CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 31631 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31631 Acta No. 29 Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por ILVA ESTHER FONTALVO HERNÁNDEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 30 de marzo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL ATLÁNTICO-.

I.

ANTECEDENTES Ilva Esther Montalvo Hernández demandó al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Atlántico, para obtener la bonificación por 20 años de servicios, el auxilio de alimento entre febrero de 2000 y enero de 2001, las primas de navidad de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y la proporcional de enero de 2001; la reliquidación de la pensión de jubilación, las cesantías y los intereses de cesantías, incluyendo el auxilio de alimento, el promedio real del auxilio de transporte y de las primas de vacaciones, la indexación y los salarios moratorios.

En apoyo de esas súplicas, afirmó que el demandado no le canceló el auxilio de alimento del período de febrero de 2000 a enero de 2001, pactado en la convención colectiva de trabajo, ni las primas de navidad de 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, la proporcional de enero de 2001, y la bonificación convencional por jubilación; que el empleador no incluyó en sus cesantías e intereses el factor salarial por auxilio de alimento, ni lo percibido por auxilio de transporte con promedio de $37.232,oo, porque tomó sólo $16.091,oo, ni $194.556,oo por primas de vacaciones, pues sólo tomó $99.123,oo, por lo que las cesantías debieron liquidarse con un salario de $1’346.617,oo y no con $1’229.643,oo, lo que arroja un saldo de $2’930.504,oo en su favor, más una diferencia en los intereses; que al liquidarle la pensión de jubilación el demandado no incluyó como factor de salario el auxilio de alimento, ni lo realmente percibido por auxilio de transporte, primas de servicios, vacaciones, festivos y dominicales, por lo que deberá pagarle salarios moratorios desde el 1 de mayo de 2001.

El demandado se opuso; adujo que los hechos 1, 2 y 3 no le constan, y que el 4, 5 y 6 no son ciertos. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 19 de abril de 2005, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem aseveró que la demandante era trabajadora oficial, conforme al Decreto 416 de 20 de febrero de 1997, que aprobó el Acuerdo 1345 de 4 de febrero de 1997; que desempeñaba el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Grado 13, en el Departamento de Enfermería; y que su vinculación se inició el 12 de enero de 1976 y culminó el 30 de enero de 2001, fecha en que empezó a disfrutar de la pensión de jubilación Arguyó que el auxilio de alimento que pretende la demandante, tiene como pedestal la convención colectiva de trabajo, de la que se beneficiaba porque se le descontaba para el sindicato; transcribió el artículo 51 de la convención vigente entre el 1 de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999, y asentó que el auxilio deprecado no rigió para los años 2000 y 2001, como lo pretende la accionante, lo que lo torna improcedente, sin que haya lugar a reajustar las cesantías, los intereses y la pensión. Explicó que la prima de navidad en el sector oficial está regulada por el artículo 1 del Decreto 3148 de 1968, el cual reprodujo; que el Instituto de Seguros Sociales, como empresa industrial y comercial del Estado, pactó convencionalmente con sus trabajadores las prestaciones a que tenían derecho, y que entre éstas se convino la prima de servicios equivalente a 15 días de salarios pagaderos en la primera quincena de diciembre, lo que lo enerva o excluye de la obligación de pagarla.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque totalmente la del Juzgado y, en su lugar, condene a pagarle las primas de navidad, el reajuste de cesantías y sus intereses, y los salarios moratorios. Con esa intención propuso un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 5, 21, 65, 193, 235, 253, 259 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 17 literal A de la Ley 6 de 1945, 1 parágrafo y 2 de la Ley 65 de 1946, 1 del Decreto 2567 de 1946, 1 del Decreto 1160 de 1947, 32 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, 176, 177, 187, 197, 213, 252, 262, 268, 276, 285, 287 y 289 del Código de Procedimiento Civil, 26 numeral 6 del Decreto 2127 de 1945, 1613 a 1617 del Código Civil, 1 del Decreto 797 de 1949, 7 de la Ley 1 de 1963, 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, 1 del Decreto 2282 de 1989, 11 del Decreto 3135 de 1968, 1 del Decreto 3148 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969, 25 y 53 de la Constitución Política, 51, 60, 61, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 1 y 2 de la Ley 52 de 1975, y 24 de la Ley 712 de 2001.

Señala como errores de hecho: “1.-En dar por no demostrado, estándolo, el derecho a reliquidar cesantías e intereses ya que el promedio del último año laborado por la demandante ILVA FONTALVO HERNANDEZ fue de $1.346.617.00, y a folio 50 consta que el promedio que tomo (sic) la demandada fue inferior, en cuantía de $1.229.3643.75 (sic). “2.-En dar por no demostrado, estándolo el derecho al pago que tiene mi cliente de las primas de navidad de los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y la proporcional del mes de enero del 2001.

