CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.614 Leonardo Alexánder Sánchez Gutiérrez y otro Corte Suprema de Justicia Proceso No 31614 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 223. Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil nueve.

V I S T O S Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio (Meta), el 4 de diciembre de 2008, en contra de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ y Juan de Jesús Ruiz Vera, mediante la cual confirmó íntegramente la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, con funciones de conocimiento, el 21 de mayo del mismo año, condenando a los citados procesados, como autores del concurso de conductas punibles constitutivas de homicidio agravado, secuestro simple agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a las penas principales de 700 meses de prisión y multa por el equivalente a 1.066.6 smlmv, y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

H E C H O S En las horas de la tarde del jueves 12 de abril de 2007, el señor Raúl Oswaldo Cifuentes Montenegro, quien se encontraba en la ciudad de Bogotá, le pidió a su amigo Eric Armín Perilla Acosta, que se desplazaran hasta la zona rural de la ciudad de Villavicencio, en donde debía realizar un negocio de ganado. Aceptada la invitación por Perilla Acosta, ambos tomaron rumbo hacia dicha municipalidad llanera, cada uno al volante de su vehículo, un Nissan Sentra de placas BDP 248 y un Chevrolet Sprint de placas MQB 440, respectivamente.

En las horas de la noche de ese día, al llegar a la finca Costa Rica, ubicada en la vereda Vegas del Guayuriba de la comprensión territorial de Villavicencio, Cifuentes Montenegro y Perilla Acosta fueron interceptados por varias personas que fuertemente armadas y portando brazaletes que los identificaban como miembros del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, los despojaron de sus rodantes, obligándolos a apearse de ellos, para luego golpearlos, amarrarlos y hacerlos caminar con aparente rumbo desconocido, hasta llegar finalmente a la casa de habitación del fundo, donde continuaron los ultrajes, al tanto que a uno de ellos, Perilla Acosta, le hurtaron su reloj y documentos personales.

En el transcurso de la noche, Perilla Acosta logró escapar, aprovechando un descuido de sus captores, quienes no dudaron en accionar sus armas de fuego para evitar, en vano, su huida, en el transcurso de la cual se accidentó, fracturándose una de sus extremidades inferiores. A salvo de los maleantes, Eric Armín relató lo sucedido a Edwin Humberto Cifuentes Montenegro, hermano de su amigo Raúl Oswaldo, quien de inmediato puso el hecho en conocimiento de las autoridades.

Asignada así la investigación al funcionario de Policía Judicial William Hernández Pérez, en su labor pesquisitoria se desplazó hasta la finca Costa Rica, en donde luego de entrevistarse con el trabajador Jorge Alberto Castillo Ortega, recorrió sus parajes hasta encontrar un montículo de tierra que por sus características informaba de la posibilidad de que recientemente allí hubiese sido enterrado un semoviente.

Al indagar sobre este hecho, Castillo Ortega le respondió al funcionario que el ganado fallecido no era enterrado sino incinerado, razón suficiente para que solicitara y obtuviera una orden de inspección al terreno, en el cual, finalmente, fue encontrado el cuerpo sin vida de Raúl Oswaldo Cifuentes Montenegro, de quien se estableció, tal como estipularon las partes, que falleció “en forma violenta con arma de fuego”.

De igual modo, el investigador determinó que en los hechos participaron Juan de Jesús Ruíz Vera, quien hacía varios meses había arrendado la finca Costa Rica, y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, vecino de la misma, los cuales fueron objeto de señalamiento directo por parte del trabajador Castillo Ortega, quien luego de rendir su versión, tuvo que ser inscrito en el programa de protección de testigos de la Fiscalía General de la Nación, mientras que el ofendido Eric Armín Perilla Acosta, temeroso de alguna represalia en su contra, abandonó el país, sin que hasta el momento se sepa cuál es su paradero.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia previa adelantada el 10 de mayo de 2007, el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio (Meta) ordenó la captura de los indiciados LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ y Juan de Jesús Ruiz Vera, la cual se obtuvo dos días mas tarde. Así, en diligencias preliminares realizadas el 13 de mayo del mismo año, ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Cumaral (Meta), fungiendo como tal en la capital de ese departamento, se legalizó su aprehensión, se les formuló imputación por las conductas punibles de homicidio agravado, secuestro simple agravado, lesiones personales, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y hurto calificado agravado, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Luego, el 26 de mayo, se celebró nueva audiencia en el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Guayabetal (Meta), con disponibilidad en Villavicencio, en la que la Fiscalía instructora adicionó la imputación, agregando a la misma los delitos de tortura y concierto para delinquir, y solicitó la imposición, otra vez, de medida aseguratoria de detención preventiva en sitio de reclusión. Como los imputados no aceptaron los cargos formulados, el ente instructor presentó escrito de acusación en su contra, el 8 de junio siguiente, ratificando los ilícitos deducidos en las audiencias de formulación de imputación precedentes, esto es, homicidio agravado, secuestro simple agravado, hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, lesiones personales, concierto para delinquir y tortura.

La fase del juzgamiento fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Villavicencio (Meta), despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación en sesiones del 19 de julio y 17 de septiembre de 2007, la primera de las cuales fue suspendida, luego de que el defensor de SÁNCHEZ GUTIÉRREZ apelara la decisión del juzgado negando la nulidad de la actuación, si bien con posterioridad, previamente a la audiencia de sustentación ante el superior, desistió de la alzada.

Con posterioridad, el 21 de mayo de 2007, tras llevar a cabo las audiencias preparatoria –el 10 de octubre de 2007- y del juicio oral –en sesiones del 23 y 24 de enero de 2008-, el juzgado de conocimiento dictó sentencia, en la cual absolvió a LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ y Juan de Jesús Ruiz Vera por los delitos de concierto para delinquir, tortura y lesiones personales, pero los condenó, como coautores de las conductas punibles de homicidio agravado, secuestro simple agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a las penas principales y accesoria reseñadas al inicio de este documento.

El fallo en comento, que fue apelado por los defensores de los acusados, lo confirmó íntegramente la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el que hoy es objeto de impugnación extraordinaria. Resta anotar, que en audiencia preliminar celebrada el 21 de noviembre de 2007, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Villavicencio (Meta), se ordenó la libertad provisional de los imputados, por vencimiento de términos. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Aduciendo “el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, esto es, con fundamento en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, seis cargos -uno principal y cinco subsidiarios-, postula el defensor de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, los cuales desarrolla de la siguiente manera: 1.

Cargo principal: falso juicio de legalidad. Tras citar las normas que considera vulneradas, lucubrar genéricamente sobre el error de derecho invocado y citar vasta jurisprudencia acerca de la producción e incorporación de la prueba en el marco del sistema acusatorio penal, el casacionista concluye que la audiencia preparatoria es el único escenario que tienen las partes para solicitar el decreto de las pruebas que deseen hacer valer en el juicio oral.

Así, luego de referirse a la forma como se desenvolvió en este proceso la audiencia de preparación, en la que a petición de la Fiscalía se decretaron, entre otros medios de convicción, las declaraciones de Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta –ambos citados como testigos presenciales de los hechos-, señala que estas finalmente, por renuncia de dicho sujeto procesal, no se practicaron en el juicio oral, oportunidad en la que no obstante lo anterior, se introdujeron sus entrevistas por medio de la lectura que en su deponencia hizo el investigador William Hernández Pérez.

Sostiene el demandante, a continuación, que las entrevistas en comento no podían tenerse en cuenta como prueba, debido a que no fueron relacionadas en la audiencia de formulación de acusación ni pedidas en la preparatoria por el representante del ente instructor, destacando que fueron descubiertas en esta última diligencia, pero a solicitud del juez de conocimiento.

En este orden de ideas, asevera que las entrevistas de Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, no tienen ningún valor probatorio y son prueba de referencia, razón por la cual no podían fundamentar la condena impuesta a su prohijado por los juzgadores, quienes desconocieron los derechos al debido proceso, igualdad, contradicción y defensa, dejando de aplicar, de paso, los artículos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004.

Para el memorialista, las citadas entrevistas, al igual que el informe del Comandante de Policía de Zuria, debían excluirse, lo que dejaría como única prueba de cargos en contra de su representado, el reconocimiento en fila de personas realizado por el testigo Perilla Acosta, que es, igualmente, prueba de referencia, ya que sin justificación alguna dejó de comparecer al juicio para rendir declaración y ratificarlo.

