CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE República de Colombia Casación N° 31.635 RICARDO DUEÑAS RUIZ y otro Corte Suprema de Justicia Proceso No 31635 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 119. Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil nueve. V I S T O S Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 20 de octubre de 2008, confirmatoria, con modificaciones, de la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, el 23 de abril de 2007, mediante la cual se condenó a los acusados RICARDO DUEÑAS RUIZ y Jairo Alfonso Salcedo Walteros, como responsables del concurso de conductas punibles constitutivas de falsedad en documento privado y tentativa de estafa, a las penas principales de 27 meses de prisión y el equivalente a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por el defensor del procesado DUEÑAS RUIZ, presentada la correspondiente demanda y concedida la casación, el libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales. Como la agencia del Ministerio Público en cabeza del señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal ha emitido su opinión, se apresta la Sala a resolver lo pertinente.
H E C H O S El 7 de abril de 2000, fue capturado en el aeropuerto de Cartagena (Bolívar) el señor Jairo Alfonso Salcedo Walteros, funcionario de la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. -COLFONDOS- con sede en Bogotá, luego de ser identificado como la persona que dos días antes, presentó ante la seccional de aquella ciudad, solicitud de retiro de fondos de pensiones voluntarias Class N° 22261, a nombre de Héctor Hernando Olarte Cañón, por la suma de treinta y cuatro millones de pesos ($34’000.000.oo), cuya consignación se autorizó a la cuenta de ahorros N° 0876500001449 de Ahorramás (Av Villas), sucursal San Martín de esa capital costera.
En el transcurso de la operación, pudo verificarse, por medio de la Auditoría General de la entidad, que no existía reporte físico de la vinculación efectiva de Héctor Hernando Olarte Cañón, en calidad de poseedor de una cuenta individual de pensiones voluntarias en la entidad, a cuyo nombre aparecía, igualmente, el tiquete aéreo con el que Salcedo Walteros pretendía regresar a la ciudad de Bogotá. Se estableció, así, que todo obedecía al desarrollo de una empresa criminal fraguada desde la ciudad de Bogotá, por parte el capturado Salcedo Walteros y RICARDO DUEÑAS RUIZ, a quien la compañía contrató para implementar sistemas de seguridad en el manejo del software, y el cual, bajo esa condición se encargó, gracias al sitio dentro del programa informático y la contraseña a él habilitados para el efecto, de ingresar en el grupo de poseedores de cuenta individual de pensiones voluntarias, el nombre del falso usuario y, posteriormente, incluir en esa cuenta individual la millonaria suma que pretendía ser cobrada en Cartagena.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, la Fiscalía 33 Seccional de Cartagena (Bolívar) emitió resolución de apertura de la instrucción el 7 de abril de 2000 y ordenó la vinculación de Jairo Alfonso Salcedo Walteros y RICARDO DUEÑAS RUIZ, quienes fueron escuchados en diligencia de indagatoria, en la misma fecha y el 11 de abril siguiente, respectivamente.
La situación jurídica del sindicado Salcedo Walteros fue definida el 12 de abril de 2000, con la aplicación de las medidas de aseguramiento de detención preventiva, con derecho a libertad provisional, y prohibición para salir del país, por su posible participación en los delitos de falsedad en documento privado, falsedad personal y estafa tentada.
A su turno, la de DUEÑAS RUIZ se resolvió el 14 de abril siguiente, por las conductas punibles de falsedad en documento privado y tentativa de estafa, con la imposición de medida de aseguramiento de caución prendaria. Esta decisión, tras ser apelada por la defensa, fue dejada sin efecto por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena (Bolívar), el 9 de noviembre de 2001.
Con resolución del 16 de mayo de 2000, el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por COLFONDOS S.A. Posteriormente, el 1 de septiembre de ese año, la Fiscalía 29 Seccional de Cartagena (Bolívar), frente a la solicitud de cambio de radicación elevada por el defensor de DUEÑAS RUIZ, estimó que si bien no se satisfacían los requisitos para decretarla, era prudente remitir la actuación a la ciudad de Bogotá, con el fin de preservar los principios de inmediatez de la prueba y economía procesal.
Esto consideró la Fiscalía: “Pero no obstante lo anterior, las circunstancias anotadas en precedencia, como son: el ser la Capital de la República el lugar donde la entidad afectada –Colfondos- tiene su domicilio principal, el ser esta ciudad el lugar de habitación de los sindicados y del defensor de RICARDO DUEÑAS RUIZ, el hecho de ser Santafé de Bogotá el sitio en donde se deben tomar las próximas declaraciones, así como inspecciones judiciales en los archivos de la entidad víctima de los hechos, unido lo antes anotado, a la imposibilidad del despacho de poder viajar constantemente a esa ciudad, y por este motivo no tener la inmediatez de la prueba, permítenos, teniendo en cuenta así mismo el principio de economía procesal, considerar prudente el envio (sic) de la presente investigación a la ciudad antes indicada, a efectos de que se continúe en ella, el trámite de la misma”.
A raíz de esta decisión, el 30 de octubre de 2000 la investigación fue asumida por la Fiscalía 157 Seccional de Bogotá, despacho que luego de clausurar la fase instructiva, el 18 de junio de 2002 calificó el mérito sumarial, profiriendo resolución de acusación en contra de RICARDO DUEÑAS RUIZ y Jairo Alfonso Salcedo Walteros, por el concurso delictual de falsedad en documento privado y estafa tentada.
En la misma oportunidad, fue revocada la medida de aseguramiento que recaía en contra del segundo de los mencionados. En decisión de segunda instancia del 13 de mayo de 2004, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la resolución acusatoria. La fase del juicio fue asumida, inicialmente, por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, el cual realizó las audiencias públicas preparatoria y de juzgamiento, en sesiones del 16 de febrero de 2005 y 7 de marzo de 2006, la primera, y del 11 y 22 de septiembre de 2006, la segunda.
La sentencia de primera instancia fue dictada el 23 de abril de 2007, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, condenando a los procesados DUEÑAS RUIZ y Salcedo Walteros por los delitos contenidos en la resolución de acusación. Consecuente con su determinación, el A quo impuso a los procesados las penas principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, se abstuvo de condenarlos al pago de perjuicios y les concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Apelado el fallo por los defensores de ambos sindicados, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó el 20 de octubre de 2008, modificando la pena de multa –la cual fijó en el equivalente a 75 smlmv-, mediante la sentencia que hoy es objeto del extraordinario recurso por parte del apoderado de DUEÑAS RUIZ, cuya demanda fue admitida el 17 de abril del cursante año, luego de lo cual se remitió el expediente a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto de rigor, el que se recibió en el despacho el 21 de abril de 2009.
LA DEMANDA Apoyado en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, tres cargos por nulidad, uno principal y dos subsidiarios, postula el defensor de RICARDO DUEÑAS RUIZ, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero (principal). A juicio del casacionista, en este evento se vulneró el debido proceso, mediante una irregularidad que “compromete de manera absoluta las formas propias del proceso y el principio del juez natural, de modo que la única forma de remediar tal situación es decretando la nulidad de lo actuado a partir de ese momento, para que se rehaga la actuación en debida forma”.
En orden a fundamentar su censura, el memorialista repasa los hechos y describe el decurso procesal, desde la captura de Luis Alfonso Salcedo Walteros, hasta la resolución por medio de la cual la Fiscalía 29 Seccional de Cartagena se pronunció sobre el cambio de radicación del proceso solicitada por el entonces defensor de su prohijado, en la que “de manera inexplicable”, resolvió aceptar la petición y remitir el expediente a Bogotá, donde fue repartido a su homólogo 157 de esta ciudad, “que asumió el conocimiento sin advertir la irregularidad, y fue la delegada que cerró la investigación y calificó el mérito del sumario”.
Las razones aducidas por el representante del ente instructor, dice, no son válidas, pues, el funcionario no tenía competencia para ello y si lo pretendido era darle a la petición el trámite del cambio de radicación, el artículo 85 del entonces vigente Decreto 2700 de 1991, establecía que la misma debía ser resuelta por el superior. O, agrega el demandante, si lo querido por el fiscal era la reasignación del proceso, también carecía de competencia para ello, dado que, el artículo 121 Ibidem señaló que esa facultad correspondía al Fiscal General de la Nación, habiendo precisado la Corte Constitucional que la misma era indelegable.
La determinación de la fiscal de Cartagena, por consiguiente, violó el debido proceso de manera trascendente, afectando garantías de los sujetos procesales y desconociendo las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, pues, una vez se ha avocado el conocimiento de un proceso, el funcionario no puede desligarse caprichosamente de él, sino a través de los mecanismos legalmente establecidos.
Como en este evento el único autorizado para reasignar el asunto era el Fiscal General de la Nación, concluye el impugnante, todo lo realizado por el funcionario que recibió el expediente es nulo. Pide, por lo tanto, se case la sentencia demandada, decretando la nulidad a partir de la resolución por medio de la cual el Fiscal 157 Seccional de Bogotá avocó su conocimiento.
Cargo segundo (subsidiario). Luego de referirse al estrecho vínculo existente entre los derechos de defensa y debido proceso, aludir al principio de la investigación integral y citar jurisprudencia constitucional sobre la materia, el recurrente repasa los hechos una vez más, destacando que el origen de la imputación contra su defendido, descansa en el señalamiento que en su versión sobre los sucesos, le hizo el capturado Jairo Alfonso Salcedo Walteros, de quien dijo, mas adelante, “era altamente sospechoso de ser el autor de esos reprochables hechos”.
Cuestiona, seguidamente, que los funcionarios judiciales en lo sucesivo se limitaron a repetir dicha declaración, sin ningún esfuerzo por establecer la verdad, no obstante que era evidente que el relato no era claro ni verosímil; fuera de ello, no se tuvo en cuenta que su representado era un hombre adulto, con pasado laboral honorable, sin ningún interés por apoderarse de un dinero para ser repartido entre varias personas, a sabiendas que en el sistema quedaría la constancia de haber sido el autor de la creación del usuario falso.
Esta circunstancia, agrega, permite determinar que carecía por completo de móvil. A continuación, el libelista alude al comportamiento atribuido a Salcedo Walteros, para acto seguido formularse varios interrogantes que se desprenden de su exposición, indicando que la respuesta a los mismos era de vital importancia para su prohijado, pues, si se desmontaba la historia ideada por el capturado, no quedaba ningún elemento en contra de aquél, sobre todo al haberse comprobado que otros empleados utilizaron el computador con fines lícitos.
Luego de ello, enuncia varios elementos de prueba que fueron solicitados por su antecesor con el objeto de dilucidar esos aspectos, agregando que si bien se decretaron mediante resolución del 19 de mayo de 2000, para su cumplimiento se limitó la Fiscalía a enviar una comunicación que no fue atendida, pues, no se envió respuesta, ni el funcionario fiscal hizo lo necesario para hacer cumplir su mandato, cuando era su obligación insistir y preocuparse porque las garantías del sindicado se respetaran.
Lamenta el censor, igualmente, que el ente instructor no se haya pronunciado sobre otras pruebas pedidas por la defensa, como también que se haya abstenido de decretar probanza técnica, la cual era fundamental para esclarecer la situación de DUEÑAS RUIZ, quien adujo desde el primer momento que no era un experto en modificar o crear datos, lo cual permite colegir que debió intervenir otra persona.
Ello, asegura, demuestra negligencia y desprecio por las garantías procesales de su prohijado. Añade que esas pruebas estaban pendientes de practicar para el momento en que la actuación fue enviada a la ciudad de Bogotá, en donde el nuevo fiscal no revisó el proceso, limitándose a decretar el cierre de la fase instructiva, “perfeccionando así la violación del principio de la investigación integral y con ella del debido proceso y el derecho a la defensa”.
Sostiene el actor, a renglón seguido, que si bien la defensa no alegó nulidades en la etapa del juicio, esta actitud no puede entenderse como una convalidación, por tratarse de la inobservancia de garantías constitucionales, teniendo en cuenta, además, que el artículo 29 de la Carta fue muy cuidadoso al establecer que el derecho a la defensa se tiene “durante la investigación y el juzgamiento”.
A dicha negligencia probatoria, manifiesta, se suma lo sucedido con las pruebas practicadas en el juicio, las cuales se encargaron de demostrar que el instructor no cumplió con su deber de esclarecer los hechos y la verdad real, impidiendo a la investigación obtener un rumbo diferente. Con esos medios de convicción, agrega, resulta evidente que había intentado defraudar a Colfondos, teniendo el cuidado de hacer aparecer a otros como presuntos responsables.
Solicita el defensor, en consecuencia, se case parcialmente la sentencia recurrida, decretando la nulidad del proceso en cuanto a RICARDO DUEÑAS RUIZ, a partir de la resolución de cierre de la instrucción. Cargo tercero (subsidiario). A juicio del casacionista, la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad, por violación del principio de juez natural.
Para sustentar su aserto, nuevamente el demandante recurre al decurso procesal, para aducir que con base en el mismo, en la resolución de acusación y en la sentencia censurada se estiman configurados los delitos de tentativa de estafa y falsedad en documento privado, el primero de los cuales se desarrolló en su totalidad en la ciudad de Cartagena, pues, fue allí donde Salcedo Walteros pretendió inducir en error a los funcionarios de Colfondos para obtener la millonaria suma.
Por su parte, la alteración en la base de datos, se hizo con el fin de poder ser utilizados al momento de solicitar el retiro de los fondos en Cartagena, como en efecto sucedió. Tras la anterior reseña, el impugnante asegura que de vieja data, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido uniforme al señalar que el juez competente para juzgar el delito de falsedad en documento privado, es aquél del lugar en donde el documento fue usado.
Acto seguido, sostiene que de acuerdo a lo previsto en los artículos 79 y 82 de los Códigos Procesales Penales de 1991 y 2000, en su orden, si bien los fiscales y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional, para los jueces rige el concepto de competencia territorial, cuya división para efectos de juzgamiento, se encargan de señalar los artículos 78 y 81 de los citados estatutos.
De lo anterior, concluye el recurrente que en este evento, si bien la calificación del mérito sumarial fue realizada por un fiscal de Bogotá, la etapa del juicio correspondía impulsarla a un juez de Cartagena, en primera instancia, y al Tribunal Superior de esa ciudad, en segunda, “porque allá se realizaron las conductas típicas”. De ahí que el trámite adelantado por los distintos juzgados penales del circuito de Bogotá, así como el fallo de segundo grado, son nulos por falta de competencia territorial, tal como prevé el numeral 1° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000.
Así las cosas, el censor considera violada la garantía constitucional del juzgamiento “ante juez o tribunal competente”, solicitando, en razón de ello, se case la sentencia impugnada, decretando la nulidad a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, exclusive. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Cargos Primero y Tercero Los aborda conjuntamente el Delegado, por tratarse de sendas solicitudes de nulidad, advirtiendo previamente que el recurrente cumplió con la carga de fundamentar adecuadamente su disenso.
A renglón seguido, detalla lo consignado en el artículo 29 de la Carta Política, respecto del debido proceso, efectuando algunas consideraciones sobre su alcance. Después, aborda la competencia territorial de la Fiscalía, reseñando las normas contenidas en la Ley 600 de 2000, que la regulan, para colegir de ello que los funcionarios adscritos al ente investigador contaban con competencia en toda la nación y eran razones de conveniencia las que gobernaban la asignación de un caso particular, vertidas en estatutos y resoluciones internas de la institución. Así las cosas, concluye que el desconocimiento de esos presupuestos administrativos instituidos al interior de la Fiscalía para la asignación de los procesos, no genera violación de garantías particulares, razón por la cual, si bien se asume irregular la actuación de la funcionaria de Cartagena, al enviar el asunto a su par de Bogotá, ello no genera la nulidad deprecada en el primer cargo de la demanda de casación; además, el asunto fue convalidado por los sujetos procesales.
En torno del tercer cargo, presentado como subsidiario por el recurrente, criterio diferente al anterior tiene el delegado de la Procuraduría, pues, en su sentir si existió violación trascendente que impone el remedio máximo de la nulidad. Al efecto, destaca cómo la normatividad aplicable al caso, Ley 600 de 2000, obliga de la Fiscalía acusar ante el funcionario competente, conforme la división territorial establecida para los jueces.
Entonces, razona, si “se ha demostrado dentro del proceso los hechos investigados tuvieron ocurrencia en la ciudad de Cartagena”, la acusación debió presentarse ante un Juez Penal del Circuito de esa ciudad, quien era el competente para adelantar el juicio y proferir el fallo. Como no ocurrió así, dado que la causa fue asumida en un comienzo por el Juez 35 Penal del Circuito de Bogotá y después por un Juzgado de Descongestión de esta misma ciudad, para después subir en apelación ante el Tribunal Superior de la capital, se violó, en sentir del Ministerio Público, el principio del juez natural y, consecuentemente, el debido proceso.
Ante ello, depreca el Delegado se case la sentencia decretando la nulidad de lo actuado para que la acusación se formule ante el Juez Penal del Circuito de Cartagena. Cargo Segundo Parte el representante del Ministerio Público, por citar jurisprudencia de esta Corporación en torno de la forma de argumentar cuando se alega la violación al principio de investigación integral.
