CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 31628. Carlos Augusto Cortés Riascos Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación N° 31628. Carlos Augusto Cortés Riascos Corte Suprema de Justicia Proceso No 31628 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta N° 314 Bogotá D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de CARLOS AUGUSTO CORTÉS RIASCOS contra la sentencia del ocho (8) de septiembre de dos mil ocho (2008), por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la de primera instancia proferida el 18 de diciembre de 2007 por el Juez Veintiuno Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó –junto con Diego Fernando Lenis Gómez- a las penas de cuarenta y seis (46) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como pena sustitutiva de la prisión efectiva, por hallarlos penalmente responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, y fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Luis Humberto García fue despojado del taxi chévrolet swift modelo 1997, de placa VBQ 072, a eso de las 04:30 de la mañana del 26 de mayo de 2001 en un barrio de las afueras del municipio de Cali (aproximadamente en la glorieta de Cencar – Yumbo), por dos sujetos armados que lo abordaron para que les hiciera un servicio de transporte; en el trayecto lo amenazaron con arma de fuego hasta que logró eyectarse del automóvil esquivando dos disparos.
La víctima reportó inmediatamente el hecho, tanto a la gerencia de la empresa como a las autoridades, y con la ayuda de compañeros taxistas de la empresa fue localizado el automotor alrededor de las 5 y 45 de la mañana, estacionado en un parqueadero de la ciudad. Los policiales que conocieron el caso decidieron dejar el rodante en el parqueadero con la orden de no dejarlo sacar, mientras que el denunciante acreditaba la propiedad del mismo.
Sin embargo, aproximadamente a las 11:35 del día, los asaltantes se presentaron nuevamente en el parqueadero con el fin de retirar el vehículo, cuando fueron interceptados por agentes de la policía que se desplazaban en una patrulla, quienes persiguieron el automóvil que terminó estrellado contra un bus. En el sitio del accidente fue capturado el conductor CARLOS AUGUSTO CORTES RIASCOS (de raza negra), y en las instalaciones del parqueadero el acompañante, identificado como Diego Fernando Lenis Gómez, quien no alcanzó a abordar el vehículo.
La víctima reconoció a los asaltantes desde aquel momento. (Folios 21 – 24).
ANTECEDENTES La Fiscalía 156 de Yumbo (Valle del Cauca) adelantó la investigación, definió la situación jurídica el 4 de junio de 2001 con medida de aseguramiento de detención preventiva que se notificó personalmente (folios 43 – 53 / 1). Los sindicados recobraron la libertad el 11 de octubre de 2001 por vencimiento de términos al no haber calificado el mérito de la investigación oportunamente, (artículo 365 – 4 de la ley 600 de 2000.
Cfr. 139 – 142 / 1). El 11 de diciembre de 2001 cerró la investigación (FL. 153 / 1); el 5 de febrero de 2003 profirió resolución de acusación por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal (artículos 349, 350 - 1 y 351 – 6 del Decreto 100 de 1980, artículo 201 ib). (Fls. 157 – 165 / 1).
La acusación quedó ejecutoriada el 29 de octubre de 2003 (FL. 166 / 1) El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali adelantó el juicio, el 31 de octubre de 2003 dispuso el traslado legal del artículo 400 de la ley 600 de 2000 para preparar la audiencia preparatoria, solicitar pruebas y pedir nulidades si hubiere lugar a ellas. (Folio 176 y 177 / 1); el 11 de diciembre de 2003 celebró la audiencia preparatoria a la cual no asistieron defensor y acusados.
(Fl. 184). Con ocasión de la implementación progresiva del sistema con tendencia acusatoria en el Distrito Judicial de Cali (a partir del 1° de enero de 2006, artículo 530 de la ley 906 de 2004), el proceso se reasignó al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali quien tramitó el juicio desde el 19 de julio de 2006 (Fls. 212 / 1), celebró la audiencia pública de juzgamiento el 4 de septiembre de 2007 en la que intervino la defensora de confianza del acusado CORTÉS RIASCOS (Fls. 235 - 249 / 1).