Por lo anterior, concluye que no se allegó la prueba requerida para condenar a su defendido, en los términos del artículo 381 de aquella normatividad, razón suficiente por la cual el fallo debió ser de carácter absolutorio. 2. Cargo subsidiario: falso juicio de convicción. Apelando a la misma metodología empleada en la postulación del cargo principal, el recurrente, luego de definir en qué consiste la figura del falso juicio de convicción, manifiesta que la legislación procesal penal consagra una tarifa legal negativa con relación a las pruebas de referencia, ya que prohíbe la emisión de fallo condenatorio con fundamento exclusivo en ellas.

Dicha regla, agrega, fue desconocida por los falladores, ya que fundamentaron la condena con base en pruebas de referencia, como son el testimonio de William Hernández Pérez, las entrevistas de Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, y el informe del Comandante de Policía de Zuria. Los citados medios de convicción, dice el impugnante seguidamente, fueron valorados como prueba directa, pese a que “debieron ser vertidas en el juicio por las personas que las suscribieron, ya que el señor WILLIAM HERNÁNDEZ PÉREZ, no podía dar fe de las imputaciones hechas por los entrevistados, si a él no le constaba lo manifestado por estos, por ser un simple testigo de OÍDAS”.

Igual valor se le otorgó al reconocimiento en fila de personas, añade, “hecho este que no es cierto, teniendo en cuenta que no existe el testimonio de la persona que hizo el reconocimiento”, pues, no es una prueba autónoma, sino derivada y complementaria de ese elemento de juicio. Como si lo anterior fuera poco, resalta el censor, dichos medios de convicción fueron introducidos irregularmente a la actuación, ya que no fueron debatidos en el juicio oral, como tuvo oportunidad de mencionarlo en el cargo anterior.

Insiste, por consiguiente, que se vulneraron las garantías fundamentales del acusado, dado que, se condenó sin mérito probatorio para ello; la sentencia, entonces, debió ser a favor de sus intereses. 3. Cargo subsidiario: falso juicio de legalidad. Se presenta este error de derecho, a juicio del libelista, con la incorporación al proceso del reconocimiento en fila de personas, el cual “tiene una tarifa legal, es decir, que para poder ser plena prueba o prueba directa, debe la persona que realiza el reconocimiento declarar en el Juicio”.

En nuestro sistema procesal penal, agrega, el reconocimiento en fila de personas no es prueba autónoma, sino que surge de la imputación de un testigo que se declara capaz de individualizar e identificar a alguien dentro de un grupo. Es, pues, una prueba residual, ya que precisa del testimonio de quien reconoce, “a fin de que manifieste si se trata de la misma persona por reconocer”.

En soporte de sus asertos, el actor trae a colación providencias de la Sala sobre el tópico, para luego asegurar que el falso juicio de legalidad se presenta por haberse aceptado como prueba directa el reconocimiento que hiciere el testigo Eric Armín Perilla Acosta, pese a que no compareció al juicio oral. Añade que como dicha aducción se materializó por medio de la lectura realizada por el investigador William Hernández Pérez -a través de la evidencia N° 2-, el reconocimiento se torna en prueba de referencia “y no en prueba directa como la tuvieron los jueces de instancia”, es decir, como medio de convicción para condenar.

La decisión adversa, en consecuencia, se basó exclusivamente en pruebas de referencia, en clara contravención a lo preceptuado en el ya citado artículo 381. 4. Cargo subsidiario: falso juicio de convicción. Utilizando, en esencia, los mismos argumentos resumidos en precedencia, el defensor sostiene que los juzgadores incurrieron en un error de derecho por falso juicio de convicción, “al tener como prueba directa sin serlo el reconocimientos (sic) en fila de personas realizada (sic) por el señor ERIC ARMÍN PERILLA ACOSTA, no obstante carecer de valor PROBATORIO, por NO haberse presentado para su declaración-testimonio a pesar que la Fiscalía lo había solicitado, y únicamente fue introducida como evidencia Número 2 en el Juicio por el IT.

WILLIAM HERNÁNDEZ, convirtiéndose entonces en una prueba de referencia y no en prueba directa como la tuvieron los jueces de instancia”. Como en el evento del rubro sólo se allegaron pruebas de esa índole, concluye de nuevo, los juzgadores no podían haber dictado sentencia condenatoria. 5. Cargo subsidiario: falso juicio de identidad. A juicio del casacionista, los falladores tergiversaron y distorsionaron el alcance de varios elementos de prueba.

En primer lugar, lo hicieron con la declaración de Eric Armín Perilla Acosta al momento de realizar el reconocimiento en fila de personas, “al hacerle producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto”. Hace saber que en esa diligencia, cuando al citado testigo se le preguntó si había visto antes o después de los hechos a la persona que reconoció, contestó que “…lo vi el día de los hechos en la casa donde nos tenían amarrados, no se que papel desempeñaba pero estaba con los demás personas (sic) que nos agredían”.

El error surge, explica el demandante, porque en ningún momento el testigo manifestó que el procesado SÁNCHEZ GUTIÉRREZ “le haya disparado, Golpeado, Amarrado, Ultrajado, le haya quitado sus documentos o su carro, lo haya amenazado, lo haya vendado, lo haya sacado de la casa para llevar a caminar casi dos (2) horas y después dispararles, como tampoco lo encañono (sic), como tampoco se hizo pasar por autoridad alguna (DAS), ni tenía armas de fuego”.

Por lo anterior, estima que su prohijado “no se encontraba ligado finalmente a la realización de las conductas antijurídicas por la cual (sic) fue condenado”, pues, no puede catalogarse como coautor, por la sola circunstancia de estar en el lugar y en el momento de los hechos Respecto del mismo declarante, afirma el memorialista que se presentó igual yerro, puesto que los falladores no analizaron lo dicho por él, en el sentido de que “el occiso conocía a la persona con quien iba al lugar donde presuntamente iba a comprar un ganado”.

Los demás elementos de juicio tergiversados y distorsionados, son: - El testimonio de Johana Cruz Agudelo, compañera de SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, la cual “estuvo con él todo el día en la finca donde vivían” y detalla, por consiguiente, las actividades que realizó. - El testimonio de Mario Velásquez, quien declaró haber visto al procesado “todo el día en su casa”, atendiendo la enfermedad de su hijo, descartando que estuviese con personas extrañas.

De igual manera, aseveró que nunca le vió armas “durante el tiempo que trabajo (sic) construyendo la casa donde habitaba mi defendido”. - El testimonio del médico Geovanny Sanguino, en el mismo sentido del anterior. - La entrevista de Jorge Alberto Castillo Ortega, la cual se contradice con la del testigo Eric Armín Perilla Acosta, habida cuenta que mientras el primero dice que vió a su representando amarrando a las personas que llegaron a la finca, el segundo advera no saber qué función desempeñaba el mismo. - El informe del Comandante de Policía de Zuria, Arley Arteaga, a quien no le consta la ocurrencia de los sucesos investigados, “sino que por información de informantes había conocimiento (sic) de la existencia de una caleta con armas y que el señor SÁNCHEZ GUTIÉRREZ participo (sic) como CÓMPLICE”. - El testimonio del vigilante John Alexánder Mahecha Escobar, quien realizó rondas y aseveró que nunca vió a su defendido entrar o salir de la vereda Santa Rosa, con lo cual se puede confirmar que “SÁNCHEZ GUTIÉRREZ siempre estuvo en su casa”. - La declaración de Edgar Alirio Díaz Gutiérrez, propietario de la finca Costa Rica, quien da a conocer que existía caución policiva y enemistad entre SÁNCHEZ GUTIÉRREZ y Ruiz Vera, razón por la cual “no podían haberse puesto de acuerdo para cometer los delitos”. - La declaración de Edwin Cifuentes Montenegro, hermano del occiso, de la cual puede desprenderse que el testigo Perilla Acosta dio tres versiones diferentes de los hechos, es decir, que “es una persona mentirosa y no debe creérsele lo que dijo en el proceso”.

Termina diciendo el recurrente que si los juzgadores no hubiesen descontextualizado el alcance de los citados medios probatorios, al final habrían determinado que su representado no participó en los hechos objeto de investigación y lo habrían absuelto. 6. Cargo subsidiario: falso raciocinio. Dice el impugnante, que al tenerse como prueba de cargo lo dicho por el entrevistado Eric Armín Perilla Acosta en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, se incurrió en un desatino en la apreciación y valoración probatoria.

