SDS CASACIÓN 31627 JHON FABER TINTINAGO MOSQUERA PAGE 13 CASACIÓN 31627 JHON FABER TINTINAGO MOSQUERA Proceso No 31627 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 287. Bogotá D.C., septiembre catorce (14) de dos mil nueve (2009). VISTOS Emprende la Sala la constatación de los requisitos de lógica y suficiente sustentación de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado JHON FABER TINTINAGO MOSQUERA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Popayán el 14 de noviembre de 2008, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad el 7 de febrero de 2006, por cuyo medio condenó al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del delito de receptación.

HECHOS Aproximadamente a las 6:40 de la noche del 3 de diciembre de 2001, cuando Jhon Mario González González, Jefe del Grupo de Automotores de la SIJIN del Departamento del Cauca se encontraba en la carrera 32 con calle 18 de Popayán, observó que por allí transitaba un vehículo marca Mazda, color negro, de placas BAL 641 – el cual había sido reportado como hurtado dos días antes – conducido por JHON FABER TINTINAGO MOSQUERA, procediendo de inmediato a su captura, para luego ponerlo a disposición de la Fiscalía. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de Popayán declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a TINTINAGO MOSQUERA, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento al momento de resolver su situación jurídica.

Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 31 de agosto de 2005 con resolución de acusación en contra del incriminado como presunto autor del delito de receptación. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 7 de febrero de 2006, a través del cual condenó a JHON FABER TINTINAGO a la pena principal de veintiún (21) meses de prisión y multa por 4.3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma providencia se abstuvo de condenar en perjuicios al incriminado y le negó tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Popayán la confirmó mediante proveído del 14 de noviembre de 2008, decisión impugnada en casación por el mismo sujeto procesal, el cual allegó en tiempo la correspondiente demanda. EL LIBELO Inicialmente el recurrente aduce que acude a la casación discrecional para asegurar la garantía de los derechos fundamentales de su asistido, en particular a la presunción de inocencia, al buen nombre y “ los derechos a la protección integral de la familia y a no ser sus miembros separados de ella ”, los cuales considera transgredidos por la Fiscalía y los falladores.

Considera que sin prueba alguna se consideró a su patrocinado miembro de una red de delincuentes dedicados al hurto de vehículos, motivo por el cual le fue negada la condena de ejecución condicional. Agrega que se omitió ponderar al momento de no conceder el subrogado penal, que el procesado sólo fue condenado por el delito de receptación, pues se le trató como si hubiese sido declarado responsable por los delitos de hurto calificado y agravado, extorsión y concierto para delinquir.

A partir de lo expuesto, considera que debe intervenir la Sala a fin de recomponer la legalidad transgredida en el curso de las instancias. Acto seguido, el libelista propone un cargo al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial (artículos 232 ejusdem y 63 de la Ley 599 de 2000) derivada de errores de hecho por falso juicio de existencia por suposición en la apreciación de las pruebas.

En la fundamentación del reproche asevera que el Tribunal supuso que existía prueba sobre los delitos de hurto del automotor y la extorsión a la que iba a ser sometido el propietario del mismo, todo ello colocando a JHON FABER TINTINAGO como miembro de una organización criminal. Por tanto, agrega, consideró el ad quem que la conducta era sumamente grave y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Reitera que en el expediente no obra prueba alguna que acredite la participación de su asistido dentro de una empresa criminal, de modo que se violó indirectamente la ley sustancial, con innegables efectos en la situación del acusado, al disponerse su privación efectiva de la libertad. Culmina el defensor solicitando a la Sala casar parcialmente el fallo impugnado, en cuanto se refiere a otorgar a JHON FABER TINTINAGO MOSQUERA el referido subrogado penal.