El Juez Veintiuno Penal del Circuito de Cali profirió sentencia condenatoria el 18 de diciembre de 2007 (Folios 259 – 283 / 1), impugnada por la defensa técnica de CORTÉS RIASCOS, y confirmada en integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 8 de septiembre de 2008. (Folios 332 – 344 / 2). A solicitud del defensor, el Tribunal de Cali declaró la prescripción de la acción penal y ordenó la cesación del procedimiento por la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal en relación con los dos procesados y redosificó la condena por hurto calificado, agravado, que quedó en treinta y ocho (38) meses de prisión, lo mismo que la pena de interdicción de derechos y de funciones públicas, según auto del 25 de noviembre de 2008.
(Folios 358 – 364 / 2). La impugnación extraordinaria fue admitida por auto del 15 de marzo de 2009 (fl. 4 cuaderno de la Corte), el Ministerio Público rindió concepto el pasado 28 de agosto de 2009 (Fls. 12 – 35). LA SENTENCIA IMPUGNADA La condena se fundamentó esencialmente en la captura en flagrancia y en la credibilidad que reporta el dicho de la víctima, quien refirió en detalle que recogió a dos sujetos, uno de ellos de raza negra que se ubicó en la silla delantera del taxi, mientras que el segundo hombre –de raza blanca- se subió en el asiento de atrás, cuando el que iba adelante lo encañonó con un arma de fuego y el de atrás lo sujetó del cuello de la camisa para inmovilizarlo.
Durante el trayecto lo ubicaron en el asiento trasero, mientras que el sujeto que estaba a su lado pasó al volante y le entregó el arma al que iba atrás, al tiempo que le ordenaban que se quitara la ropa, quedando en interiores. Cuando transitaban por un lugar cercano del aeropuerto penetraron en un callejón, donde el conductor ordenó al compañero que le disparara, no obstante, por instinto defensivo se lanzó del vehículo y logró esquivar dos detonaciones.
De inmediato dio aviso a la empresa donde aparece afiliado el vehículo, y por el radioteléfono y con la colaboración de uno de los compañeros taxistas que lo recogió, rápidamente se logró ubicar el taxi en un parqueadero al que acudió la policía y dispuso la inmovilización del rodante. Sin embargo, alrededor de las once y veinte de la mañana los sujetos volvieron al parqueadero a retirar el carro, cuando fueron capturados y los reconoció. Al apreciar la prueba de descargos, el Juzgado calificó como “mentirosas y burdas” las explicaciones de los imputados: “ Frente a esta versión (de la víctima), que por demás es clara, contundente y nada contradictoria, contrario a como lo pretende hacer creer la defensa de CORTES RIASCOS, no queda duda alguna que los enjuiciados Diego Fernando Lenis Gómez y CARLOS AUGUSTO CORTES RIASCOS sí fueron los que asaltaron a Luis Humberto Gracia, lo despojaron del vehículo taxi que conducía y lo llevaron a guardar a un parqueadero, sitio al cual acudieron horas después a llevárselo con tan mala suerte que ya habían sido detectados por la policía quienes tuvieron que perseguirlos porque intentaron huir cada uno a su manera, siendo capturados y reconocidos directamente por su víctima”.
(Página 10 del fallo de primera instancia). LA IMPUGNACIÓN Cargo único. Nulidad por violación del derecho de defensa y del principio de investigación integral (artículos 29 de la Constitución Política, artículos 207 – 3, 306 – 2 de la ley 600 de 2000) Alega el censor que la resolución del cierre de investigación del 11 de diciembre de 2001 se comunicó a la primera dirección registrada como domicilio del imputado mientras que notificó de forma personal al defensor, quien no presentó alegaciones previas a la calificación del sumario.