Ello, explica, porque se violó una regla de la experiencia consistente en que “una persona cuando es golpeada, amenazada, amarrado (sic), al momento de ver a esa persona y preguntársele si ha visto antes o después de los hechos, inmediatamente manifiesta lo que le ha hecho esa persona cuando se encontraba indefenso”. Como su defendido acudió al sitio de los hechos para comprar leche, habiendo sido visto por el citado testigo, este lo identificó, pero sin atribuirle delito alguno, lo que, contrariamente, sí hacen los falladores, vulnerando así la referida regla de la experiencia. Dicho testimonio, en consecuencia, no merecía credibilidad alguna. 7.

Por último, es conveniente aclarar que en todos los eventos, el censor enunció como preceptos aplicados indebidamente, los del Código Penal que consagran los delitos endilgados. Asimismo, que la petición formulada por el actor al final de cada cargo, se hizo en igual sentido, esto es, que se dictara “fallo revocatorio de la sentencia de primera instancia”, previa desestimación de los medios de prueba erradamente valorados.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. Intervención del casacionista. En la audiencia de sustentación, el defensor de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ partió por decir que en el sistema acusatorio penal, claramente se determina que cuando a una persona se le sindica de unos delitos en la imputación fáctica, su condena debe referir a esos hechos.

Lo anterior para precisar que en este evento, en la imputación fáctica contenida en el escrito de acusación, se indicó que su defendido prestó unas armas y había amarrado a Eric Armín Perilla Acosta y Raúl Oswaldo Cifuentes Montenegro, incriminación a partir de la cual preparó su defensa técnica. En el proceso, agregó, logró acreditar que la imputación fáctica realizada a su representado carecía de soporte probatorio, toda vez que en la entrevista de Jorge Alberto Castillo Ortega no consta que hubiese observado armas y porque si bien una de las víctimas dijo haber visto y estar en condiciones de reconocer a SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, no especificó qué actividad llevaba a cabo el día de los hechos.

Además, al ofendido Perilla Acosta le preguntaron por las características físicas de los agresores y a pesar de manifestar estar en condiciones de hacer retratos hablados, los investigadores omitieron realizarlos. En su opinión, hubo un falso juicio de identidad con relación a lo declarado por Perilla Acosta, ya que se tergiversó lo que él dijo y, para ajustar, los documentos que contienen su exposición no fueron introducidos, solicitados o decretados en el proceso, pese a lo cual, los juzgadores los tuvieron en cuenta, en violación del artículo 29 de las Constitución Política.

Todo lo anterior para concluir que la condena se efectuó por hechos y pruebas diferentes a los descritos en el resumen fáctico contenido en el escrito acusatorio, presentado por el representante de la Fiscalía el 8 de junio de 2007, el cual fue leído en la audiencia de formulación de acusación y ratificado posteriormente en las diligencias preparatoria y juicio oral, en la exposición de su teoría del caso.

Solicitó, por consiguiente, la intervención de la Corte, para la protección de los derechos vulnerados a LEONARDO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, añadiendo que si fue absuelto por el ilícito de concierto para delinquir, es porque se demostró que no pertenecía a una banda delincuencial, al igual que no facilitó armas algunas. Para terminar, pidió que se casara la sentencia recurrida y se absolviera a su prohijado de los delitos por los cuales fue condenado. 2.

Intervención de la Fiscalía General de la Nación. Como punto de partida, la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia solicitó que no se casara la sentencia, ya que lo que dice el defensor no corresponde a la realidad. Concretó, a continuación, que el punto central de ataque del casacionista refería a dos puntos fundamentales, que independientemente a que los alegue como cargo principal o subsidiariamente, aluden a la utilización del testigo de referencia, afirmando que en este caso solo hubo pruebas de esta naturaleza, y a la forma en que deben descubrirse los elementos materiales probatorios, sosteniendo que la Fiscalía no lo hizo adecuadamente.

Sobre el último tópico, informó que revisó los audios y encontró que en la audiencia celebrada el 18 de octubre de 2007 ante el juez de conocimiento, la segunda fiscal que intervino en el asunto solicitó “categóricamente” el descubrimiento del informe de policía y las entrevistas. Trajo a colación, igualmente, que cuando el representante de ese ente presentó el escrito acusatorio, allí contenía la presencia de unos declarantes, entre ellos Eric Armín Perilla Acosta, testigo presencial y víctima, con quien además se practicó el reconocimiento en fila de personas.

De ahí que no quede duda en el sentido de que estos medios de convicción sí fueron descubiertos e incluidos en esa oportunidad y en la posterior audiencia preparatoria, en donde la fiscal interviniente aclaró que los requería para efectos de refrescar memoria e impugnar credibilidad. Para la Fiscal Delegada, el pedimento del recurrente pierde fuerza cuando utilizando un mismo argumento, postula las diferentes censuras por falsos juicios de legalidad, convicción, identidad y raciocinio, pues, los cargos principales y subsidiarios tienen que ver con idéntico aspecto y se emula el planteamiento en cada uno de ellos.

De otro lado, aseveró, no es cierto que la condena se edifica sobre prueba de referencia, para lo cual basta examinar el fallo, siendo este el momento “estelar” para que la Corte defina si las declaraciones de los funcionarios de policía judicial, como en este caso lo es el señor William Hernández Pérez, constituyen, al decir del demandante, testimonios de referencia. Posición esta, aclaró seguidamente, que no comparte, dado que “una verdad a medias es una gran mentira”, como quiera que el señor Hernández Pérez es testigo directo de las diligencias que él mismo practicó, pero también transmite lo que le dijo a él quien le suministró la información. Es, entonces, prueba directa en muchos aspectos.

En refuerzo de lo anterior, a continuación explicó que la ausencia del testigo Perilla Acosta quedó justificada, ya que obedeció a causas ajenas a la voluntad de la Fiscalía. De esta forma, habiendo sido él una de las víctimas, la deponencia de Hernández Pérez tiene que manejarse en el contexto natural, como testigo directo y de referencia, pero no exclusivamente lo último.

Además, añadió, si se verifica la audiencia preparatoria, se puede percatar que no hubo objeción de los defensores frente a las entrevistas y su forma de introducirlas, pese a que se les corrió traslado para que objetaran, manifestando que no era necesario, es decir, operó la preclusividad y por ello tales asuntos no pueden ventilarse en casación. Por otra parte, hizo saber que cuando el impugnante manifiesta que el descubrimiento fue por petición del juez, ello tampoco es cierto, pues, simplemente preguntó si había elementos nuevos, pero sin hacer sugerencia en ese sentido.

En cuanto a la sentencia, precisó que en ella se hace claridad sobre elementos materiales probatorios diferentes a los que cita el censor, los cuales constituyen prueba directa. En soporte de sus asertos, refirió varias providencias de la Corte sobre la prueba de referencia, entre ellas la N° 25.920 del 21 de febrero de 2007, acerca de su validez y valoración. Ello para concluir que carecen de asidero los argumentos del actor, quien sostiene en tres de los reproches, desconociendo el citado precedente y lo previsto por el legislador, que debe ser excluida y como es la base de la condena, procede la revocatoria del fallo demandado.

En cuanto a la diligencia de reconocimiento en fila de personas, apoyada la Fiscal, una vez más, en providencias de la Sala, sostuvo que si bien es ampliación de la prueba testimonial, también tiene entidad propia, destacando que en este evento se descubrió oportunamente y se atendieron las previsiones del artículo 253 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, lo aducido por el defensor, en el sentido de que el reconocimiento no es prueba directa ni puede valorarse porque se necesita al declarante, no es de recibo, si se tiene en cuenta que en el caso que nos ocupa, el testigo directo de ese reconocimiento es el investigador, a través del cual puede introducirse, como igualmente sucede en todos los delitos sexuales.

Finalmente, pidió que se unificara la jurisprudencia, acerca de la posibilidad del retiro de las evidencias o material demostrativo descubierto por la Fiscalía en la audiencia preparatoria y que posteriormente considera que no requiere, lo cual fue aspecto problemático en este asunto. Insistió, entonces, en que no procedía casar el fallo recurrido, haciendo énfasis en que no hubo tergiversación ni dislates por parte de los juzgadores.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. Alega el defensor que en este caso se desconocieron las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que se fundó la sentencia condenatoria. En concreto, aduce que el fallador incurrió en errores de derecho y de hecho, los cuales lo llevaron a tener como demostrada la responsabilidad penal de su representado, haciendo caso omiso a vastas irregularidades que, de haber reconocido, habrían tenido la virtualidad de dejar sin piso el mérito probatorio de la decisión en tal sentido, para en su lugar disponer la absolución del acusado.