“3.-No dar por demostrado estándolo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLANTICO, obro (sic) de mala fe al no pagar los salarios y prestaciones en forma completa a mis (sic) poderdantes (sic). “4.-No dar por demostrado estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLANTICO, al no pagar a la demandante sus prestaciones sociales en forma completa, le adeuda salarios moratorios.” Afirma que no fueron apreciados los volantes de pago de febrero de 2000 a enero de 2001 (folios 26 a 42), la liquidación de las cesantías donde consta que los promedios salariales de transporte y prima de vacaciones son inferiores a los que devengó realmente (folio 50), y los volantes de lo devengado entre enero de 1996 y enero de 2001 (folios 146 y 147).

Arguye que percibió $37.232,oo por auxilio de transporte y el demandado tomó uno inferior de $16.091,oo (folio 50); que su cesantía debió liquidarse con $1’346.617,oo y no con $1’229.643,oo, por lo que dejó de pagarle $2’930.504,oo, y que igual sucedió con los intereses de cesantías. Censura al “a-quo” (sic) (folio 11, cuaderno de la Corte), por no haber apreciado los documentos de folios 27 a 42, y asevera haber devengado $194.956,oo como promedio de prima de vacaciones (folios 30, 31 y 39), y que en la liquidación de cesantías el demandado tomó un factor de $99.123,oo, que estima fue inferior y dice que ese juzgador manifiesta que no existe presupuesto alguno para condenar a reliquidar las cesantías.

Dice que a folios 35, 36, 37, 38, 39 y 42 está demostrado que devengó un promedio de $37.232,oo como auxilio de transporte, pero que a folio 50 se halla la liquidación de cesantías definitivas en donde sólo se tomaron $16.091,oo, y que “el a-quo (sic) en su sentencia (FL. 153) manifiesta que no existe en el proceso presupuesto alguno para condenar a la demandada.” (Folio 12, cuaderno de la Corte).

Enfatiza que “Si el juzgador de primera (sic) instancia hubiese apreciado” (folio 12, cuaderno de la Corte) la liquidación de cesantías (folio 50) y lo devengado de febrero de 2000 a enero de 2001 (folios 26 a 42), habría concluido que le asistía derecho a la reliquidación de sus cesantías e intereses, por lo que sumados los factores no tomados en cuenta por prima de vacaciones $95.833,oo y auxilio de transporte de $21.141,oo al promedio del demandado de $1’229.643,75 (folio 50) arroja un promedio real de cesantía de $1’346.617,oo, por lo que si laboró 9019 días (folio 50), le corresponden $33’736.496,45 por cesantías definitivas, por lo que si le pagó $30’805.992,oo existe una diferencia no pagada de $2’930.504,45.

Indica que “El a-quo (sic) se alejo (sic) de la realidad probatoria” (folio 13, cuaderno de la Corte) porque el promedio de su último año laborado fue de $1’346.617,oo y a folio 50 consta que se tomó uno inferior, “de $1’229.3643.75” (sic). Anota que el demandado no le pagó la prima de navidad de 1996 a 2000 y la proporcional de enero de 2001, creada por el artículo 1 de la Ley 45 de 1945, reglamentada por el Decreto 1045 de 1978, que equivale a un mes de salario a 30 de noviembre de cada año, pero que si el trabajador oficial no labora todo el año civil percibirá 1/12 parte y “el a-quo (sic) no hace pronunciamiento alguno” (folio 14, cuaderno de la Corte); que a folios 146 y 147 devengó entre enero de 1996 y enero de 2001, por lo que le pagaba primas de servicio (una legal y otra convencional), de 15 días de salarios cada una, y copia lo que dice el artículo 47 convencional.

Señala que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales percibían en diciembre una prima convencional de 15 días de salario y no existía en ese convenio una prima que se pagara en diciembre, de 30 días de salario, por lo que no existía prima similar en diciembre, lo que le da derecho a recibir primas de navidad, e incluye la liquidación de ellas en 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y enero de 2001, y explica cuál es la afectación de normas sustanciales y de medio que considera indirectamente vulneradas, el sentido jurídico del fallo impugnado y su conclusión, para añadir que el demandado jamás alego (sic) buena fe ni razones atendibles por el pago incompleto de las prestaciones sociales, en la contestación de la demanda (folios 9 y 10) ni en las distintas audiencias de tramite (sic) del proceso (folios 21, 22, 138 y 139).