(Fls. 153 – 155 / 1). Varios años después (el 5 de febrero de 2003) un nuevo fiscal profirió resolución de acusación, que fue notificada personalmente al defensor de CORTÉS RIASCOS, mientras que se envió telegrama a la primera dirección que registró el sindicado. (Fls. 157 – 165; 169 / 1). El defensor de confianza no se opuso al cierre, no alegó de conclusión, se notificó de la acusación y tampoco la impugnó siendo adversa a los intereses que representaba; no pidió pruebas en el traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000, no asistió a la audiencia preparatoria, y sólo compareció al juicio para presentar renuncia al cargo porque el compromiso era sólo hasta la fase instructiva.
Por manera que el defensor contractual “no hizo lo que debió hacer”, y con ello evidenció el desamparo técnico en el que permaneció; por otra parte, el defensor de oficio que designó el juzgado tampoco pidió pruebas para demostrar la inocencia del acusado, quien resultó condenado por un hurto que “no cometió”. La fiscalía decretó la ampliación del testimonio de Ramiro Ortiz Sepúlveda (vigilante del parqueadero) con el fin de que declarara que ninguno de los acusados llevó el taxi al parqueadero en las horas de la madrugada del día de los hechos.
Además, era necesario ampliar la versión de la víctima para que precisara aspectos relacionados con el hurto del vehículo en las horas de la madrugada del 26 de mayo de 2001, teniendo en cuenta que los acusados fueron capturados en circunstancias diferentes. La defensa de CORTES RIASCOS se fundamentó en que dos amigos suyos (Andrés Ceballos y Crístian N.) lo enviaron al parqueadero para desvarar el taxi y que a ello limitó su actividad hasta cuando fue capturado por los policiales.
No obstante, sin atender las explicaciones resultó sentenciado por el hurto que se cometió en la madrugada, sin tener idea de la procedencia ilícita del rodante. Pidió decretar la nulidad a partir de la resolución de cierre de la investigación, a favor de la garantía del derecho de defensa y del debido proceso. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En acuerdo con la impugnación, sostuvo que las comunicaciones al procesado se hicieron a la antigua dirección que registró en la diligencia de indagatoria, no obstante tener autorización de la fiscalía para cambiar el domicilio.
Hizo notar la “pasividad” del defensor contractual, que sólo logró la sustitución de la medida de detención por detención preventiva en el lugar del domicilio, según resolución de la fiscalía del 27 de junio de 2001. Una mejor actividad defensiva habría permitido como reales posibilidades, “manejar la hipótesis” de que los hechos ocurridos en las horas de la madrugada fueron distintos a los ocurridos a las once y veinte de la mañana en el parqueadero, o bien, modificar la imputación, por “hurto agravado en la modalidad de tentativa”, o intentar la sentencia anticipada y la indemnización de perjuicios como formas válidas de morigerar la condena.
Consideró que la censura debe prosperar y pidió hacer extensivos los efectos del fallo de casación a favor del no recurrente. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000.
Cargo único. Nulidad por violación del derecho de defensa y del principio de investigación integral (artículos 29 de la Constitución Política, artículos 207 – 3, 306 – 2 de la ley 600 de 2000) La Sala no casará la sentencia por las siguientes cuatro razones que se abordarán de manera individual: la notificación de las decisiones; la captura en flagrancia; la conducta procesal de la defensa material y técnica, y la intrascendencia del ataque: 1.
En relación con las notificaciones y comunicaciones de las resoluciones judiciales de cierre de investigación y de la calificación del sumario, a la luz de los artículos 176, 178, 393, 396 de la ley 600 de 2000 que rigió esta investigación desde su origen, es pertinente recordar que las notificaciones cumplen el papel de brindar oportunidad a los sujetos procesales, entre ellos la parte defensiva (material y técnica), de contradecir las determinaciones que los afectan, y para ello la ley estableció varios sistemas de comunicación de esas decisiones, siendo exigible la notificación personal al Ministerio Público y al procesado privado de la libertad; y cuando no lo estuviere privado, el procedimiento de notificación se surte de varias maneras: Se notifica personalmente cuando el sujeto procesal se presenta en la secretaría del despacho dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la providencia; al superar ese término, las decisiones se notifican por estado a los sujetos procesales que no fueron notificados de manera personal.