En términos generales, el casacionista asevera que en este evento, el fallo de condena se fundó, exclusivamente, en prueba de referencia, ya que el sustento probatorio del mismo descansa en la declaración del investigador de campo William Hernández Pérez, por cuyo medio se introdujeron a la actuación -y se valoraron como pruebas directas-, las entrevistas de los testigos Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, los reconocimientos en fila de personas realizados por el último y el informe del Comandante de la Estación de Policía de Zuria.

Esencialmente, la mayoría de los cargos, tal como mencionó la Fiscal Delegada ante la Corte en la audiencia de sustentación oral, aluden al mismo aspecto, enfilándose el ataque por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, mediante el planteamiento de errores de derecho que surgen por los falsos juicios de legalidad y convicción. Es así como el demandante postula en el primer cargo, único principal, un falso juicio de legalidad respecto a la forma como fueron introducidas las entrevistas de los señores Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta.

En el segundo, ya de manera subsidiaria -como los restantes reproches-, señala que se incurrió en un falso juicio de convicción, habida cuenta que la condena se fundamentó en pruebas de referencia, mencionando como tales la testificación del investigador Hernández Pérez, las referidas entrevistas y un informe policial. Luego, en los cargos tercero y cuarto, referidos ambos a los mismos elementos de juicio -los reconocimientos en fila de personas realizados por Perilla Acosta-, con idénticos argumentos plantea los falsos juicios de legalidad y convicción. Finalmente, en los cargos quinto y sexto, trae a colación varios errores de hecho, unos generados en falsos juicios de identidad que se presentaron en la valoración de la prueba testimonial, y otro en falso raciocinio, predicable del examen que en tal sentido se hizo, de nuevo, a la diligencia en reconocimiento en fila de personas con el concurso del ofendido Eric Armín Perilla Acosta.

Con el objeto de facilitar la comprensión del asunto y darle un orden lógico al discurso, en la contestación de la censuras la Sala aplicará la siguiente metodología: i) Partirá refiriéndose al cargo principal, concerniente al descubrimiento probatorio; ii) A continuación, se pronunciará sobre la validez de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, la cual es directamente cuestionada en los reproches tercero, cuarto y sexto, y mencionada en las restantes censuras; y, iii) Determinará si, en efecto, la sentencia condenatoria se fundamentó exclusivamente en pruebas de referencia, tal como se plantea en el cargo segundo, abordando, de paso, el error de hecho expuesto en el cargo quinto. Ello quiere decir que se descarta, por exclusión de materia, el planteamiento esbozado por el impugnante en la audiencia de argumentación oral, en la cual, provisto del uso de la palabra, si bien se refirió a varios aspectos contenidos en su libelo de casación, trajo a colación otra supuesta irregularidad que no fue expuesta allí, al aducir que en este evento no hay correspondencia entre los hechos y pruebas enunciados en el escrito de acusación, con los de la condena.

De la anterior forma, resulta claro que el recurrente pretende introducir a su argumentación un supuesto problema de congruencia, ajeno por completo al debate casacional, ya que, se insiste, en ningún momento fue formulado en la demanda. Avalar la intervención en tal sentido implicaría, ni más ni menos, un sorprendimiento para los demás sujetos procesales, quienes son convocados a la audiencia de sustentación oral, según lo establece el inciso 4° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, “para ejercer su derecho de contradicción dentro de los límites de la demanda ” (se resalta).

Debe recalcarse que la labor de la Corte no es meramente un ejercicio dialéctico, a partir del cual tenga que pronunciarse sobre todos y cada uno de los temas ventilados indiscriminadamente por las partes, cuando es evidente, como aquí sucede, que son ajenos al debate. En efecto, no es el tema de la congruencia un asunto que haya planteado el casacionista en la demanda.

Cosa distinta es que la Corte, atendiendo a los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, en un momento dado decida actuar oficiosamente. En este evento, por lo menos en lo que a la extemporánea alegación del censor se refiere, es claro que no es necesaria esa intervención oficiosa. 2.

Contestación al cargo primero y principal: falso juicio de legalidad, referido al indebido descubrimiento de las entrevistas de Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta. 2.1. Planteamiento del reproche. Considerando que dentro de la sistemática acusatoria penal, la audiencia preparatoria es el único escenario que tienen las partes para solicitar las pruebas que deseen hacer valer en el juicio oral, el actor denuncia un error de derecho generado en falso juicio de legalidad respecto de la incorporación de las entrevistas de Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, las cuales no fueron descubiertas por la Fiscalía en el escrito acusatorio, como tampoco en la audiencia de formulación de acusación, sino en la de preparación, a solicitud del juez de conocimiento.

Lo trascendente de la irregularidad, a juicio del defensor, es que las declaraciones de Castillo Ortega y Perilla Acosta, citados ambos como testigos presenciales de los hechos, los cuales fueron pedidos por el representante del ente instructor, en últimas no se recibieron, por cuanto el funcionario fiscal renunció a ellas. No obstante lo anterior, las entrevistas realizadas a ambos deponentes, pese a que no fueron debidamente descubiertas, se introdujeron en el juicio oral por medio de quien las recepcionó, el funcionario de policía judicial William Hernández Pérez.

Estima, por consiguiente, que las mismas carecen de valor probatorio y son prueba de referencia, razón por la cual, no podían servir de fundamento a la condena, como ocurrió en este evento, en ostensible violación de los derechos al debido proceso, igualdad, contradicción y defensa. Para el casacionista, entonces, se presenta un evidente desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, propiciado por errores de derecho que se manifiestan en un falso juicio de legalidad, es decir, en la incorporación y práctica de las pruebas sin la observancia de los requisitos contemplados en la ley.

Ello, porque en clara contravención a lo preceptuado en los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal de 2004, las entrevistas de Castillo Ortega y Perilla Acosta no fueron anunciadas oportunamente por la Fiscalía, se descubrieron por solicitud oficiosa del juez de la causa y luego se introdujeron a través de un testigo de referencia. Antes de verificar la veracidad o no de los asertos del demandante, dado que el yerro alegado se concreta en la forma como se llevó a cabo el proceso de descubrimiento probatorio, conviene repasar lo que en múltiples ocasiones ha dicho la jurisprudencia de la Sala acerca de este momento procesal, para luego adentrarnos en el análisis del caso concreto. 2.2.

El descubrimiento probatorio. El descubrimiento probatorio ha sido considerado como tópico esencial del sistema acusatorio colombiano y aspecto sustancial de la actuación, que se enraiza en el debido proceso y toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneración de garantías fundamentales, podría generar nulidad de lo actuado, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

En todo caso, debe aclararse que la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado, sino que esa medida extrema podrá tomarse únicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneración cierta de las garantías fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre.

Ahora bien, acerca del marco jurídico conceptual relativo al proceso de descubrimiento probatorio, en la sentencia del 21 de febrero de 2007 (Radicación N° 25.920), dijo la Corte que el mismo consiste en que la Fiscalía y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan, y anuncien todas las pruebas cuya práctica solicitarán para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teoría del caso.

El descubrimiento probatorio, además, participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterización de proceso de partes no es absoluta, según lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina. Y, se agrega en el precedente citado, el descubrimiento probatorio se relaciona con los siguientes principios: “i) Debido proceso, de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusión las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. ii) Igualdad, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuación. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscalía utilizará para la acusación; y a la vez, el derecho que asiste a la Fiscalía para conocer de cuáles evidencias y elementos probatorios se servirá la defensa; con la finalidad de que puedan desempeñarse en el mismo plano o nivel.

Pero tal prerrogativa no se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de “utilizar”, si conviene a sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia o el poder de persuasión, o bien para respaldar su propia teoría. iii) Imparcialidad, que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo más completo posible. iv) Legalidad, en cuanto el descubrimiento es uno de los parámetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias del juicio.

Tan es así, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casación es factible aplicar la regla de exclusión, por mandato constitucional (artículo 29 de la Carta) y de la ley (artículo 360 –prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004), según el cual, el Juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en el Código de Procedimiento Penal. v) Defensa, pues el imputado y con mayor razón el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa.

Sobre ese particular, el numeral 3° del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribución de la defensa: “En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado.” vi) Lealtad, bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuación tienen el deber de obrar con buena fe.

Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelación. Siempre quedan a salvo, claro está, el derecho a la no autoincriminación y la información privilegiada ente el acusado y su defensor. vii) Contradicción, en cuya virtud, las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma: “Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado”.

Con idéntica redacción, el numeral 2° del artículo 142 del Código de Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes específicos de la Fiscalía, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que sean favorables al acusado. viii) Objetividad, que obliga a la Fiscalía a adecuar su actuación a un criterio transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley.

De ahí que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa”. Con base en los citados principios, hizo la Sala, a continuación, varias precisiones concernientes al descubrimiento probatorio. Para empezar, destaca que la defensa no está obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba -numeral 8°, artículo 125 de la Ley 906 de 2004-, salvo cuando pretenda hacer valer pruebas en el juicio, quedando sujeta a la obligación del descubrimiento íntegro y oportuno de las mismas.

Se trata de un deber de estirpe constitucional, que para la Fiscalía conlleva la obligación de suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado. En cuanto a los momentos procesales básicos, aclarándose que no son los únicos, se señalan: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 del Código Procesal Penal de 2004); ii) dentro de audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ejusdem).

Se aclara que no son los únicos, puesto que el juez, excepcionalmente, tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario. En cuanto a la Fiscalía, particularmente se resalta que está obligada a anunciar desde el escrito de acusación, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral, incluyendo una relación de los hechos, las pruebas anticipadas –si las hubiere-, los datos para la localización de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicación de los peritos, los documentos que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditación, y además, los elementos que pudieren resultar favorables al acusado.

Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal de 2004, dispone que la Fiscalía entregue copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información. Así, en condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al mismo y sus anexos, antes de realizarse la audiencia de formulación de acusación. De ahí entonces que se sostenga que: “El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta.

En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales. El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento.” (Se destaca) En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre), la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, sólo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscalía tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partícula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias específicas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscalía, o de otra persona o entidad.

En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía, a su vez, podrá pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2° del artículo 344, Ley 906 de 2004). Y es diáfano el mismo precepto al consignar como obligación para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningún caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparación o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artículo 5° ibídem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artículo 10 ibídem)”.

Al igual que el acto público de formulación de acusación, la audiencia preparatoria, regulada en los artículos 356 y ss. de la Ley 906 de 2004, es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que había iniciado propiamente en el primero. Allí el juez el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento, pues, tiene el deber de intervenir activa y eficazmente para garantizar que se lleve a cabo de modo adecuado, para lo cual concederá a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, “ en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado incompleto ”; y ordenará a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física.

Luego de colmado el descubrimiento, viene la fase de la enunciación probatoria, cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia física de su contraparte, dando a conocer, conforme su particular teoría del caso, evidentemente planteada también con base en lo que se sabe ha recogido ésta, cuáles serán las pruebas que aducirán en el juicio –vale decir, las que allí se practicarán, por lo general de carácter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia física a aportar-, sin establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias.

Esto es, cuando ya las partes conocen qué es lo pretendido introducir en el juicio como prueba por su contraparte, conforme lo ocurrido en el momento de la enunciación, es factible llegar a acuerdos respecto de los hechos y la forma de probarlos, con el claro cometido de evitar juicios farragosos con una práctica probatoria inane o reiterativa que atenta contra los principios de eficiencia y celeridad propios de la sistemática acusatoria.

Por consiguiente, una vez decantada, por ocasión de las estipulaciones probatorias, la prueba que efectivamente habrá de llevarse al juicio para soportar la teoría del caso de las partes, estas tienen la obligación de solicitar al juez de conocimiento su aducción, con mención expresa de su pertinencia, es decir, es este el momento procesal en el cual se refiere por el solicitante lo relativo a la admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los medios pretendidos introducir en el debate oral, en razón a que a través de su argumentación –que se entiende carga procesal de quien invoca la prueba- se faculta la controversia y contradicción de las otras partes e intervinientes.

Cumplidos debidamente los anteriores pasos, tiénese, entonces, que el correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante dicho procedimiento.

Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos, o descubiertos parcialmente, no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral. La anterior sanción tiene una salvedad, contemplada en el artículo 346 Ib., que podría operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada.

Establecido así el marco jurídico conceptual del descubrimiento probatorio, es pertinente adentrarnos en el análisis del caso en concreto, con el fin de determinar si se cumplió o no con sus premisas básicas. 2.3. El caso concreto. Del escrito de acusación presentado por la Fiscalía ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), el 8 de junio de 2007, en el capítulo correspondiente a los anexos, se destaca el siguiente descubrimiento probatorio: En el apartado referido a los “testigos”, en el cual se clasifican los funcionarios de Policía Judicial que intervinieron en la investigación, las personas particulares y los peritos, respecto de los primeros es anunciado, entre otros, “ 1.

Intendente WILLIAM HERNÁNDEZ PÉREZ, quien “ se ubica en la Calle 17 No. 37F-47, Barrio la Esperanza (sic), Instalaciones de la SIJIN-Villavicencio (meta), Oficina Gaula Avanzada de la Policía Nacional. Tel 6678099”. Con relación a los segundos, se enuncian, además, “

1. ERIC ARMÍN ACOSTA PERILLA (sic)”, ubicable “en la Carrera 9ª No. 18-47B, Barrio Muzu, TEL. 3431300”, y “3. JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA”, del cual “se solicita sea citado por intermedio de la Fiscalía Delegada ante el Gaula, toda vez que se encuentra con solicitud de Protección a la Fiscalía General de la Nación”. Y, de los vastos elementos de juicio enlistados en el acápite rotulado “Documentos, objetos de otros elementos que quieren aducirse”, se destacan los siguientes: “2.

Formato Único de Noticia Criminal y sus anexos, realizada por ERIC ARMÍN PERILLA ACOSTA”, “13. Acta de Reconocimiento en Fila de Personas de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, realizado por ERIC ARMÍN PERILLA ACOSTA. Testigo de Acreditación, Intendente WILLIAM HERNÁNDEZ PÉREZ”, y, “15. Acta de Reconocimiento en Fila de Personas de JUAN DE JESÚS RUIZ VERA, realizado por ERIC ARMÍN PERILLA ACOSTA.

Testigo de Acreditación, Intendente WILLIAM HERNÁNDEZ PÉREZ”. De dicho escrito acusatorio y sus anexos, aclaró la Fiscal Especializada en la parte final, se adjuntaron cinco reproducciones “con destino a las partes e intervinientes”. Asignado el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), se convocó a las partes e intervinientes para la realización de la audiencia de formulación de acusación el 19 de julio de 2007.

En el acto, como los comparecientes manifestaron no conocer el contenido del escrito acusatorio, el juez de conocimiento ordenó correr el traslado del mismo y suspendió la diligencia, luego de lo cual les concedió el uso de la palabra, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, para que se pronunciaran acerca de las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, e hicieran las observaciones que a bien tuvieran sobre el documento puesto de presente.

La audiencia en mención tuvo que ser suspendida ante el intento fallido del defensor de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ –impugnante en casación-, de que se declarara la nulidad de lo actuado, pues, el funcionario judicial denegó su petición y, mas adelante, concedió el recurso de apelación interpuesto por el mismo sujeto procesal, quien posteriormente desistió de la alzada, propiciando así la dilación de la actuación. Reinstalada la audiencia de formulación de acusación, el 17 de septiembre de 2007, se dejó constancia de que no hubo observaciones adicionales de las partes, actitud que repitieron con posterioridad, luego de que la Fiscal del caso presentara la acusación y enunciara los medios de convicción, dejándose expresa constancia de que “las partes e intervinientes no realizaron oposición alguna al descubrimiento probatorio”.

Se citó, por consiguiente, para la audiencia preparatoria, que tuvo lugar el 10 de octubre siguiente. En párrafos anteriores se mencionó, de manera somera, cómo debía adelantarse el trámite concerniente a la audiencia preparatoria. Ello no solo para detallar lo concerniente al descubrimiento probatorio, sino también para destacar, ahora, que la llevada a cabo en este asunto se caracterizó por la improvisación y el desconocimiento, generalizado, acerca de su desenvolvimiento, especialmente por parte de la representante de la fiscalía y el juez de la causa, quien en el decurso de la misma, además del pésimo direccionamiento, emitió múltiples pronunciamientos, farragosos e innecesarios, tornándola larga y tediosa.

Allí, como punto de partida, provista del uso de la palabra la delegada de la Fiscalía, indicó que era su deseo “retirar” algunos elementos materiales probatorios enunciados y descubiertos por su antecesora en la audiencia de formulación de acusación, por ser “innecesarios e inútiles”. En realidad, lo “innecesario e inútil” era que el juez de conocimiento permitiera que la funcionaria enumerara y justificara qué elementos materiales probatorios y evidencias físicas no solicitaría y, por consiguiente, no llevaría al juicio oral, puesto que en el descubrimiento probatorio, la obligación de la Fiscalía es enunciar la totalidad de los medios de convicción recaudados, incluyendo los favorables al imputado, sin que ello implique que en los momentos posteriores de la enunciación y solicitud, tenga que referirse a todos ellos, pues, acorde con su teoría del caso, conforme lo anotado en precedencia, escogerá cuáles serán las pruebas que aducirá en el juicio, es decir, las que allí se practicarán. Entonces, si un sujeto procesal renuncia a enunciar y solicitar elementos materiales probatorios o evidencias físicas descubiertas, es porque considera, bajo su propio riesgo, que no las necesita para la demostración de su teoría del caso.

De ahí que dicha renuncia sea, sin lugar a dudas, un acto de parte que no amerita, como ocurrió en este evento, de pronunciamiento del juez, ni mucho del consentimiento de los demás sujetos procesales e intervinientes, quienes tienen la posibilidad de impetrar sus propios medios de convicción, incluso los renunciados por la Fiscalía, ateniéndose, desde luego, a las reglas de admisibilidad, conducencia y pertinencia ya mencionadas.

Ahora bien, continuando con el desarrollo de la audiencia preparatoria, puede verificarse que cuando la representante de la Fiscalía hacía uso de la palabra, el juez, de manera genérica, la requirió para que complementara el descubrimiento probatorio, en especial si tenía algún elemento material probatorio o evidencia física que fuera favorable a los acusados.

En ese instante, la funcionaria fiscal contestó que, en efecto, tenía un informe policial y dos entrevistas, los cuales, precisó, utilizaría para efectos de refrescar memoria e impugnar credibilidad. No es, entonces, como adujo la Fiscal Delegada ante la Corte, quien aseguró que la fiscal de la causa solicitó “categóricamente” el descubrimiento de dichos elementos materiales de prueba, pues, lo cierto es que la solicitud, como consta en los registros auditivos y en el acta de la diligencia, provino del juzgador.

Aunque en ese momento la fiscal no especificó a qué entrevistas e informe se refería, lo cierto del asunto es que a instancia de la defensa técnica del procesado Juan de Jesús Ruiz Vera, pudo saberse que se trataba de las declaraciones de Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, las primeras, y al parte del Comandante de Policía de Zuria, el último, los cuales puso inmediatamente a disposición de juez de conocimiento, quien a su vez ordenó correr traslado de los mismos a los defensores y demás intervinientes.

En últimas, a los defensores se les entregó copia de las entrevistas y el informe aludidos, y luego, cuando se les otorgó el uso de la palabra para que indicaran si era su deseo hacer algún tipo de manifestación, aseveraron no tener objeción alguna al nuevo descubrimiento probatorio surtido en esa audiencia. Con su actitud, los defensores de Juan de Jesús Ruiz Vera y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ avalaron el procedimiento de descubrimiento probatorio ventilado en la audiencia preparatoria, en especial el último de ellos, ahora recurrente en casación, quien solicitó, al igual que la Fiscalía, el testimonio directo de los entrevistados Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, lo cual fue aceptado por el juez de conocimiento.

De todo lo anterior se puede concluir, que no le asiste la razón al recurrente cuando asevera, para fundamentar el error de derecho invocado, que las entrevistas de Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, y el informe del Comandante de Zuria, fueron indebidamente descubiertos, ya que la petición emanó del funcionario judicial.

Debe recordarse que en el caso sub-júdice, el juez de la causa, iniciada la audiencia preparatoria, simplemente requirió a la representante de la Fiscalía, para que “complementara” el descubrimiento probatorio, sin hacer alguna solicitud específica, sino enfatizando en aquellos medios de convicción que pudiesen favorecer los intereses de los acusados.

Con dicho proceder, es claro que el juez especializado, atendiendo a las prescripciones legales, habida cuenta que la audiencia preparatoria es, como se dijo, otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, veló porque el mismo se efectuara “ lo más completo posible”. De ahí que se destacara el papel trascendental que desempeña el juez frente al proceso de descubrimiento, lo cual lo obliga a intervenir activa y eficazmente para garantizar que se lleve a cabo de modo adecuado.

Eso fue, precisamente, lo que sucedió en este evento, dado que hecho el requerimiento a la Fiscalía, esta descubrió el informe policial y las entrevistas recepcionadas a dos personas, Castillo Ortega y Perilla Acosta, que hacían parte del listado de testigos que comparecerían, de ser aceptados, a declarar en el juicio oral. Luego de ello, para garantizar efectivamente el ejercicio del contradictorio, el juez penal del circuito ordenó correr traslado de dichos elementos de prueba a las partes e intervinientes, habiendo quedado expresa constancia de que se entregó copia de los mismos a los defensores quienes no presentaron ninguna objeción. Además, es menester tener en cuenta que entre los testimonios descubiertos por la Fiscalía, se enunció el del investigador William Hernández Pérez, persona que no solo recibió el pluricitado informe policial sino que, también, fue la encargada de recepcionar ambas entrevistas.

Así las cosas, si para la defensa del procesado LEONARDO ALEZXANDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ se presentó alguna irregularidad en el proceso de descubrimiento probatorio, por el solo hecho de que el juez hizo un requerimiento genérico a la Fiscalía, con su actitud posterior la convalidó, pues, luego de ello conoció lo descubierto, recibió copia, no objetó y además solicitó como sus testigos, a las personas cuyas versiones estaban contenidas en las citadas entrevistas.

Sin embargo, debe decirse que la acotación anterior obedece a la necesidad de aclarar que no es viable alegar en casación los supuestos actos irregulares que convalidó la parte, pero en modo alguno implica el reconocimiento de una actuación de tal naturaleza, pues, se insiste, el juez estaba autorizado para pedir, o si se quiere, “exigir”, el descubrimiento probatorio completo, siendo la audiencia preparatoria, otro de los escenarios legalmente procedentes para ese efecto, según lo ha establecido ampliamente la jurisprudencia de la Sala.

Así, como ninguna objeción se advierte respecto del procedimiento de descubrimiento probatorio ventilado en el presente proceso, es claro que el cargo principal no está llamado a prosperar. Resta decir, que lo concerniente a la incorporación en el juicio oral y posterior valoración probatoria de los cuestionados elementos de juicio, por ser el tema propuesto en el cargo segundo, será analizado en el acápite correspondiente a ese tópico, alusivo al fundamento probatorio de la sentencia condenatoria. 3.

Contestación a los cargos subsidiarios tercero, cuarto y sexto, referidos a los falsos juicios de legalidad y convicción, y falso raciocinio, que se postulan respecto de los reconocimientos en fila de personas. 3.1. Planteamiento de los reproches. El yerro de los juzgadores, según el censor, surge de haber permitido la incorporación de las actas de reconocimiento en fila de personas, realizadas por el ofendido Eric Armín Perilla Acosta –quien identificó en las mismas a Juan de Jesús Ruiz Vera y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ-, a través de la evidencia N° 2, presentada por el testigo de acreditación William Hernández Pérez.

Para el actor, resultaba imprescindible escuchar el testimonio de Perilla Acosta, como quiera que el reconocimiento no constituye prueba autónoma sino residual y complementaria de la testimonial, en la medida en que se necesita la declaración de quien reconoce, “a fin de que manifieste si se trata de la misma persona por reconocer”. Los reconocimientos en comento, por consiguiente, se tornan en prueba de referencia, con el agravante de que al igual que otros elementos de juicio de la misma naturaleza, fueron el fundamento de la condena, en contravía de lo reseñado en el inciso 2° del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el cual señala que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

Con base en dichos argumentos, el casacionista postula los errores de derecho por los falsos juicios de legalidad y convicción y, en un último cargo, el error de hecho por falso raciocinio, respecto de la valoración probatoria de uno de los reconocimientos. Al efecto, debe recordarse que los errores de derecho entrañan la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal, en general, la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al demandante, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. Por último, el error de hecho por falso raciocinio parte de la base de que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el impugnante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

El falso juicio de legalidad que en este caso denuncia el casacionista, se presenta en el momento de la aducción de la prueba, mientras que los falsos juicio de convicción y raciocinio, tienen operancia en un momento posterior, correspondiente al de su valoración. Ello quiere decir que de establecerse que los reconocimientos fueron practicados o incorporados con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales, innecesario resultaría, por exclusión de materia, determinar la forma en que fueron apreciados por los juzgadores.