De allí concluye que la fundamentación del yerro omisivo no puede partir de suposiciones o juicios hipotéticos del demandante acerca de la gestión judicial echada de menos. Seguidamente, el Delegado aborda el examen de las pruebas que estima el demandante pasadas por alto, destacando que algunas carecen de importancia, pues, los hechos a probar fueron demostrados por otros medios, como ocurre con el informe de auditoría, en el que se responden muchas de las inquietudes del recurrente en punto de cómo se hizo el ingreso al sistema informático de COLFONDOS para introducir al usuario ficticio.
Informe, agrega, que tiene plenos efectos dado el sistema de libertad probatoria imperante en nuestro país. Acepta el representante de la Procuraduría que, en efecto, algunos puntos no fueron dilucidados en la investigación, atinentes al viaje y hospedaje de Salcedo Walteros en la ciudad de Cartagena, o lo correspondiente ala identificación de quien se incluyó en el sistema como beneficiario para poder ejecutar la defraudación. Empero, agrega, esas circunstancias no tienen la virtualidad de derrumbar el contenido básico de los fallos de condena, ya que no inciden fundamentalmente en la verdad allí consignada.
Esa intrascendencia de lo reclamado, añade el Procurador, emerge patente cuando se conoce que efectivamente Salcedo Walteros, fue capturado en Cartagena luego de intentar cobrar la suma millonaria, y se tiene claro que la cuenta creada a nombre de Héctor Olarte, es completamente falsa. Acorde con lo expuesto, solicita el delegado que no se acepte la solicitud del demandante, en lo que a éste específico cargo concierne.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala, desde ya se anuncia, no casará la sentencia, como quiera que ella sigue revestida de la doble connotación de acierto y legalidad, sin que las críticas presentadas por el demandante desdibujen la existencia de elementos de juicio suficientes para condenar o el juicioso análisis efectuado respecto de la prueba allegada legal, regular y oportunamente, a más que, debe destacarse, las irregularidades puestas de presente en el libelo accionario, no comportan trascendencia suficiente para obligar retrotraer el trámite procesal a etapas ya superadas, o parten de presupuestos fácticos errados, como después se verá. En seguimiento del principio de prioridad y respetando el orden consignado por el casacionista en la demanda, la Sala abordará cada uno de los cargos propuestos contra la sentencia condenatoria emitida en disfavor de RICARDO DUEÑAS RUIZ. 1- Cargo Primero. Violación al debido proceso.
Advirtiendo violaciones al principio del juez natural y al debido proceso en estricto sentido, lo hizo radicar el demandante en el hecho de que a petición de la defensa se determinó que el asunto siguiera su curso investigativo en Bogotá, pero no se utilizaron los cauces legales para el efecto, vale decir, no operó el trámite del cambio de radicación, ni se dispuso el desplazamiento de la competencia por disposición del Fiscal General de la Nación, como así lo obliga la ley.
Respecto de lo propuesto por el defensor del condenado, son varias las precisiones que cabe hacer. En primer lugar, no se advierte que, en efecto, sea el principio del juez natural aquel a proteger con la decisión demandada de la Corte por el casacionista –quien, cabe anotar, quizás consciente de ello ningún desarrollo argumental intenta para demostrar que, en efecto, ese derecho de garantía pudo conculcarse con el actuar de la fiscalía-, entre otras razones porque, y así termina por admitirse en el libelo, es claro que la Fiscalía General de la Nación tiene competencia en todo el territorio nacional, aún en vigencia de la Ley 600 de 2000, regulatoria del trámite examinado, por manera que, en sentido general, no importa dónde ocurrieron los hechos, si el asunto es asumido en la investigación por cualquier Fiscal, sin importar su lugar de trabajo, o mejor, el sitio en el cual funcionalmente se ha adscrito su radicación, debe decírsele plenamente competente para el efecto, o, en contrario, resulta inadecuado advertir que únicamente el funcionario radicado en la zona geográfica definida como de ocurrencia del hecho, es el constitucional y legalmente habilitado para ejecutar dicha actividad.
Claramente, el penúltimo inciso del artículo 250 de la Carta Política, establece “El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional ”. Apartado normativo constitucional que, cabe agregar, ninguna variación sufrió con ocasión del Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio de los artículos 116, 250 y 251 de Carta.
Precisamente, con ocasión de ello, el artículo 113 de la Ley 600 de 2000, establece: “Competencia. La instrucción será realizada en forma permanente por el Fiscal General de la Nación y sus delegados con competencia en todo el territorio nacional. Se distribuirán de acuerdo al volumen de la población, las necesidades del servicio y la especialidad técnica”.
En similar sentido, cuando el Capítulo III, del Título II, de la Ley 600 de 2000, se ocupa de definir el tópico de la Competencia territorial, establece para los jueces precisas directrices de división de ese ámbito, pero, en torno de la fiscalía anota el artículo 82: “El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
Sin embargo, deberán acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso.” Fácil se extracta de la transcripción textual que, a diferencia de las estrictas reglas de competencia establecidas para los jueces, por factores tales como el territorial y el funcional, respecto de la fase investigativa y la intervención puntual de los fiscales en la misma, no existen limitaciones legales, bajo el entendido, debe relevarse, que todos los fiscales, para decirlo en términos de la demanda, son “juez natural”, sin importar el lugar de ocurrencia del hecho o el sitio donde normalmente despacha el funcionario.
Y ello se hace más contundente cuando a renglón seguido la norma citada advierte que son circunstancias meramente administrativas o logísticas (volumen de población, necesidades del servicio o especialidad técnica), las que determinan la distribución de los funcionarios en el territorio nacional. Apenas consecuente con ello, de forma perentoria el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, que consagra taxativamente las causales de nulidad, luego de señalar que una de ellas refiere a la falta de competencia del funcionario, directamente excepciona: “Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por el factor territorial ”.
Y es natural que la excepción se contemple, dado que, huelga reiterar, ya antes ha significado la Ley 600 de 2000, en un plano lógico, sistemático y contextual de la figura, que todos los fiscales, precisamente el ente encargado de adelantar la investigación, tienen competencia en la integridad del territorio nacional, esto es, que el “Juez natural”, dentro de la concepción amplia del término, lo puede ser cualquier fiscal, no importa dónde se asiente él –obviamente, con las limitaciones constitucionales y legales respecto de aforados, asunto ajeno al que se examina- o el sitio de ocurrencia de los hechos.
En suma, no es la violación del principio del Juez Natural, el asunto que puede discutirse cuando se advierte que un fiscal con asiento en lugar distinto al de la ocurrencia de los hechos, fue el encargado de adelantar la investigación. Resta, entonces, definir si, como lo aduce el demandante, la omisión del trámite previsto para cambiar el funcionario instructor, o mejor, la sede donde se adelanta la investigación, afecta en concreto el debido proceso y por ello ha de anularse el trámite desde el momento en el cual asumió competencia la Fiscalía Delegada con sede en Bogotá. Para el efecto, se hace menester significar en primer término, que la naturaleza distinta como constitucional y legalmente se ha asumido el principio del juez natural respecto de los jueces y fiscales, así unos y otros se entiendan funcionarios, de entrada verifica un tratamiento legal, y específicamente procedimental, asaz diferente en punto no sólo de determinar quién debe conocer de un específico asunto, sino de las circunstancias en las que puede cambiarse al inicialmente designado y los efectos que ello puede traer.
Por ello, dado que se entiende fundamental, dentro de ese concepto de juez natural, que el juzgamiento sea abordado por un funcionario con competencia dentro del sitio donde ocurrieron los hechos, la normatividad penal destina un título completo para establecer los criterios que regulan la materia, respecto de los jueces. Y solo por vía accesoria, acerca de los fiscales, se reitera que ellos poseen competencia en todo el territorio nacional.
Es claro, además, que esa competencia constitucional y legalmente deferida a los jueces se determina estricta e indelegable, estableciéndose por vía excepcional y concreta las circunstancias en las cuales puede variarse la misma –dígase las figuras del cambio de radicación, los impedimentos y recusaciones-, a través de unos procedimientos ampliamente formalizados.
Cosa contraria ocurre con la asunción de competencia para la investigación por parte de los fiscales, pues, en torno de ellos no se alza un criterio estricto de competencia reglada y ya cabalmente se ha anotado que la delimitación del lugar donde cumplirán sus funciones o el tipo de procesos a su cargo, depende no de criterios constitucionales o de principios legales, sino de factores logísticos y de idoneidad del funcionario.
No es, al efecto, la figura del cambio de radicación establecida en el artículo 85 de la Ley 600 de 2000, aquella que regula la designación de un territorio distinto para el adelantamiento de la investigación, cuando acaecen factores del tenor de los dispuestos en la norma citada. El trámite allí dispuesto opera específicamente en la fase del juicio, respecto de los asuntos que por competencia territorial han sido repartidos a un determinado juez, como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala: “Planteada en tales términos la solicitud elevada por JUAN GERMÁN MANTILLA RAMÍREZ, resulta evidente que la Sala no puede conocer del cambio de radicación de las diligencias que adelantó la Fiscalía Seccional de San Andrés en contra de Henry Niddan, como quiera que su competencia de conformidad con el numeral 8° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, se circunscribe a los eventos en que el proceso se encuentra en etapa de juzgamiento.
Situación que no corresponde al caso planteado por el peticionario, pues de acuerdo con la información que aporta, el proceso a que se hace referencia fue archivado por la Fiscalía al ordenar la preclusión de la investigación por prescripción, es decir, que la actuación no llegó a la etapa del juicio, lo cual indica que la Corte carece de facultad para estudiar el tema, no sólo porque la norma citada así lo indica, sino porque la normatividad procesal penal solo faculta al juez para intervenir en la etapa de instrucción, en los eventos en que se ejerza el control sobre la captura o privación de la libertad, mediante la acción constitucional de habeas corpus (artículo 430 del C. de P.P., D. 2700/91) o el control de legalidad de la medida de aseguramiento y de decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes (artículo 392 del C. de P.P., ley 600/00). 4.
Por consiguiente, la situación que expone el peticionario debe ser resuelta por la autoridad que goza de autonomía para adelantar la etapa instructiva, esto es, el Fiscal General de la Nación a quien el artículo 115-4 del Código de Procedimiento Penal, ley 600 de 2000, le faculta para “durante la etapa de instrucción y cuando sea necesario para asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisión de la actuación adelantada por un fiscal delegado, al despacho de cualquier otro mediante resolución motivada.” En el asunto examinado, entonces, si lo discutido no era, como de entrada lo manifestó la fiscal asentada en la ciudad de Cartagena, el aspecto concerniente al lugar donde se ejecutaron los hechos, y ni siquiera los factores que se establecen como habilitantes para pedir el cambio de radicación –si en gracia de discusión se dijese que efectivamente a esa figura se puede acudir en la fase de la instrucción- sino la mejor forma de adelantar la investigación, es claro que el medio adecuado para facultar el cambio de funcionario instructor –que no cambio de radicación del proceso por un inexistente factor territorial, que no opera respecto de la Fiscalía-, lo era el mecanismo consagrado en el numeral 4° del artículo 115 de la Ley 600 de 2000, que reza, respecto de las atribuciones del Fiscal General de la Nación: “Durante la etapa de instrucción y cuando sea necesario para asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisión de la actuación adelantada por un fiscal delegado al despacho de cualquier otro mediante resolución motivada.
Contra esta determinación no procede recurso alguno, pero siempre deberá informarse al agente del Ministerio Público y a lo demás sujetos procesales” Para la Corte no cabe duda de que esa atribución entregada al Fiscal General de la Nación, más que una manifestación procesal, con incidencia respecto de los compartimientos estancos que componen las diferentes fases del trámite regulado en la Ley 600 de 2000, representa una facultad de carácter administrativo, desde luego, plenamente consonante con la advertencia ampliamente detallada atrás, de que territorialmente todos los fiscales son el “Juez Natural” de una específica investigación y la distribución de los funcionarios obedece, como también se anotó ya, a razones logísticas o de idoneidad, de cara a la estructura piramidal de la Fiscalía. Así las cosas, cuando se pasa por alto ese mecanismo o facultad atribuida al Fiscal General de la Nación y opera el cambio de manera informal, como aquí sucede, con el solo envío del expediente a otro funcionario con igual rango y la asunción del trámite sin discusión por parte de éste, el debate no puede ser planteado, automáticamente, dentro de la sede del debido proceso o su violación, en tanto, para que efectivamente se pueda sostener que ese derecho constitucional y legal ha sido vulnerado, se hace menester, como quiera que el trámite administrativo no incide directamente en esos compartimientos estancos, ni representa una actuación estrictamente procesal con incidencia en las normas regulatorias de la competencia, ni mucho menos, como se anotó anteriormente, en la garantía del Juez Natural, demostrar que efectivamente la actuación en cuestión afectó de alguna manera trascendente los derechos de alguna de las partes.
Asunto que, es necesario precisar, dista mucho de ocurrir aquí, no solo porque no fue planteado por el demandante, sino en atención a que ese envío de la investigación a un funcionario radicado en Bogotá fue pedido precisamente por quien a la sazón fungía como defensor del procesado DUEÑAS RUIZ, aduciendo que convenía mejor a sus intereses defensivos, ora porque la prueba en su gran mayoría se hallaba en la capital de la República, ya en atención a que el profesional del derecho así como los dos investigados se hallaban radicados en esta ciudad.
Mal puede, entonces, aducirse algún tipo de daño o perjuicio específico que redundase en contra de los intereses de quien ahora representa el recurrente. Conforme a lo anotado, el cargo debe rechazarse. 2. Cargo Segundo (subsidiario). Nulidad por violación al principio de investigación integral. En general, el impugnante señala que no se practicaron pruebas a través de las cuales se confirmaría o infirmaría la credibilidad de las acusaciones vertidas en contra de su prohijado legal por el otro procesado, a quien advierte sospechoso en sus acusaciones.
De entrada advierte la Sala que el cargo se basa en simples especulaciones del demandante, postuladas a partir no de lo que el expediente informa, sino de particulares inferencias acerca de la credibilidad del testigo de cargos y la sobrevaloración que hace de las condiciones sociales y familiares de su representado legal. En efecto, si la prueba recogida en el expediente advierte de la intervención puntual de RICARDO DUEÑAS RUIZ en los hechos, como directamente lo expresó el otro partícipe, Jairo Alonso Salcedo Walteros, quien detalla la forma en que, por razón de sus funciones en la empresa, aquel introdujo en la base de datos y, particularmente, en el registro de las personas con cuenta individual de pensiones voluntarias, un afiliado ficticio, para después ingresar en su favor el aporte millonario, también ficticio, que luego sería objeto de intento de defraudación; y además se tiene claro que, en efecto, esa facultad de falsear los registros de la empresa, se hallaba radicada en cabeza de DUEÑAS RUIZ, pues, operaba dentro del portal por él manejado y conforme las contraseñas de uso suyo, resulta bastante apresurado sostener, sin soporte argumental adicional, que el testimonio del otro de los vinculados penalmente no es “claro ni verosímil ”, a más de que se torna “ sospechoso ” y contradice lo que los antecedentes de RICARDO DUEÑAS, informan.
Basar la necesidad de pruebas que ahora echa de menos el recurrente, en una supuesta carencia de verosimilitud de lo dicho por el testigo de cargos, jamás desarrollada, o en los antecedentes penales, familiares y sociales de su protegido legal, constituye argumento insuficiente para sustentar su tesis de que se violó el principio de investigación integral, en tanto, se deja de demostrar que efectivamente esos medios suasorios no solo comportaban pertinencia y conducencia, sino que en razón a su contenido, infirmarían la prueba de cargos al punto tal de obligar la modificación del fallo condenatorio por uno de absolución. Mucho mayor el desacierto, si ni siquiera posee claridad el demandante acerca de lo que esos elementos de juicio dejados de aportar podrían demostrar, en tanto, significa que a través de los mismos podrían responderse varios interrogantes, así redactados: “constatar mediante un dictamen pericial si el usuario fue creado utilizando la clave y el computador al servicio de RICARDO DUEÑAS?; establecer con el mismo medio probatorio desde cuál computador y cuándo se realizaron los cambios en las bases de datos, que era lo fundamental para la comisión del ilícito?; cuándo y quién adquirió el pasaje para Cartagena a nombre de HÉCTOR OLARTE?; quién alquiló el apartamento?; quién es realmente la mujer con JAIRO SALCEDO, a la cual él llama BETTY ESPITIA?; quién es HÉCTOR OLARTE?; a quién es allegado OLARTE?; conoce a DUEÑAS o a SALCEDO? Por qué la Cédula de OLARTE estaba en poder de SALCEDO, qué podía informar el titular del documento al respecto?; por qué SALCEDO desapareció la Cédula al momento de la captura, pues la requería para poder viajar con el pasaje que tenía?.
Anota el recurrente que si con esas pruebas “se desmontaba ” la narración efectuada por el capturado Salcedo Walteros, quien directamente incriminó a su representado, se queda sin demostración de responsabilidad el proceso. Pero, no explica o sustenta el demandante que de verdad esos elementos de juicio contradigan o “desmonten ”, lo revelado por el coimplicado en los hechos acerca de la intervención de DUEÑAS RUIZ, con lo cual su argumentación no pasa, como se dijo, de una mera especulación, además de que torna ilegítima la propuesta casacionista, en tanto, dada la indeterminación de lo propuesto, si sucede que esos elementos de juicio apoyan y corroboran la manifestación del otro condenado, ello lejos de favorecer a su prohijado, lo afecta de manera profunda.
