actividad trascendente omitida o de aquélla que habiéndose llevado a cabo, no se ajustó a los parámetros normativos que la regulan.

En el presente asunto, el ejercicio emprendido por el impugnante se dirige a demostrar cómo, merced a la equivocada interpretación de las consecuencias jurídicas asignadas a los hechos demostrados en el proceso, los falladores concluyeron que resultaban típicos de peculado culposo, cuando en verdad ninguna de las conductas prohibidas - extravío, pérdida o daño -, tuvo lugar.

Con todo, no pasa inadvertido cómo esta última tesis es sustentada por el demandante otorgando, nuevamente, especiales consecuencias al fenómeno postdelictual del reintegro del valor apropiado, más allá de las establecidas por el artículo 401 el Código Penal donde se regulan como circunstancia que reduce el quantum de la pena, sin que logre explicar satisfactoriamente por qué dicha figura no tendría ya esos efectos, sino los de eliminar el carácter típico de la conducta de quien potenció el riesgo de los bienes públicos y facilitó su apoderamiento por parte de terceros, o lo que es igual, su pérdida.

Ningún desarrollo jurisprudencial avala esa tesis, bastando con traer a colación lo dicho por la Sala en reciente pronunciamiento en torno a un planteamiento de similar estirpe, en donde, merced de la recuperación de los caudales públicos extraviados, se alegaba en idéntica dirección la ausencia de tipicidad y antijuridicidad de la conducta.

Dijo la Corte en esa ocasión: “… De este modo, (el demandante) hace depender interesadamente la calificación jurídica del comportamiento y la efectiva realización del tipo, de aquellas conductas postdelictuales de salvamento o reparación llevadas a cabo por las partes, incluso por terceros, lo cual, por supuesto, resulta inadmisible en sede extraordinaria por ser argumento sustancialmente inidóneo para conmover las declaraciones del juzgador contenidas en el fallo.

De acogerse una tal postura, se llegaría al absurdo de considerar válida la hipótesis según la cual, a guisa de ejemplo, como la víctima de un delito de lesiones personales finalmente logró restablecer su estado de salud gracias a la oportuna atención médica, entonces dicho comportamiento queda impune toda vez que, siguiendo el criterio del recurrente, no hubo afectación concreta y objetiva del bien jurídico que la norma pretende tutelar, confundiendo de tal modo la afectación al bien jurídico por la realización de una conducta delictiva, con la duración de los efectos de ésta.” Lo dicho en precedencia permite concluir, razonablemente, que el recurrente incumplió con la particular exigencia relacionada con la exposición de los motivos en que la Sala podría fundamentar su intervención discrecional en este asunto, para realizar alguna de las finalidades previstas en el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

Finalmente, ha de precisarse que no se observa dentro de la actuación ni en el fallo reprochado, violación de derechos o garantías de los procesados, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. Particularmente, pese a los esfuerzos del defensor no recurrente para acreditar la presunta prescripción de la acción penal, basta una somera revisión del tema para advertir cómo tal fenómeno no llegó a consolidarse, en cuanto para el respectivo cómputo, la pena máxima establecida para los delitos por los cuales se procede debe adicionarse en una tercera parte por tratarse de conductas punibles atribuidas a servidores públicos, incremento que no constituye un “agravante de la pena”, como parece entenderlo aquél sujeto procesal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado MAURICIO ARIAS BERNAL, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra esta decisión no procede recurso.

Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria �Competencia asumida por esa colegiatura en cumplimiento de las políticas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo 3430 del 26 de agosto de 2006, Cfr. folio 3 Cuaderno Tribunal. � Cfr. Folios 143, Cuaderno Original 2 y folio 9 Cuaderno Tribunal. � Cfr. Folios 3 y s.s., anexo 1 � Cfr. Folio 31 y 47 y s.s., cuaderno 1, en su orden. � Peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales de la época y peculado culposo. � Cfr. Folio 230, cuaderno 1;

Folio 7 y s.s., sección Fiscalía 1ª instancia y Folio 3 y s.s., sección Fiscalía 2ª instancia del cuaderno original 2, en su orden. � Cfr. Folios 27 a 29 y 49 a 60, cuaderno original 2 y Folios 143 y s.s sección Juzgado 25 Penal del Circuito, respectivamente. � Cfr. Folios 8 y s.s., cuaderno original 2ª instancia � Cfr. Folio 23 vto. y 30; folios 32- 33 y 39, cuaderno original 2ª instancia, en su orden � A favor de MAURICIO ARIAS BERNAL alega: 1.) Que para la fecha en la cual adquirió firmeza la resolución de acusación -29 de diciembre de 2003- habían trascurrido más de cinco (5) años contados a partir de la comisión del delito -16 de octubre de 1998-, operando así el fenómeno prescriptivo, circunstancia igualmente verificada en el juicio, pues a la fecha ya han pasado otros cinco años sin que quede en firme el fallo de segunda instancia. Y, 2) Que la pena de arresto que se le impuso desapareció con la Ley 599 de 2000.

Y respecto a la situación de MARGARITA GARCÍA MENDOZA, eleva dos cargos: 1) Haberse proferido el fallo en juicio viciado de nulidad por prescripción de la acción penal, en cuyo cómputo no tiene en cuenta el incremento establecido para el servidor público, alegando que como en el fallo no se consideró “esta agravante”, ya no puede aducirse en acatamiento del principio de prohibición de reforma en peor.

Y 2) La errónea calificación de la conducta punible, pues considera que los hechos probados no tipifican el delito de peculado por apropiación, sino el de peculado por uso. Cfr. Folio 109 y s.s. cuaderno original 2ª instancia. � Cfr. Casaciones 25499 de 2006; 25550 de 2008; y 32187 de 2009, entre otras. � Cfr. Únicas instancias 17089 del 18 de julio de 2001 y 18029 del 5 de noviembre de 2008. � Cfr. Casación 29801, 16 de junio de 2009 � Entre la fecha de ocurrencia de los sucesos investigados –16 de octubre de 1998- y aquélla en que adquirió firmeza la acusación -29 de diciembre de 2003- habían transcurrido un término inferior a seis (6) años, ocho (8) meses -término mínimo prescriptivo tratándose de servidores públicos.- Asimismo, entre esta última fecha que interrumpió el término prescrptivo y la actual, tampoco ha trascurrido ese mismo lapso.