Así las cosas, como la Corte tiene claro que, entratándose del sistema acusatorio penal, al juicio debe comparecer personalmente la víctima o el testigo que llevó a cabo el reconocimiento, a fin de que ratifique o rectifique el señalamiento y la identificación practicada en la investigación, lo cual no ocurrió en este evento, es evidente, entonces, que en cuanto a la configuración del error, le asiste razón al casacionista. 3.2.

La jurisprudencia de la Sala acerca de los reconocimientos en fila de personas. El artículo 303 de la Ley 600 de 2000 señala que “todo aquel que incrimine a una persona determinada podrá reconocerla cuando ello sea necesario”, estableciendo, a renglón seguido, los requisitos esenciales de la diligencia de reconocimiento en fila de personas.

Respecto de dicha actuación, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido reiterada y pacíficamente, que si bien es un acto procesal autónomo, está íntimamente ligado y es manifestación de la prueba testimonial. En efecto, en sentencia del 12 de septiembre de 2002 (Radicado 16.920), ratificó: “El reconocimiento en fila de personas, entendido como el acto por el cual se busca establecer la identidad de una persona que ha participado en la comisión de un delito, a través de otra que afirma haberla visto y que es puesta en contacto visual con ella, no tiene en nuestra legislación procesal penal la categoría de prueba autónoma, como acontece con la inspección, la pericia, los documentos, el testimonio, la confesión y los indicios.

Por esta razón, y su condición de prueba derivada del testimonio, ha sido tradicionalmente considerada complemento de éste, aunque con entidad jurídica propia. Esto quiere decir que, en cuanto acto procesal, es autónomo, y que el incumplimiento de los requisitos legalmente requeridos para su validez no afectan la eficacia jurídica de la prueba a la cual complementa (testimonio), ni viceversa.

Por eso, cuando se pretende atacar la validez de ambas, ha de hacerse de manera separada, indicando la clase de error cometido en cada caso, y su trascendencia; y si lo pretendido es atacar una sóla, debe tenerse en cuenta que la otra mantiene su vigencia, y que continúa, por tanto, produciendo efectos jurídicos, en los términos indicados en los fallos de instancia. Ahora bien.

No siempre que en la producción de una determinada prueba son omitidos requerimientos de forma, su obtención se torna ilegítima. Para que lo sea, se requiere que la exigencia omitida tenga el carácter de esencial, es decir, que constituya presupuesto necesario para que el acto surja a la vida jurídica. Si carece de esta connotación, podrá afirmarse que existió una irregularidad, pero no que la prueba es nula por defectos de forma.

Habrá casos, desde luego, en los que la informalidad, a pesar de no ser esencial, puede acarrear implicaciones en otro campo, como por ejemplo en la valoración de su mérito, situación que debe ser tenida en cuenta para efectos de la selección de la vía de ataque”. Esta postura acerca de la naturaleza de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, se mantiene en vigencia de la Ley 906 de 2004, que regula la figura en el artículo 253, indicando que “en los casos que se impute la comisión de un delito a una persona cuyo nombre se ignore, fuere común a varias o resulte necesaria la verificación de su identidad, la policía judicial, previa autorización del fiscal que dirija la investigación, efectuará el reconocimiento en fila de personas”, definiendo, a continuación, las reglas que deben acatarse al momento de su práctica.

Claro está, no obstante la semejanza advertida, una diferencia sustancial entre una y otra legislación, radica en el momento de su práctica e incorporación. Ello porque si bien los reconocimientos suelen realizarse en los primeros momentos de la investigación, en la Ley 600 de 2000 quedan automáticamente incorporados a la actuación, en virtud del principio de permanencia de la prueba, en tanto que en la sistemática procesal de 2004, ello sólo procederá en el curso del juicio oral, al que debe comparecer el testigo que realizó la identificación, con el fin de ser sometido a interrogatorio.

En la sentencia del 29 de agosto de 2007 (Radicado 26.276), la Sala realizó una exhaustiva disertación acerca de la incorporación y práctica de los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, en el curso del proceso acusatorio penal. Esto dijo en esa oportunidad: “Las diligencias de reconocimiento, fotográfico y en fila de personas, como unos de los métodos legalmente establecidos para identificar los autores o partícipes de una conducta materia de investigación por la Fiscalía en los casos en que no se tiene certeza de quién o quiénes son exactamente esos imputados, aparecen reguladas en los artículos 252 y 253 de la ley 906 de 2004.

Según estas disposiciones, en los eventos en que no se tiene certeza sobre la identidad del autor de un determinado comportamiento, el solo reconocimiento fotográfico no resulta suficiente para dotar de eficacia demostrativa el señalamiento realizado ante los investigadores por la víctima o el testigo. Si bien el reconocimiento fotográfico puede llegar a ser considerado como uno de los métodos válidos para encauzar la investigación hacia una determinada persona, para que pueda tener algún mérito persuasivo en el juicio oral en relación con el señalamiento que el testigo realiza, es indispensable que durante la fase de investigación se practique la diligencia de reconocimiento en fila de personas “en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado”, como forma de confirmar la identificación fotográfica llevada a cabo, y comportar de este modo un verdadero elemento material probatorio de cargo por parte de la Fiscalía, el cual, de todos modos, necesariamente debe ser presentado a través de un testigo de acreditación (art. 337.5. d).

Esto último indica que al juicio debe comparecer personalmente la víctima o el testigo que llevó a cabo el reconocimiento, a fin de que ratifique o rectifique el señalamiento y la identificación practicada en la investigación, salvo el caso que el reconocimiento se pretenda hacer valer como prueba de referencia a términos de los artículos 437 y siguientes del Estatuto Procesal Penal.

En este sentido y por corresponder en tal aspecto con las previsiones normativas internas, pertinente resulta traer a colación lo indicado sobre dicho particular por la doctrina extrajera: “El reconocimiento fotográfico, por sí mismo, carece de cualquier aptitud probatoria. Sólo puede llegar a producir eficacia probatoria cuando queda confirmado mediante un ulterior reconocimiento en rueda.

“Dice la sentencia del Tribunal Supremo 723/1996, de 21 de octubre (Sr. Soto Nieto), que ‘la identificación de los acusados mediante fotografías en sede policial no puede reemplazar a las diligencias judiciales de reconocimiento con las formalidades legales (Sentencia 80/198, de 6 de mayo (Sr. Martín Pallín), que ‘la exhibición de fotografías de un sospechoso a las personas que pudieran identificarle es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, pero en modo alguno constituye un medio de prueba válido, por sí solo, para fundamentar una inculpación’.

“Con mayor extensión, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 150/1997, de 9 de diciembre (Sr. Soto Nieto): ‘En cualquier caso ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que la llamada prueba de reconocimiento o identificación por fotografías no es sino un método útil para iniciar una investigación policial dirigiéndola contra persona concreta y determinada, pero sin que, por sí sola, sirva de prueba de cargos contra una persona sobre cuya identidad se tengan dudas, el único medio identificador autorizado por la ley es el que se contempla en los artículos 368 y siguientes del citado texto legal advertidores de todas las garantías necesarias para asegurar la identidad del delincuente, requiriéndose además la participación de un letrado que represente a la persona que va a ser identificada y que pueda establecer la exigible contradicción en esa fase procedimental (cfr. Sentencias de 14 de marzo de 1990 y 31 de enero y 27 de septiembre de 1991)’.

“Por lo tanto, el reconocimiento fotográfico no tiene ningún valor por sí solo, sino que precisa su confirmación mediante un reconocimiento en rueda. Sólo así queda conformado como una prueba sumarial preconstituida”. De este modo, para la Corte carece de toda sindéresis la consideración del demandante, según la cual “el Tribunal Superior incurrió en el falso juicio de legalidad advertido y demostrado por el censor, cuando sorprendentemente le restó todo valor al indicar que debió haberse materializado el reconocimiento en fila de personas y no del fotográfico, interpretación absolutamente errada y en la cual no habría incurrido si hubiera leído analizado con atención el aparte trascrito y resaltado del artículo 253 del Código de Procedimiento Penal”.