(otras alternativas de notificación las ofrecen los artículos 181 (por conducta concluyente), 182 (en estrados), 183 (por funcionario comisionado), 184 (en establecimiento de reclusión). La jurisprudencia es pacífica en relación con la notificación de las decisiones judiciales al procesado que no se encuentra privado de la libertad: “La citada omisión en este caso no constituye una irregularidad de carácter sustancial; más importante aún que las mismas formas legales, es el hecho de haber contado los sujetos procesales (procesados y defensa) con las oportunidades derivadas del acto procesal en sí, como de su pertinente notificación. Ello es así, porque la citación no puede confundirse con la notificación, aquella es un simple mecanismo que en la práctica dinamiza la actividad procesal, pero la información de las providencias judiciales a los sujetos procesales se obtiene con el acto de notificación, por eso tales citaciones no pueden considerarse como medios supletorios de los “métodos legalmente previstos para efectos de la notificación”.
En este caso la información fue ejecutada, se repite, a través de la fijación de la providencia en estado, a quienes habiendo sido vinculados jurídicamente al proceso no se encontraban privados de la libertad, dada su situación de contumacia. “No sobra agregar en este punto, que la comunicación telegráfica o por cualquier otro medio, hace viable la citación, pero no tiene carácter imperativo para el destinatario, quien puede acatarla, si es su deseo (el expediente evidencia una conducta procesal de los inculpados contraria a este propósito), o incumplirla, y en este último evento no se propicia la suspensión, interrupción o invalidación de la actuación. “La comunicación tenía como finalidad facilitar la notificación personal de una providencia que también se podía publicitar por estado, y en el presente caso la conducta de los procesados fue determinante de lo acontecido en el expediente ( ) Esta última situación cumple el principio de instrumentalidad de las formas, pues lo importante es que aún por otros medios diferentes al telegrama o destinatarios de la comunicación se dé la información para agotar la misión de enterar a los inculpados, posibilidad que era imposible de cumplir ante su conducta omisiva”.
La resolución de cierre de investigación (del 11 de diciembre de 2001) se notificó de manera personal a los defensores contractuales, y por estado a los sindicados que no estaban privados de la libertad para aquel momento. La resolución de acusación del 5 de febrero de 2003 también se notificó de manera personal al defensor contractual de CARLOS AUGUSTO CORTES RIASCOS, lo mismo que al Ministerio Público y a la parte civil y por estado a los demás intervinientes.
(Folios 157 – 167 / 1). El juzgado del conocimiento avocó el trámite del proceso mediante auto del 31 de octubre de 2003 (fl. 176), el 11 de diciembre de 2003 celebró la audiencia preparatoria a la que no asistió la defensa, y sí la fiscalía y el Ministerio Público, no obstante las comunicaciones que se libraron al defensor técnico (fl. 184 y 185 / 1).
La respuesta del defensor contractual de CARLOS AUGUSTO CORTÉS no se hizo esperar… por comunicación del 26 de enero de 2004 manifestó su renuncia al cargo de defensor, argumentando que su labor iba hasta la fase instructiva del sumario (Folio 191 / 1); ante ello, y de manera inmediata, el juzgado proveyó un defensor público quien asumió el cargo el 4 de febrero de 2004 (folios 195 – 197), sin que en adelante se practicaran pruebas que variaran el panorama del proceso.