ALEGATO DEL NO RECURRENTE Dentro de la oportunidad establecida para que los no recurrentes presenten sus alegaciones en punto del libelo casacional allegado, el Procurador Judicial solicita a la Sala no admitirlo, en cuanto no se ajusta a los requisitos dispuestos en la ley para proceder a ello, pues la argumentación expuesta es inapropiada e insuficiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En el estudio de los requerimientos para acudir a este mecanismo impugnaticio extraordinario es del resorte de la Sala verificar que los recurrentes formulen sus reproches de acuerdo con los requisitos de lógica y suficiente argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, a fin de obviar que este recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia. Tales exigencias se orientan a conseguir libelos desarrollados dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de suerte que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Ahora, según el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este recurso especial procede contra los fallos de segundo grado proferidos “ por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar ”, siempre que se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

Cuando se trata de sentencias de segunda instancia no proferidas por los mencionados tribunales o se procede por delitos con pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia (como ocurre en este asunto) o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente los libelos de casación presentados, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Para demandar en casación por la vía discrecional corresponde al recurrente expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Si la pretensión del impugnante se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene el deber de acreditar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como demostrar su desconocimiento en el fallo recurrido. Las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden ser reclamadas de manera sincrónica, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria.

En el caso objeto de análisis advierte la Sala que en punto del recurso extraordinario de casación se impone acudir a la vía discrecional, pues se procede por el delito de receptación establecido en el artículo 447 de la Ley 599 de 2000, cuya pena máxima privativa de la libertad no supera los referidos ocho (8) años dispuestos para acceder a la casación común. Pese a lo expuesto, el censor no cumple con su obligación de ofrecer argumentos encaminados a demostrar alguna de las posibilidades dispuestas por el legislador para admitir discrecionalmente su demanda, omisión de la cual se deriva la imposibilidad de identificar en concreto la temática objeto del pronunciamiento.

Tampoco dice si sobre el particular ya hay jurisprudencia y, de ser así, cuáles son las decisiones que se ocupan del asunto y cómo se relacionan con el caso objeto de estudio, falencia que a la postre le impide identificar el punto dudoso, la existencia de providencias contradictorias, o el vacío cuyo análisis supone un planteamiento jurisprudencial y cómo el desarrollo del concepto reclamado tiene la doble utilidad de servir, tanto para este trámite, como para la solución de casos similares.

Del libelo examinado no se consigue establecer con precisión la denuncia de agravio alguno a los derechos fundamentales del acusado, pues aunque el actor plantea la violación de los derechos a la presunción de inocencia, al buen nombre y a la protección integral de la familia, lo cierto es que sólo orienta su esfuerzo a exponer su particular criterio en punto de la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero sin adentrarse a explicar de qué forma fueron efectivamente quebrantados los derechos invocados.

Tampoco señala el medio probatorio que dice fue supuesto por los falladores, pues por el contrario, en la sentencia del ad quem se afirma sobre el particular: “ Según el reporte de la Sección del Grupo de Automotores, en precedencia a la judicialización del presente caso, concretamente para el 27 de noviembre de 2001, igualmente aparece mencionado como interviniente en el apoderamiento de otro vehículo automotor incautado por la SIJIN, por tal razón requerido por la Fiscalía para ser vinculado por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, circunstancias que legalmente no pueden tomarse como antecedentes judiciales propiamente dichos, pero sí como indicadores de que su comportamiento social no es tan positivo, aspecto que bajo la gravedad del juramento ratificó el Suboficial de Policía del Grupo de Automotores de la SIJIN, al afirmar que el aludido personaje es conocido por frecuentes atentados de hurto a vehículos y atraco a viviendas ” (subrayas fuera de texto).

Además, sobre el mismo instituto suspensivo de la ejecución de la pena se anotó en aquella decisión: “ Pero aún optándose por el criterio de dar prelación a la prueba privada sobre el buen comportamiento social del aludido, examinada la exigencia complementaria, ésta a juicio de la Sala no aparece cumplida, como acertadamente se consigna en la sentencia impugnada, providencia en la que se destaca la específica modalidad y gravedad del hecho denunciado, aspecto sobre el cual el señor defensor no presentó argumento alguno en contra, en la medida que el discurso lo concentró en el análisis del comportamiento social ” (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, encuentra la Sala que si el actor no ajusta su demanda a las mencionadas exigencias dispuestas, de una parte, para acceder a la casación discrecional y, de otra, para postular y demostrar el reproche contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de aquella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano la inadmisión del libelo.

Finalmente es oportuno destacar que la Sala no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JHON FABER TINTINAGO MOSQUERA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria