SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31635 FALLO DE INSTANCIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicado No. 31635 Acta No. 10 DECISIÓN DE INSTANCIA Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009). Procede la Corte a tomar la DECISIÓN DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por ELVIA SERRANO TOVAR contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN- I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 6 de diciembre de 2007, CASÓ la proferida el 31 de agosto de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Para mejor proveer y en sede de instancia dictar la sentencia correspondiente, se dispuso oficiar a la demandada con el fin de que informara, entre otros aspectos, la relación de pagos que por mesadas pensionales le ha hecho a la actora desde el 6 de julio de 2004; información que suministró a través del oficio 08-03, suscrito por la Coordinadora de Pensiones, que obra a folio 91 del cuaderno de la Corte.

Ahora bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen a que se condene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación de origen convencional que se le reconoció, aplicando al salario promedio devengado a la terminación del contrato el valor de la devaluación monetaria causada desde ese momento hasta el día en que comenzó a disfrutar de tal prestación; así mismo, a los incrementos legales, a los reajustes correspondientes, y a las costas del proceso.

Tales pedimentos se fundamentan en que prestó sus servicios a la entidad demandada, entre el 8 de febrero de 1979 y el 27 de junio de 1999; que el último salario devengado fue de $1’309.577,83; que mediante la Resolución 03256 del 24 de agosto de 2004, se le reconoció pensión de jubilación a partir del 6 de julio del mismo año, en la suma de $982.183,37, la cual es notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales realmente devengados al momento del retiro.

La accionada al dar respuesta a la demanda, aceptó la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el último salario devengado por la demandante, el reconocimiento de la pensión y el valor de la primera mesada pensional; y propuso como excepciones las de pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, falta de causa y título para pedir, buena fe patronal y fuerza mayor.

Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 23 de junio de 2006, en la que absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la actora; decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2006.

II. SE CONSIDERA En la sentencia de casación, al resolverse el recurso propuesto por la parte actora, se dijo textualmente: “Dado el sendero escogido, debe ponerse presente que no es objeto de controversia el que la demandante trabajó para la entidad accionada entre el 8 de febrero de 1979 y el 27 de junio de 1999; que nació el 6 de julio de 1954, por lo que adquirió el derecho pensional que le fue reconocido por ésta, el mismo día y mes de 2004, cuando cumplió 50 años de edad.

Ahora bien, sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión pactada convencionalmente, esta Sala por mayoría de sus integrantes, recientemente varió el criterio estimando con hermenéutica favorable, la viabilidad de la actualización cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Tal es el sentido de la sentencia con radicado N° 29022 de julio 31 de 2007, en la cual precisó: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, bajo este criterio jurisprudencial es evidente, entonces, que el juez colegiado incurrió en la infracción denunciada, al negarse a aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecer el monto de la primera mesada pensional de la demandante, por haberse adquirido el derecho el 6 de julio de 2004, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y habrá de casarse la decisión recurrida,….” En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones debe decirse que en el presente caso no es objeto de discusión, porque así lo admitió la accionada al contestar la demanda inicial, que la demandante le prestó sus servicios hasta el 27 de junio de 1999, que el último salario promedio mensual que devengó fue de $1’309.577,83 y que mediante la Resolución 03256 del 24 de agosto de 2004, le reconoció pensión de jubilación convencional en un 75% de dicha suma, a partir del 6 de julio del mismo año, en cuantía de $982.183,37 mensuales; por lo tanto, como en otros eventos se ha señalado, se procede a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, como pasa a indicarse: Según lo anterior, el valor de la primera mesada que debe corresponder a la demandante, es de $1’430.942,96, a partir del 6 de julio de 2004.

La excepción de prescripción propuesta por la demandada no tiene vocación de prosperar, si se tiene en cuenta que la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación a la demandante, fue expedida el 24 de agosto de 2004; ésta le reclamó a la accionada la actualización de su ingreso base de liquidación el 25 de octubre de 2005 –folio 19-, y presentó demanda el 28 de noviembre del mismo año –folio 14 vto.-, es decir cuando aún no había transcurrido el término de tres años establecido en el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S. Las demás excepciones quedaron implícitamente resueltas con la decisión tomada al resolver el recurso de casación. Igualmente se le condenará a la demandada al pago de las diferencias pensionales causadas, incluidas las adicionales, hasta el 28 de febrero del presente año, las cuales ascienden a la cantidad $33’208.630,32, liquidación que aparece reflejada en el siguiente cuadro: En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado que absolvió a la entidad demandada de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional que le reconoció a la actora, para en su lugar condenarla a dicha pretensión y a los reajustes correspondientes, en la forma antes explicada.

Costas en la primera instancia a cargo de la demandada, en la segunda no se causaron. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia de primer grado, que absolvió a la entidad demandada de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional que le reconoció a la actora y la condenó en costas; y en su lugar se CONDENA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN- a reajustar el valor de la primera mesada de la pensión convencional que le otorgó a la señora ELVIA SERRANO TOVAR, a la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA MIL, NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($1’430.942,96) moneda corriente, a partir del 6 de julio de 2004, más los incrementos legales;

SEGUNDO. - Se condena igualmente a pagarle por concepto de reajustes pensionales la suma de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($33’208.630,32) moneda corriente, entre el 6 de julio de 2004 y el 28 de febrero de 2009; TERCERO.- Se establece como monto de la pensión a partir del 1° de marzo de este último año, la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS, CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($1’881.936,61) moneda corriente.

CUARTO. - Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la demandada y, QUINTO.- Se condena a la accionada al pago de costas de primera instancia. Tásense. En la segunda no se causaron. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 31635 Magistrados Ponentes: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: ELVIA SERRANO TOVAR Vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado al momento de disentir de la sentencia de casación, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31635 Demandada: CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 31635 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 19