Ahora, por razón de la implementación progresiva del sistema de enjuiciamiento acusatorio, el proceso se reasignó al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali que tramitó el juicio a partir del 19 de julio de 2006 (Fls. 208 / 1) sin que se adujeran nuevas pruebas. CORTES RIASCOS designó defensora de confianza el 23 de abril de 2007 (folio 219 / 1), y con ella se celebró la audiencia pública de juzgamiento el 4 de septiembre de 2007, destacándose que la estrategia defensiva se circunscribió a negar a toda costa el compromiso penal del acusado.
Se mantuvo la tesis de que es ajeno a los hechos, no obstante la captura en posesión del automotor; consideró que no existen elementos que determinen la responsabilidad penal, porque no se establecieron las circunstancias ni los móviles de la captura; insistió en que el acusado… simplemente recibió órdenes de reparar un vehículo y de llevarlo a casa del señor Andrés Ceballos Benavides y Cristian NN, por lo que estima que la sentencia debe ser absolutoria.
(Fls. 235 - 249 - / 1). Desde esa perspectiva, el hecho de que las comunicaciones al procesado se hubiesen remitido a la primera dirección que se citó como lugar de detención domiciliaria y no a la dirección que la fiscalía autorizó mediante resolución del 21 de agosto de 2001 (Folios 116 – 122 / 1), no tiene la trascendencia para comprometer la legalidad del procedimiento ni el derecho de defensa. 2.
En segundo lugar, no puede desconocerse que tanto el conductor del taxi CARLOS AUGUSTO CORTES RIASCOS, como su acompañante Diego Fernando Lenis Gómez, fueron capturados en verdadero estado de flagrancia cuando ejecutaban el hurto del taxi del parqueadero, y el uno optó por huir al comando del automóvil mientras que el otro fingió ser ajeno al comportamiento delictivo cuando fue capturado; los dos fueron reconocidos de manera inmediata por la víctima, quien participó activamente en las capturas: “… Ya eran como las siete de la mañana y ahí nos tocó esperar a los dos policías encargados hasta las diez y cuarenta de la mañana y ellos llegaron con el fin de hacer el informe para entregarme el carro, cuando a las once y veinte y once y media volvieron los tipos por el carro, y entonces junto al parqueadero en la parte de afuera hay un kiosco, llamo al 112 e informo a la policía que se estaban llevando el carro que estaba ahí parqueado, en ese momento pasaba una patrulla y se les atravesó y les gritaron que iban a hacer una requisa, pero el que lo iba conduciendo que era el negro, no hizo caso partió del lugar.
La patrulla salió en persecución y el otro, el blanco, al verlo lo reconocí de inmediato, y entonces yo mismo lo capturé y lo entregué inmediatamente a la policía. Y paré un compañero de la empresa y ahí me reporté indicándole que se habían hurtado otra vez el carro, y salí a buscarlo por la 34 a la altura de la 4B con 33 el carro estaba estrellado contra un bus y ahí reconocí al otro atracador, quien estaba herido al chocarse contra el bus, pero no le pasó nada… PREGUNTADO: Diga al despacho cómo es posible que si va amenazado con arma de fuego, le obligan a quitarse la ropa y a agacharse en el puesto de atrás de su propio auto, y luego huyen, usted nos diga ahora que pudo perfectamente reconocer a sus asaltantes: CONTESTO: Sí, los reconocí porque a pesar de obligarme a no mirarlos yo sí los miré a ambos, y aún cuando decían que me iban a matar, aún así yo nunca les quité la mirada a ellos, por eso los pude reconocer muy bien, el negro es narizón, orejón, al momento del asalto el negro iba con una camisa verdosa y un jean, el otro blanco, andaba con una camisa blanca, un jean y zapatillas, ellos cuando me quitaron el carro decían que necesitaban el carro para hacer un cruce en Rozo…”.
Entre las múltiples hipótesis de la flagrancia aparece el hecho de la captura con elementos objeto de la conducta punible, y es innegable que esa fue la situación en la fue aprehendido por la policía el señor CORTÉS RIASCOS en el momento en que huyó y estrelló el vehículo contra un bus. Con todo y la contundente evidencia que obra en contra del acusado (informe policial de captura en flagrancia, incriminación directa de la víctima que de manera inequívoca lo reconoció), la parte defensiva material y técnica persistió en negar el compromiso con el delito, con la insensata expectativa de lograr una sentencia absolutoria a pesar de la contundencia de las pruebas en contra: En la indagatoria –y con asistencia del defensor de confianza- el imputado negó la responsabilidad penal; el defensor también negó la responsabilidad de su cliente de manera rotunda: “…Con el propósito de probar que mi defendido “no participó” en el delito que se le endilga…” (Cfr. memorial del 2 de agosto de 2001, folio 110 / 1); en la audiencia pública la defensora mantuvo la tesis de la ausencia de responsabilidad penal del procesado, no obstante admitir la captura en posesión del rodante. 3.
No vacila la Sala en calificar como incorrecta la estrategia defensiva que se fundó en la negación indefinida del compromiso con la conducta delictiva, no obstante la flagrancia y la incriminación directa de la víctima del despojo (Folios 30 – 33), como pruebas de cargo cuya credibilidad sustenta la condena. Es verdaderamente infantil la coartada, según la cual, dos sujetos que viven por el barrio le preguntaron que si tenía conocimiento de una persona que entendiera de electricidad automotriz para que reparara un taxi que tenían varado en un parqueadero, y que prestó su aporte con el único propósito de “ganarse un platica”.
Ante ello, a la Sala no le queda más camino que insistir en que la negación indefinida del compromiso con el delito no compromete –por sí- la legalidad del fallo objeto del recurso extraordinario de casación. Es absolutamente claro que la fiscalía, al hilo de sus funciones públicas, aportó la prueba contundente que revela el compromiso penal del acusado, por manera que cumplió con la finalidad de la investigación, despejó con claridad meridiana los presupuestos para acusar, y desde la acusación se vislumbraba en términos razonables –por la contundencia de la prueba de cargos-, no sólo el compromiso del sindicado en el delito sino el sentido (condenatorio) del fallo (artículo 232 inc. 2 de la Ley 600 de 2000).
En tan específicas condiciones, evidentemente que la parte defensiva tiene limitadas las posibilidades de lograr un fallo absolutorio; en tan concretas y delimitadas circunstancias, negar no es la mejor destreza y menos con excusas quebradizas, pueriles, frágiles. La defensa (ya material ya técnica) tiene el deber de actuar en coherencia con una estrategia seria que se corresponda con el verdadero estado de la investigación, porque la negación indefinida no siempre es recomendable, aunque en el ámbito de la autonomía de parte le corresponda definir su propia conducta procesal.
Lo que no se puede soslayar es que la fiscalía contó con el testimonio directo de la víctima y la captura en flagrancia como pruebas, públicas, suficientemente conocidas por los intervinientes, que le permitían asistir al juicio con algún margen de seguridad y de confianza en el sentido la decisión. El proceso penal (L. 600) ofrece alternativas defensivas diferentes a la negación a ultranza: el sometimiento al trámite de la sentencia anticipada en diferentes momentos procesales (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) en aras de obtener beneficios punitivos lo desechó la defensa, sencillamente porque creyó que negar era el mejor camino. La indocilidad, la desobediencia, la negación indefinida, el silencio como estrategias de defensa no impiden adelantar con validez el proceso penal, siempre y cuando el Estado garantice (como así se hizo) el derecho de defensa con la publicidad de la prueba, con la designación y posesión de abogado de oficio (artículos 128 a 131 L. 600) que asistió al procesado en el lapso en el que no contó con defensor de confianza y en el que resulta destacable que no se adujeron pruebas que modificaran la condición de los acusados. 4.