Precisamente por su excepcionalidad, bajo el entendido que la sentencia de segundo grado se halla revestida, como arriba se dijo, de una doble presunción de acierto y legalidad, el recurso de casación reclama no solo de claridad, sino de contundencia en el argumento, para efectos de demostrar ostensible y trascendente la omisión que se critica, para el caso, en la práctica de pruebas.
Entonces, afirmar con plena indeterminación y dentro del plano de la palmaria especulación, que esos medios probatorios pudieron haber contrastado de manera negativa lo afirmado por el testigo de cargos, no puede constituir un alegato serio con el cual de buenas a primeras se deje sin efecto una sentencia que basó su determinación de responsabilidad en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas, que de manera directa y conjunta revelan cuál fue en concreto la participación del acusado en los hechos.
Así, el fallo asumió plena credibilidad en lo dicho por el coprocesado Jairo Alfonso Salcedo Walteros, cuando bajo la gravedad del juramento sostuvo, una vez capturado en la ciudad de Cartagena, que fue RICARDO DUEÑAS RUIZ, quien fraguó el plan encaminado a defraudar a la empresa para la cual ambos trabajaban, e incluso desarrolló la parte más trascendente del cometido criminal, encargándose de modificar los registros de afiliados en pensiones voluntarias a fin de incluir allí a la persona en nombre de la cual se haría el cobro, asignándole la consignación de la alta suma de dinero.
De ninguna manera puede asumirse sospechosa o inverosímil una tan precisa incriminación, cuando a la par se allegaron pruebas, como así lo destacaron los falladores de ambas instancias, que demuestran la efectiva posibilidad de que el acusado DUEÑAS RUIZ, realizase la tarea en cuestión, entre otras razones, porque fue con su condición de usuario en el sistema informático que se creó la afiliación ficticia. Sobre el particular, destaca la primera instancia cómo se allegó certificación de la empresa COLFONDOS, en la cual se detalla que el usuario SISDESSPB, referido al afiliado ficticio, fue creado por el usuario ADMSEGRDR, que corresponde a RICARDO DUEÑAS RUIZ, cuyas funciones incluían ese tipo de registros, restringidos para el común de los empleados, por lo cual contaba con clave de acceso.
Atinente a esa específica facultad de irrumpir en el sistema y allegar datos erróneos, esto dijo el Tribunal: “No surge ninguna duda en torno a la participación en el reato de Ricardo Dueñas Ruiz, puesto que está acreditado con las certificaciones de Colfondos que éste tenía el perfil de administrador y jefe de seguridad del sistema S-400y su usuario de identificación era el ADSEGRDR, considerado uno de los dos súper usuario con todas alas (sic) atribuciones, entre otras, la de crear nuevos usuarios.
Y es precisamente la auditoría interna realizada por IBM, una vez descubierto el intento de desfalco que nos ocupa, la que permite determinar a través de las huellas electrónicas dejadas en el sistema que el usuario creado fue el SISDESSPB, el 17 de marzo del 2000, a las 10:26 AM, en el sistema S1031589 y desde la pantalla displey. Este corresponde aun (sic) usuario de desarrollo, con asignación genérica.
Fue configurado para trabajar en línea de comandos, esto es, aplicándole un sistema para alimentarlo que no registra huellas, ni identidad, en la Terminal donde se hacían las modificaciones. Obviamente para que lo pudiesen hacer desde cualquiera de ellas, incluso desde una pantalla que estuviese en casa de alguno (sic) los trabajadores conectados a la red. (…) Esa posibilidad dada a ese nuevo usuario para alimentar la información en línea de comandos eliminó todos los esquemas de seguridad de la compañía como lo sostuvo la auditoría aludida, en cuanto deja en desprotección las bibliotecas para ingresar a efectuar cualquier cambio.
Sin embargo, para acceder a ese usuario de asignación genérica requiere que un usuario con mayor perfil lo otorgue y en este evento particular, quien podía otorgarlo era el súper usuario ADSEGRDR, que traduce Administrador de Seguridad, Ricardo Dueñas Ruiz, aunque técnicamente les es imposible determinar si este se podía usurpar de otra parte.
Pero esa duda se salva con la información suministrada por Salcedo Walteros que no tiene motivo alguno para incriminar aun (sic) inocente como lo pregona, tanto el jefe de seguridad al decir que siempre fueron amigos como el recurrente, quien sostiene entre los dos no existió motivo de enemistad alguno.” Con ese usuario creado el 17 de marzo del 2000 las (sic) 12:09 cambiaron la contraseña. Y la información la modificaron el 27 de Marzo del 2000, entre las 12:31 y las 12:50 PM, entre las 12:54 y las 12:59 PM y las 16:36 PM y las 16:43 PM, como lo registró la auditoría La real participación de dueñas Ruiz se torna en indubitable, no obstante sus calidades personales y profesionales y su solvencia económica, si se valora en conjunto la prueba de cargo y descargo antes referida (art 232 y 238 del C.P.), cotejada con la versión del actual auditor de sistemas Álvaro Díaz Landinez que rindiera declaración en la vista pública, en donde especifica que si bien Ricardo Dueñas era el administrador de seguridad del S-400 y Jairo Salcedo el auditor del mismo, no cree que éste último le haya podio (sic) exigir la clave al jefe de seguridad, máxime que la identificación de ingreso, es personal e intransferible y tampoco que éste haya podido obtenerla por otro medio” Es esta una evaluación probatoria que avala la Corte, dado que se aviene correctamente con los medios de prueba recogidos en el plenario, sin que, en contravía de lo sostenido por el recurrente en su escrito, advierta la Sala que de verdad lo expresado por el coprocesado Salcedo Walteros, asome sospechoso o contradictorio.
Todo lo contrario. Si se tiene absolutamente claro que fue él quien pretendió consumar el fraude en la ciudad de Cartagena, presentando el formato diligenciado de cobro y la copia de la cédula del presunto afiliado, evidente surge que tenía pleno conocimiento de lo que afirmó. Junto con ello, la forma en la cual pretendió desarrollarse el plan criminal, advierte plenamente consonante lo revelado por el capturado, acorde no solo con lo que previamente debía introducirse en el sistema informático de la empresa, sino con la función que allí desempeñaba DUEÑAS RUIZ, en cuyo sitio de usuario, para el cual se demanda de acceso a través de clave, se introdujo la información acerca del inexistente afiliado y el monto aportado al fondo de pensiones voluntarias.
Nada, entonces, obliga a practicar ese tipo de pruebas que estima necesarias el recurrente para comprobar la veracidad de lo expresado por el testigo de cargos, pues, la definición de credibilidad fue realizada desde los ámbitos intrínseco y extrínseco, sin que, cabe resaltar, un sistema de libertad probatoria como el que nos rige obligue practicar pruebas ad infinitum, o esa especie de prueba ratificatoria de la prueba que demanda el casacionista, dado que tratándose de un medio directo de incriminación, por lo demás soportado con otros indirectos de amplio espectro vinculatorio, es el análisis propio de la sana crítica el que debe operar para verificar su trascendencia. En este sentido, no puede asumirse factor suficiente para pregonar sospechoso el testimonio del cosindicado Jairo Alonso Salcedo, el referido a los buenos antecedentes de todo orden de DUEÑAS RUIZ, en tanto, frente a la poca capacidad suasoria del indicio en cuestión se alzan factores claros y contundentes de vinculación con el delito.
Por lo demás, ese listado de pruebas pasibles de allegar, entronizado en su escrito por el demandante, permite ver que por el camino de la especulación se busca anteponer a lo expresamente arrojado por la prueba testimonial e indiciaria, lo que aleatoriamente pueda brindar una auscultación minuciosa de todas y cada una de las aristas contenidas en la declaración de Salcedo Walteros, pasando por alto que lo importante no es verificar cómo se alojó éste en la ciudad de Cartagena, o quién lo acompañó allí, y ni siquiera qué hizo con la cédula de ciudadanía utilizada para intentar cobrar el dinero, sino la intervención puntual en los hechos de RICARDO DUEÑAS RUIZ, cabalmente deferida, dentro del aporte propio del plan criminal, a penetrar en el sistema informático de la empresa para incluir allí al afiliado ficticio y después ingresar el monto de dinero objeto de pretensión sustractora.
No ve la Corte, dentro de un criterio objetivo de pertinencia, cuál puede ser el efecto que en punto de la directa acusación vertida en disfavor del DUEÑAS RUIZ, tenga determinar cuándo y quién adquirió el tiquete para que Salcedo Walteros viajase a Cartagena; o quién es Héctor Olarte, la persona con cuyo nombre se creó la cuenta ficticia en COLFONDOS y al que se suplantó para cobrar a su nombre el dinero; o por qué la cédula a nombre de éste se utilizó para el fraude.