LA RÉPLICA Sostiene que la recurrente no precisa cuál de los dos fallos que obran en el proceso es el impugnado, y que sus reparos se dirigen contra la sentencia del a quo, todo lo cual debe conducir al rechazo in limine de la demanda. Asegura que el discurso de la impugnante es un alegato de instancia fundado en su apreciación sobre el mérito de algunas pruebas, por lo que la demanda de casación así presentada deberá desestimarse por esos crasos errores de técnica.

Insiste en que la solución adoptada por el juzgador es la que corresponde a la ley, pero que en el improbable caso de que se estudien las acusaciones, ha objetado las aspiraciones de la demandante con razonamientos atendibles de buena fe, que muestran su proceder honorable. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la réplica sobre los reproches que hace a la demanda de casación. En efecto, pese a que en el caso presente no se trata de un recuso de casación per saltum, previsto por los artículos 86, modificado por el 59 del Decreto 528 de 1964, y 89 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la recurrente señala que la “sentencia impugnada”, “Es la proferida por el honorable juzgado primero laboral del circuito de Barranquilla, el día 19 de abril del año 2005, en el proceso ordinario laboral de primera instancia, propuesto por la señora ILVA FONTALVO HERNANDEZ en contra del INSTITUO (sic) DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLANTICO.” (Folio 7, cuaderno de la Corte).

Aparte de ello, dirige toda su argumentación a reprochar la sentencia del a quo, al afirmar que “Para modificar el fallo de primer grado el a-quo en su providencia, que es materia de esta impugnación” (folio 10, cuaderno de la Corte); que “A folio 153 (sentencia) encontramos que el a-quo manifiesta” (folio 11, cuaderno de la Corte); que “Lo que manifiesta el a-quo en su sentencia no se encuentra acorde con la realidad procesal” (folio 11, cuaderno de la Corte); que “Si el juzgador de primera instancia hubiese apreciado las pruebas de la liquidación de cesantías” (folio 12, cuaderno de la Corte), que “El a-quo se alejo (sic) de la realidad probatoria” (folio 13, cuaderno de la Corte); que “Respecto de esta pretensión solicitada por la demandante, el a-quo no hace pronunciamiento alguno” (folio 14, cuaderno de la Corte); que “El a-quo se alejo (sic) de la realidad probatoria, incurriendo en los errores antes anotados” (folio 17, cuaderno de la Corte); que “Si el a-quo hubiese apreciado las pruebas aportadas a folio 146 y 147” (folio 17, cuaderno de la Corte); que “el a-quo no analizo (sic) las pruebas legalmente allegadas” (folio 18, cuaderno de la Corte); y en la conclusión aduce que “Como el honorable juzgado primero laboral del circuito de Barranquilla incurrió en errores de hecho evidentes y manifiestos” (folio 19, cuaderno de la Corte).

No cabe duda entonces, de que las menciones que en el cargo se hacen al fallo de primer grado y al juez a-quo no pueden considerarse como producto de un lapsus cálami, pues es clara la intención de la impugnante en censurar el fallo de primera instancia, lo que se evidencia desde la indicación de la sentencia impugnada, se refleja con nitidez en el desarrollo de la acusación y se corrobora con lo que manifiesta en lo que presenta como conclusión, en los siguientes términos: “Como el honorable juzgado primero laboral del circuito de Barranquilla incurrió en errores de hecho evidentes y manifiestos en la forma indicada en este cargo único violo (sic) la ley sustancial por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las normas expresadas y discriminadas antes y a lo largo del cargo único, la honorable corte suprema de justicia en su sala de casación laboral infirmara el fallo recurrido en el sentido pedido al señalar el alcance de la impugnación y con costas a cargo de la demandada. ” Esa inexcusable falla compromete inexorablemente la viabilidad del recurso interpuesto, ya que su naturaleza extraordinaria y dispositiva no le permite a la Corte cambiar lo precisa y expresamente indicado por la censura, por cuanto tal conducta implicaría que la Corporación terminase elaborando la demanda que a ella misma le corresponde decidir.

Fuerza concluir entonces que la defectuosa formulación imposibilita el estudio del cargo y mantiene incólume la decisión del Tribunal, por cuanto ésta en realidad no fue atacada, de suerte que permanecen vigentes los argumentos allí expuestos, circunscritos a la vigencia de la cláusula convencional que consagró el auxilio de alimentación y a la improcedencia de la prima de navidad, razonamientos, en todo caso, distintos de los que sirvieron de apoyo al fallo de primera instancia, todo lo cual significa que la decisión de alzada conserva su presunción de acierto y legalidad, con la que llegó revestida a la sede de casación. Por ende, el cargo se rechaza.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 30 de marzo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ILVA ESTHER FONTALVO HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL ATLÁNTICO.

Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario se imponen a la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 2