Finalmente, a contrapelo de la realidad probatoria y de la negación indefinida del compromiso penal de CORTÉS RIASCOS como única estrategia defensiva material y técnica, el delegado adujo como posibilidades defensivas “manejar la hipótesis” de que los hechos ocurridos en las horas de la madrugada fueron distintos a los ocurridos a las once y veinte de la mañana en el parqueadero, cuando ello no reviste trascendencia alguna: 4.1.
Si bien es cierto que se presentaron actividades en dos momentos diferentes, ambas fueron ejecutadas por las mismas personas (unidad de autor) y signadas por el único designio de hurtar el automotor que a tempranas horas habían dejado en el parqueadero. En esas circunstancias específicas (unidad de autor, unidad de propósito) la imputación no se altera. 4.2.
Tampoco cabía la posibilidad de invocar, para disminuir la pena, que se tipificara el comportamiento en los linderos del “hurto agravado en la modalidad de tentativa” por dos razones: La primera, no se podía desconocer la circunstancia que calificó el hurto (artículo 350 – 1 del Decreto 100 de 1980), porque ello implicaría desconocer la violencia que se ejerció sobre el conductor del automóvil al momento del apoderamiento en las horas de la madrugada.
En segundo lugar, no podía argüirse que se trató de un comportamiento en grado de tentativa, porque ello implica desconocer de plano la evidencia de que en los dos intentos, el vehículo quedó totalmente a merced de los raptores; por manera que hablar de un comportamiento imperfecto contraviene el núcleo fáctico de la conducta. El cargo no prospera.
En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE
1. NO CASAR la sentencia del 8 de septiembre de 2008 proferida por el Tribunal Superior de Cali. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �En ese traslado legal no se requiere de notificación a los sujetos procesales.
Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 27 de mayo de 2003, rad. núm. 20831, ib. Régimen Penal Colombiano, Legis, &6723-1, envío núm. 90, Diciembre de 2006. �La citación para audiencia preparatoria es un acto de mero impulso procesal. Ib. Sentencia del 27 de mayo de 2003, rad. núm. 20831 �Por resolución del 17 de julio de 2001 la fiscalía sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención en el domicilio del imputado, y en esa ocasión fijó como lugar de residencia la calle 7 núm. 45 25 barrio Nueva Tequendama.
(Folios 102 – 107). �Folio 191 y 192 / 1. �Sentencia de casación del 11 de noviembre de 2001, rad. núm. 14239. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 27 marzo de 2003, R. No.15.146; en el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2003 rad. núm. 19847. �Inclusive, al defensor de oficio del segundo capturado no le quedó mas camino que aceptar la responsabilidad penal de su prohijado y pedir para él la tasación correcta de los cómputos de la pena y realizar el descuento respectivo por la privación de la libertad que efectivamente cumplió y la concesión de subrogados penales de suspensión condicional de la ejecución de la pena y – o la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión efectiva.
(Cfr. audiencia pública de juzgamiento). �Declaración de Luís Humberto García, folios 21 – 24 / 1). �“ la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues “hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable”, toda vez que de acuerdo con la última normatividad en cita, se entiende que hay flagrancia cuando: “1.
La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.
Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.
En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento. En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.
El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir “fundadamente”, esto quiere decir, con poco margen de error, que “momentos antes” lo ha cometido o participado en él ”.
(Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 30/11/2006, Rad. núm. 25136; en el mismo sentido, sentencia del 8 de nov. De 2007, rad. Núm. 26411; sentencia del 11 de julio de 2007, rad. Núm. 27438). �Artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, Conc. Artículo 114 num. 1 de la Ley 600 de 2000. �Determinar si ha ocurrido un delito, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad y la identificación del autor (Artículos 322 de la Ley 600 de 2000). �Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, sentencias del 17 de junio de 2009, rad. núm. 28702, ib. sentencia del 27 de agosto de 2008, rad. núm. 24437, entre otras.
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