Cuando no se discute que, en efecto, Salcedo Walteros viajó a Cartagena con un tiquete comprado a nombre del ignoto señor Olarte y presentó una copia de documento supuestamente expedida a éste, quien aparece ficticiamente afiliado al fondo de pensiones voluntarias gracias a la intervención de RICARDO DUEÑAS RUIZ, es claro que allegar esa información, si fuese posible, en nada cambia la existencia de los delitos y la participación en los mismos de los dos condenados.
Acorde con el informe de auditoría, de otro lado, pudo verificarse a través de qué usuario y en qué momentos se modificaron las bases de datos de COLFONDOS, como se señaló por el Tribunal en al apartado arriba transcrito. Ello demostró que esa creación ficticia se valió del usuario creado para DUEÑAS RUIZ, quien contaba con clave de ingreso.
No es posible verificar, y así se dijo en el fallo atacado, a través de cuál computador se pudo materializar la falsedad, entre otras razones, porque se efectuaron operaciones informáticas encaminadas a evitar esa detección, dejando vulnerable la red. Pero, está claro que el procesado DUEÑAS RUIZ, fungía en la empresa en calidad de garante de esa seguridad, como así lo reseña el contrato de prestación de servicios pactado con COLFONDOS, y que esa posibilidad de realizar la falsedad partía, como condición necesaria, de que se pudiera ingresar, a través de la clave respectiva, al sitio de usuario entregado al acusado.
Así las cosas, carece de trascendencia, como lo pide el recurrente, “constatar mediante un dictamen pericial si el usuario falso fue creado utilizando la clave y el computador al servicio de RICARDO DUEÑAS”, o “establecer con el mismo medio probatorio desde cuál computador y cuándo se realizaron los cambios en las bases de datos, que era lo fundamental para la comisión del ilícito”.
Es, esa, una información que ya se posee en el plenario, porque el informe de auditoría verificó en cuál usuario y durante qué momentos se introdujo la información falsa, o se torna absolutamente innecesaria, en tanto, no es importante conocer si la contrafacción de la realidad operó en el computador entregado en la empresa al procesado DUEÑAS RUIZ, cuando se sabe que él fue quien realizó los cambios y ello puede hacerse a través de cualquier equipo, dado que se hicieron vulnerables, como ya se anotó, las seguridades informáticas.
Por último, a lo anotado respecto de la impropiedad que resulta de señalar necesarias unas pruebas que ni siquiera sabe el demandante qué pueden arrojar, esto es, si favorecen o no a su asistido, o la evidente intrascendencia e impertinencia de aquellos medios suasorios estimados fundamentales por el recurrente, se suma el comportamiento procesal adoptado por la defensa de DUEÑAS RUIZ, en la fase del juicio, pues, si de verdad esos elementos eran tan valiosos para sustentar su pretensión absolutoria, no se entiende por qué en lugar de insistir en su práctica, una vez abierta la posibilidad de postulación en la audiencia preparatoria, decidió la parte defensiva guardar silencio.
Ni siquiera se dice, para que la omisión pudiera tener alguna explicación, que en la etapa enjuiciatoria no era posible allegar esas pruebas, y la Corte objetivamente aprecia, con lo habido en la foliatura, que nada se oponía para que se hiciera la postulación en cita, con lo cual, finalmente, lo apreciable es que la defensa declinó su realización y no puede ahora, en sede de casación, reclamar protección respecto de un vicio que, de haber existido, obedece a su propia negligencia. Y no se trata, como pretende insinuarlo el demandante en su escrito, que la violación de derechos ocurrida en la fase instructiva, pueda o no convalidarse en la etapa del juicio, sino que, estableciéndose aquí una nueva oportunidad para solicitar y practicar pruebas, perfectamente las dejadas de recabar inicialmente, pueden ser allegadas en curso de la audiencia pública de juzgamiento.
Y si ello no es así, debe demostrar el recurrente que ya con lo ocurrido en la instrucción es imposible practicar la prueba en el juicio, o que esta no tendría los mismos efectos, o que no fue su negligencia la que impidió recoger el elemento. Concordante con lo anotado en precedencia, se rechaza el segundo cargo, planteado como subsidiario por el recurrente en casación. 3.
Cargo Tercero (subsidiario). Nulidad por falta de competencia del juez. El planteamiento formal del cargo no admite tacha, pues, si de verdad estuviese establecido que ambos delitos fueron desarrollados en la ciudad de Cartagena, vale decir, que la falsedad en documento se consumó allí porque fue el lugar de uso del mismo, y que lo alcanzado a adelantar del iter criminis del fraude tentado, también tuvo como epicentro a la capital del departamento de Bolivar, necesariamente habría que concluir en la incompetencia territorial de un juez radicado en Bogotá, para conocer del juicio y emitir el consecuente fallo, circunstancia que desde luego irradia la tramitación realizada por el Tribunal Superior de esta ciudad.
Sucede, sin embargo, que la tesis planteada por la defensa, prohijada sin mayor desarrollo por el delegado de la Procuraduría, parte de premisas fácticas y jurídicas erradas, con cuya erradicación se llega a una conclusión completamente diferente. En efecto, para soportar adecuadamente que el delito cometido contra la fe pública se consumó en Cartagena, y así poder valerse de la jurisprudencia de esta Corte, en la cual se señala como la competencia radica en el funcionario con sede en el lugar donde el documento fue usado, el impugnante genéricamente sostiene que ese uso trascendente para el derecho penal operó en Cartagena y remite al comportamiento del coprocesado Salcedo Walteros, específicamente, cuando se presentó a la oficina de COLFONDOS y solicitó la entrega del dinero supuestamente consignado en la cuenta ficticia de pensiones voluntarias abierta a nombre de Héctor Hernando Olarte Cañón, para lo cual diligenció el correspondiente formulario preimpreso y se identificó con una copia de cédula de ciudadanía. Está claro, sin embargo, que el ilícito de falsedad en documento privado, no se hace consistir en que se consignase información mendaz en el formato preimpreso de solicitud de entrega del dinero, ni tampoco en esa copia presentada para identificarse por Salcedo Walteros.
Ha sido lugar común en el plenario, jamás discutido, que el delito atribuido a RICARDO DUEÑAS RUIZ, en calidad de autor material del mismo, reposa fácticamente en que accedió a la base informática de la empresa COLFONDOS, y en concreto, al listado de usuarios afiliados a la empresa, en el apartado de ahorradores en pensiones voluntarias, para incluir allí a quien se rotuló con el nombre de Héctor Hernando Olarte Cañón; poco después, a favor de este cliente ficticio se incluyó una alta suma de dinero, equivalente a aquella que después buscó cobrar en la ciudad de Cartagena el coprocesado Salcedo Walteros.
Para la Sala aparece evidente, conforme con lo que reiteradamente ha dicho su jurisprudencia sobre el particular, que la consumación del delito examinado no puede confundirse con la utilización que después pueda hacerse del documento, a fin de configurar otro delito, en los casos en los cuales se determina existir concurso de conductas punibles.
Esto, por cuanto, el uso natural que del documento se hace conforme a sus particularidades, dista mucho de corresponderse con la actividad delictiva que con base en el mismo después sea posible adelantar, para el caso común, en los delitos de estafa. Entonces, si se conoce que el procesado DUEÑAS RUIZ adelantó específicamente la tarea de ingresar, por virtud de las funciones asignadas al servicio de la empresa COLFONDOS, en su servidor, y allí modificó el listado de usuarios, incluyendo dentro del mismo a una persona que realmente no hacía parte del fondo de pensiones voluntarias, a quien después hizo aparecer con saldo millonario a su favor, es claro que la conducta se consumó en ese momento, vale decir, cuando ocurrió la modificación de la información contenida en los listados de COLFONDOS, como quiera que el uso natural del documento espurio coincide, por tratarse de un documento informático, con su inclusión en la base de datos de la empresa.
Es que, al incluirse la información errada, es claro que ya se materializó la conducta en todas sus aristas, dado que el “documento”, o mejor, la información que lo constituye, superó la esfera privada de quien la tabuló, para insertarse en el ámbito propio de la empresa, afectando, desde luego, el bien jurídico tutelado de la fe pública, en tanto, parece de Perogrullo, para todos los efectos y en razón del tipo de servicio brindado por COLFONDOS, se entiende que el ignoto sujeto nominado Héctor Hernando Olarte Cañón, figuraba afiliado a la misma, en el apartado de pensiones voluntarias, con una suma millonaria a su favor.
Es ese, sin ningún adicional aditamento, el uso natural que del tipo de documento examinado se espera, pues, huelga reiterar, la información ficticia introducida tiene como finalidad connatural a ella, demostrar, en la base de información de la empresa, que Olarte Cañón sí es usuario suyo, en el componente de pensiones voluntarias, y que, además, tiene un saldo millonario de dinero a su favor.
Que después –cronológicamente hablando, cabe aclarar, en tanto, no se desconoce que el plan criminal tuvo desde el inicio ese norte finalístico- se busque utilizar esa inclusión en la base de datos de la empresa para defraudarla a través del mecanismo de reclamar el dinero supuestamente consignado, apenas demuestra que concurrente con el ilícito de falsedad se halla otro de estafa, en este caso tentado por las incidencias ampliamente conocidas.
De tal manera, cuando es posible escindir fáctica y jurídicamente conductas en su esencia diversas, que además protegen bienes jurídicos también distintos, posibilidad ninguna existe de hacer coincidir la consumación del delito que atenta contra la fe pública, con un comportamiento, la presentación de Salcedo Walteros en la oficina de COLFONDOS de Cartagena para reclamar el pago del dinero, que en nada incide sobre el delito medio.
El procesado introdujo en el tráfico jurídico el documento espurio, cuando accedió a la base de datos de la empresa y allí consignó la información ficticia, pues, precisamente, el uso natural y obvio de esa información no es otro distinto al de insertar como afiliado de COLFONDOS a ese supuesto usuario y hacerlo aparecer consignando una alta suma de dinero.
Obviamente, con esa información ya inserta en el banco de datos de la compañía, muchas otras cosas pueden hacerse, o mejor, es posible defraudar a la empresa, pero es incuestionable que no se erige en uso natural del documento la dicha defraudación, a la manera de significar que sin la “presentación ”, estimada equivocadamente por el demandante como la conducta que ejecutó Salcedo Walteros al momento de solicitar en la ciudad de Cartagena el pago de la millonaria cantidad, no era posible introducir el documento en el tráfico jurídico, cuando lo que tozudamente enseñan los hechos es que mucho antes se había materializado ese uso fáctico y jurídico.
Es posible, en tratándose de un documento, digamos “virtual ”, equiparar lo ocurrido aquí con lo que normalmente sucede respecto de documentos con contenido físico, y para ello basta pensar en que la entidad no tuviese sistematizada la información sino consignada en archivos o carpetas físicas. Entonces, si dentro de los mismos propósitos criminales, se buscase defraudar a la empresa, es claro que el empleado al servicio de la misma habría de elaborar una ficha de inscripción falsa, a nombre del supuesto usuario, que después introduciría en la carpeta destinada a los afiliados del fondo de pensiones voluntarias.
Ejecutado ello, no se duda que ya el bien jurídico de la fe pública ha sido afectado, en tanto, para todos los efectos, existe en el historial de la empresa el registro del presunto usuario y se evidencia claro que el funcionario en cuestión adelantó el uso natural para el que se halla destinado el cartulario. Desde luego, si el empleado del ejemplo hipotéticamente planteado alcanza a elaborar la ficha en cuestión pero nunca la introduce en la carpeta, en otras palabras, permanece dentro de su esfera privada, es claro que no ha consumado el delito de falsedad en documento privado.
Igual sucede en el asunto que nos ocupa, cuya única diferencia radica en la coincidencia temporal existente entre la elaboración del documento privado y su introducción en el tráfico jurídico. Sobre el particular, en la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, se hace una manifestación, si se quiere equívoca, o cuando menos pasible de interpretar de dos formas distintas, así redactada en la providencia: “…se consumó además la falsedad en documento privado, al generar un nuevo usuario no autorizado, con el que realizaron las modificaciones a la información allí consignada; documento magnético espurio que fue utilizado en el intento de sustraer el dinero y por eso, sea (sic) adecúa (sic) tal acción a la descripción del art 289 del C.P., que describe la falsedad en documento privado…” Debe entenderse, conforme lo consignado en la primera parte del texto citado, que la falsedad se consuma al generar el nuevo usuario no autorizado “con el que se realizaron las modificaciones a la información allí consignada ”, y lo dicho acerca de la “utilización ” apenas busca explicar cómo se valieron los acusados de esa contrafacción de la realidad para después pretender defraudar a la institución privada, pero no porque ello delimite la consumación arriba referenciada.
En consecuencia, definido que el delito de falsedad en documento privado se ejecutó íntegramente en la ciudad de Bogotá, es claro que la competencia para conocer de la fase del juicio en el proceso seguido contra los coprocesados DUEÑAS RUIZ y Salcedo Walteros, radica en un Juez Penal del Circuito de Bogotá, en principio. A su vez, es tempestivo precisar en torno del delito tentado de estafa que si bien no se discute parte primordial del mismo el acto ejecutado por Jairo Salcedo Walteros cuando se desplazó a la ciudad de Cartagena y allí acudió a la oficina de COLFONDOS, donde presentó diligenciado el formato de retiro de lo supuestamente depositado en pensiones voluntarias, tampoco se puede pasar por alto que dentro de esos actos ejecutivos se radica fundamental el delito medio de falsedad en documento privado, arriba definido en sus aristas básicas.
En efecto, si se ha señalado demostrado que los coprocesados unieron voluntades en torno de la pretensión última de desfalcar en millonaria suma a la empresa para la cual prestaban sus servicios profesionales, y que, además, repartieron roles específicos, correspondiéndole a DUEÑAS RUIZ la tarea de introducir en el sistema informático de la compañía los datos correspondientes al afiliado ficticiamente creado, sin los cuales ninguna vocación de éxito podía tener la finalidad defraudatoria, no genera mayor perplejidad la afirmación de que, efectivamente, ese concreto actuar de RICARDO DUEÑAS hace parte también del ilícito intentado ejecutar en contra del patrimonio económico de la entidad privada.
Por lo demás, si no fuese así, esto es, si se pudiera pensar, en contra de lo que los hechos informan, que el comportamiento del procesado DUEÑAS RUIZ no alcanza el estadio de acto ejecutivo de la estafa, pues, simplemente se hace imposible relacionarlo coautor de ese concreto delito, asunto que, por su evidente desacierto, jamás ha sido planteado a lo largo del proceso.
Bajo esta perspectiva, asoma cuando menos especioso sostener, como se hace en la demanda de casación que “es perfectamente claro que la conducta constitutiva de estafa se desarrolló en la ciudad de Cartagena, pues allí fue que JAIRO SALCEDO pretendió inducir en error a los funcionarios de COLFONDOS para lograr retirar la suma de treinta y cuatro millones de pesos… ”, pasando por alto que, previamente, para efectos de que esa supuesta inducción en error tuviese posibilidad de materializarse, se hacía menester introducir el nombre del presunto afiliado en el sistema de la empresa, evidente acto ejecutivo que a su vez perfeccionó otro delito, como ya se dijo ampliamente.
La definición de cuáles actos ejecutivos componen el delito tentado de estafa, importa sobremanera para lo que se discute en el tercer cargo propuesto por el recurrente, dado que en virtud de lo despejado atrás es posible sostener inconcuso que el ilícito frustrado se ejecutó en varios momentos y lugares, Bogotá y Cartagena. Y si ello es así, no admite tampoco controversia que la competencia para su juzgamiento radica tanto en cabeza de un juez de Bogotá, como en la de similar funcionario asentado en Cartagena, dentro de lo que la ley procesal define como competencia a prevención. Esa competencia a prevención, cabe recordar, parte por reconocer que tanto uno como otro funcionarios radicados en territorio diferente, poseen competencia, vale decir, para lo que atiende a la violación propuesta por el impugnante en casación, son o podrían asumirse el “Juez natural ”.
Empero, por la obvia razón que los varios funcionarios con competencia no pueden adelantar conjunta o simultáneamente el conocimiento del asunto, se establecen criterios de simple mecánica para efectos de definir a cuál de todos ellos debe repartirse el proceso. Así lo establece el artículo 83 de la Ley 600 de 2000, en cuanto reza: “ A prevención. Cuando la conducta punible se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiera avocado la investigación. Si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión.” El tema se vuelve más complejo si lo que sucede es que la investigación ha de hacerse en torno de varios delitos, cuando ellos registran lugar diferente de ocurrencia, ya que, en tratándose de conductas punibles conexas, el artículo 89 de la Ley 600 de 2000 obliga investigarlas y juzgarlas conjuntamente, aunque, aclara a renglón seguido, la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad.
Para suplir la dicotomía, de manera expresa el artículo 91 ibídem, consagra: “ Competencia por conexidad. Cuando deban investigarse conductas punibles conexas conocerá de ellas el funcionario de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya proferido primero apertura de instrucción.” Recapitulando, de conformidad con lo determinado en precedencia se tiene resuelto que el proceso tabula dos delitos distintos, uno, el de tentativa de estafa, ejecutado tanto en Bogotá como en Cartagena, y, otro, falsedad en documento privado, desarrollado en su totalidad en la ciudad de Bogotá. Por su mayor especificidad, ha de recurrirse, a efectos de determinar cuál de los varios jueces competentes debe conocer de las conductas punibles conexas, a lo dispuesto en la última de las normas citadas y, en consecuencia, se torna imperioso delimitar la condición de gravedad de ambos ilícitos.
No comporta mayor dificultad esa elucidación, dado que la ilicitud más grave, acorde con lo realizado y sus efectos sobre los bienes jurídicos tutelados, el uno efectivamente vulnerado, el otro apenas amenazado, lo es el delito consumado de falsedad en documento privado, como lo estimó el fallador de primer grado cuando decidió tomarlo de base para la dosificación del concurso.
Y, si el primer factor de definición del funcionario a quien debe repartirse el asunto conexo, lo es, de manera excluyente y preferente, como lo dice la norma, su mayor gravedad, ya dilucidado que esta corresponde al ilícito de falsedad en documento privado, ejecutado en su totalidad en la ciudad de Bogotá, apenas cabe decir que ninguna irregularidad comporta la tramitación del proceso en la fase del juicio.
En consecuencia, carece de piso fáctico la presunta violación al principio del juez natural o la violación al debido proceso aducida por el recurrente, razón suficiente para que el cargo deba ser rechazado. Pero, si en gracia de discusión se dijera que el delito más grave lo es la estafa tentada, se hace necesario precisar que el adelantamiento del enjuiciamiento por parte del Juez Penal del Circuito de Bogotá de ninguna manera representa vulneración del principio del juez natural, o siquiera carencia de competencia, comoquiera que ello apenas constituye irregularidad consistente en pasar por alto las reglas establecidas para definir cuál de los varios funcionarios competentes ha de asumir conocimiento, sin que se pueda soslayar que, se anotó ya, de los dos jueces –el asentado en Cartagena y el radicado en Bogotá-, se pregona competencia, o mejor, representan el “juez natural” para el caso concreto, dado el imperativo legal que ordena tramitar por la misma cuerda el asunto ante la existencia de conexidad.
No es posible, en consecuencia, pregonar que se ha violado una garantía de las partes, o que se ha pasado por alto lo contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, citado por el recurrente, pues, ha de recalcarse, el juez de Bogotá sí tenía competencia en razón a que allí se ejecutó el delito de falsedad en documento privado e incluso se desarrolló parte del iter criminis de la tentativa de estafa.
Y si se trata de verificar afectación específica, es preciso demostrar que la irregularidad, de haberse presentado ella, cabe precisar, afectó en concreto los derechos del procesado o dificultó su defensa, esto es, referenciar la trascendencia del yerro. No prospera, entonces, el tercero y último de los cargos, formulado como subsidiario por el recurrente, razón por la cual debe confirmarse la sentencia de condena proferida en disfavor de RICARDO DUEÑAS RUIZ.
CASACIÓN OFICIOSA Observa la Corte, dentro del análisis que corresponde hacer de todas las aristas involucradas en las sentencias atacadas, cómo el funcionario de primera instancia vulneró objetivamente el principio de favorabilidad al momento de dosificar la pena aplicable por el delito de estafa, causando un evidente agravio a los condenados, que jamás fue reparado por el Tribunal al conocer del asunto en segunda instancia. Sobre el particular, importa recordar que los hechos se ejecutaron entre los años 1999 y 2000, es decir, bajo la égida del Decreto Ley 100 de 1980.
Esa normatividad, en lo tocante al delito de estafa, consagraba pena de prisión de 1 a 10 años y multa en cuantía de $1.000°° a $500.000°°. A su vez, el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 establece, para la misma conducta punible, un monto sancionatorio que oscila entre 2 y 8 años de prisión y multa en cuantía de 50 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales.
Para determinar cuál es la pena más favorable a los condenados, dado que el proceso se adelantó en vigencia de dos ritualidades sustantivas, debe hacerse la tasación en concreto, pues, el Decreto Ley 100 de 1980, en su artículo 356, consagra un mínimo más favorable, pero un tope máximo superior al actual. Así, advertido que la mejor forma de dosificar la sanción lo es con el método consagrado en la Ley 599 de 2000, dado que no se adujeron circunstancias de mayor punibilidad, lo que obliga inscribir la pena en el cuarto inferior o mínimo, también se deriva incontrastable que lo más favorable para los acusados es acudir a los topes punitivos del Decreto Ley 100 de 1980, en tanto parte de un mínimo inferior, 1 año, al que hoy estipula el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, 2 años de prisión. Acorde con ello, es claro que se vulneraron los derechos de los procesados cuando se dosificó la sanción de la estafa partiendo de los montos de pena contemplados en la Ley 599 de 2000.
En consecuencia, respetando los criterios del fallador, la Corte debe realizar una nueva dosificación punitiva que respete a cabalidad el principio de favorabilidad. De esta manera, al término de 1 año establecido por el artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, atendido que el delito no superó la barrera del conato y de conformidad con la atemperación que para la tentativa estatuye el artículo 27 del Código Penal, se le rebaja en la mitad, hasta derivar en 6 meses.
El despacho de primera instancia decidió incrementar, por la gravedad del delito, sobre la base de 1 año, 3 meses más. Ahora, rebajada esa base a 6 meses, debe incrementarse la pena en proporción a lo que estimó menester el juzgador y para ello basta recurrir a una regla de tres simple. Acorde con ello, a los 6 meses se le incrementa 1 mes y 15 días más por la gravedad y modalidades del delito, hasta derivar en sanción final, respecto del conato de estafa, de siete (7) meses y quince (15) días.
Ahora bien, en tratándose de un concurso de delitos, es claro que la pena mayor, que sirve de base, corresponde al ilícito de falsedad en documento privado, bien tasada (ambas regulaciones contemplan la misma pena), en 15 meses de prisión. Sobre esos 15 meses, el despacho de primer grado incrementó 12 meses más por el ilícito concurrente de estafa, en evidente desbordamiento de lo que es factible aplicar en razón a la normatividad aplicable.
Como la Sala redujo a la mitad la pena por la estafa, en igual proporción se reduce el incremento decretado por la primera instancia al delito concurrente y, consecuencialmente, esos 15 meses establecidos para el punible de falsedad en documento privado, se aumenta en 6 meses, hasta derivar en pena final de 21 meses de prisión por el concurso de conductas punible.
Esa pena rebaja se aplicará tanto a favor de RICARDO DUEÑAS RUIZ, como de Jairo Salcedo Walteros, así este último no hubiese acudido en casación. En igual lapso se disminuye la sanción accesoria de interdicción en derechos y funciones públicas. Mayor desatino comportó la pena de multa dispuesta por el juzgado de primera instancia, pues, no sólo pasó por alto el principio de favorabilidad al aplicar los montos consagrados en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, sustancialmente mayores a los establecidos en el artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, sino que obvió hacer la reducción correspondiente a la modalidad tentada del ilícito.
De esta forma, acudiendo a la pena de multa dispuesta en la normatividad derogada, un mil a quinientos mil pesos, sobre el mínimo se hace la reducción exigida en el artículo 27 del C.P., hasta derivar en quinientos pesos. Acorde con la gravedad del delito y su modalidad, y respetando los criterios sobre el particular vertidos por el juez de primera instancia, se fija en cincuenta mil pesos la multa que han de pagar los procesados como pena principal por el delito tentado de estafa.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E
1. NO CASAR el fallo impugnado, en lo que atiende a las causales consignadas en la demanda de casación. 2. CASAR de oficio la sentencia, modificando la pena impuesta a RICARDO DUEÑAS RUIZ y JAIRO ALFONSO SALCEDO WALTEROS, a efectos de que ésta se reduzca a VEINTIÚN (21) MESES DE PRISIÓN y MULTA EN CUANTÍA DE CINCUENTA MIL PESOS, para cada uno de ellos.
En igual lapso se fija la pena accesoria de interdicción en derechos y funciones públicas. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En concreto, se refiere a tres elementos de prueba pedidos, a saber: 1) Oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para indagar si se ha expedido o no y en caso afirmativo en qué términos, cartilla alfabética a nombre de Héctor Olarte. 2) Oficiar a AEROREPÚBLICA para establecer información relativa a los tiquetes expedidos a nombre de Betty Espitia y el citado Héctor Olarte. 3) Comisionar al C.T.I. para establecer la identidad y lugares de de trabajo y residencia de los aludidos Olarte y Espitia. � Menciona los testimonios de los arrendadores del apartamento en Cartagena y de la señora Flor María de Urrea. � El memorialista cita y transcribe apartados de las declaraciones de Faustino Caro Cristancho, y alude a la indagatoria de María Clara González Barreto, copia de la cual fue aportada al expediente. � Al efecto, el libelista cita y trasunta apartes de providencias del 19 de junio de 1986, 20 de mayo de 1982 y 25 de mayo de 2000. � Sobre éste tópico, el actor trae a colación providencia de la Sala, del 14 de abril de 1993. � Auto del 20 de octubre de 2005, radicado 24290