(…) No está indicando la ley, no sobra advertirlo, que en todos los eventos de investigación criminal resulte obligatorio practicar ambas diligencias, el reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en rueda de personas, ya que en tal aspecto también operan los criterios de razonabilidad, conducencia, pertinencia y utilidad de la actividad investigativa; de otro modo no tendría sentido que la ley radique en cabeza del fiscal la elaboración de un programa metodológico en la labor de investigación. En este sentido cabe resaltar que si el autor del comportamiento criminal ha sido sorprendido o aprehendido en situación de flagrancia, o la identificación ha sido suficientemente realizada a través de alguno o varios de los otros métodos autorizados por la ley (art. 251), o se trata de una persona conocida por la víctima o por un testigo presencial, o el indiciado o imputado ha admitido su responsabilidad en el hecho, o de manera casual o fortuita sea la víctima o sea el testigo presencial quienes se encuentran con el autor o autores del hecho delictivo investigado, resulta evidente que en dichos eventos, esto es, en los que no hay dudas sobre la identidad del indiciado, obviamente la identificación se entiende lograda, de modo que en tales hipótesis la diligencia de reconocimiento fotográfico o en fila de personas, según el caso, resultan superfluas.

(…) Alguien podría preguntar, no sin razón, cuál entonces podría ser la finalidad de una tal disposición, si se toma en cuenta que si bien el reconocimiento fotográfico permite a los organismos de investigación individualizar al sujeto señalado de ser el autor o partícipe de una conducta punible y esta circunstancia posibilita, a su vez, la formulación de la imputación y la posterior acusación, de todas maneras en el juicio oral la Fiscalía tiene por deber presentar el testigo reconocente a fin de que, como testigo de acreditación, se ratifique en su identificación durante el acto público de juzgamiento, salvo el caso, valga la aclaración, de que se pretenda utilizar el medio como prueba de referencia excepcionalmente admisible por la imposibilidad de comparecencia del testigo al juicio.

A este respecto, cabría anotar, que si la pretensión de la Fiscalía es demostrar que su teoría del caso cuenta con sustento probatorio, debe llevarle al juez los elementos de convicción que le permitan concluir cómo, a partir de una situación de absoluta incertidumbre sobre el autor o partícipe de una conducta delictiva, se llegó a establecer la identidad de éste para someterlo a juicio, pues tal aspecto podría tener incidencia frente al sentido de la decisión que ha de tomar el juzgador, al momento de ponderar el conjunto de los elementos de conocimiento puestos a su disposición por las partes.

Sobra decir que no es lo mismo señalar a una persona que aparece en un álbum conformado por varias fotografías, generalmente obtenidas de los archivos de las oficinas que expiden documentos de identificación, o en los registros policiales de delincuentes reseñados, que poderla reconocer después de verla personalmente, cuando forma parte de una fila integrada por varias personas con características morfológicas similares y estar vestidas de manera semejante, pues a diferencia de lo que sucede con el reconocimiento a través de fotografías, en el reconocimiento personal no ofrece duda alguna que es esa y no otra respecto de quien se realiza un señalamiento concreto de haber sido el autor o partícipe de una específica conducta delictiva.

De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues la finalidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona sino que tiene una cobertura mayor.

Esto si se tiene en cuenta que una vez lograda la identidad de autor en la fase de investigación, por medio del juicio se debe establecer su responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta delictiva, sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo”.

Se concluye, de lo expuesto, que no obstante el carácter autónomo de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, la misma, por sí sola, no tiene vocación probatoria, dado que se precisa escuchar el testimonio de la persona que lo realizó, es decir, de la víctima o testigo que hizo el señalamiento, con el fin de ser incorporado debidamente a la actuación, como complemento de la prueba testifical.

Ello, cabe reseñar, porque la naturaleza y efectos de la diligencia, dentro de lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 y por virtud de que el principio de permanencia ya no irradia la práctica probatoria, es bastante diferente de lo que regula la Ley 600 de 2000. La simple redacción de la norma, así como su ubicación en el Capítulo IV, rotulado “Métodos de Identificación”, permite advertir que la diligencia examinada no tiene, en principio, una finalidad probatoria específica en lo que respecta al objeto de la audiencia de juicio oral, ni tampoco se desprende o hace parte de un testimonio, declaración o entrevista previos del testigo.

No. La finalidad del mecanismo apunta exclusivamente a identificar a la persona de quién se desconoce su nombre “fuere común a varias o resulte necesaria la verificación de su identidad”, como postula el artículo 253 de la Ley 906 de 2004, en aras de que la Fiscalía pueda cabalmente adelantar su tarea investigativa y, desde luego, cumpla con el esencial requisito que faculta acudir ante el juez de control de garantías, y eventualmente después, ante el de conocimiento, a hacer las solicitudes pertinentes, en el entendido que no es posible realizarlas si no se cuenta con esa información básica.

Esa labor de verificación, entonces, vista su naturaleza y alcance, no puede ni debe ser utilizada como prueba de responsabilidad penal, ni mucho menos basar en ella el sustento de condena, entre otras razones, porque lo señalado por el testigo remite exclusivamente a la identificación de la persona y no a las circunstancias específicas en que actuó. 3.3.

El caso concreto. En párrafos anteriores se advertía que en el escrito acusatorio presentado por la representante de la Fiscalía General de la Nación, además del anuncio de los testimonios del investigador William Hernández Pérez, y los testigos presenciales Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, se descubrieron los reconocimientos practicados con el último, de la siguiente forma: “13.

Acta de Reconocimiento en Fila de Personas de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, realizado por ERIC ARMÍN PERILLA ACOSTA. Testigo de Acreditación, Intendente WILLIAM HERNÁNDEZ PÉREZ”, y, “15. Acta de Reconocimiento en Fila de Personas de JUAN DE JESÚS RUIZ VERA, realizado por ERIC ARMÍN PERILLA ACOSTA. Testigo de Acreditación, Intendente WILLIAM HERNÁNDEZ PÉREZ ”.

Recuérdese que frente al referido descubrimiento, ningún reparo hicieron las partes e intervinientes en el acto subsiguiente, esto es, en la audiencia de formulación de acusación. Cosa distinta ocurrió en la audiencia preparatoria, en la que el hoy recurrente -defensor de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ-, luego de que la Fiscalía enunciara las pruebas que llevaría al juicio oral, entre ellas la declaración y los reconocimientos hechos por Eric Armín Perilla Acosta, solicitó la inadmisión de los aludidos medios de convicción, apoyado en dos argumentos: el primero, si se quiere “absurdo”, aduciendo que en uno de los apartados del escrito de acusación, el testigo era citado con el nombre de “Eric Armín Acosta Perilla”, cuando en realidad el orden de sus apellidos era “Perilla Acosta”; el segundo, afirmando que no constaba que el funcionario de policía judicial que realizó los reconocimientos, tuviese autorización para ello.

La solicitud fue despachada desfavorablemente por el juez de conocimiento, pues, indicó, el primer asunto se tornaba intrascendente, como quiera que obedeció a un error de digitación, en tanto se acreditó, con relación al segundo, que sí precedió orden del fiscal para llevar a cabo ambos reconocimientos. Contra la citada determinación interpuso, el defensor, el recurso de reposición, que resolvió de manera negativa el funcionario judicial, razón por la cual quedó en firme en el acto.

Instalado el acto público del juicio oral, en la primera sesión, adelantada el 23 de enero de 2008, la representante del ente acusador, antes de la presentación de su teoría del caso, renunció, entre otros elementos de prueba, a los testimonios de Eric Armín Perilla Acosta y Jorge Alberto Castillo Ortega, quienes no pudieron comparecer al juicio por razones de seguridad, ya que ambos se encontraban amenazados, teniendo en cuenta, además, que se desconocía el actual paradero de ellos, es decir, que Perilla Acosta se encontraba en un lugar no determinado en el extranjero, mientras el segundo, que fue inscrito en el Programa de Protección Testigos de la Fiscalía, tampoco pudo ser localizado.

El juez de conocimiento profirió decisión aceptando la renuncia a dichos testimonios y aunque de la misma corrió traslado a las partes e intervinientes, estas no presentaron ninguna objeción, actitud que, por lo menos frente al defensor de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, implicaba una renuncia tácita a los mismos, como quiera que también los había solicitado, para someter a los declarantes a interrogatorio directo.

Iniciada la fase probatoria del juicio, luego de la introducción de la única estipulación pactada por las partes y escucharse el testimonio de Edwin Humberto Cifuentes Montenegro (hermano del occiso), se oyó el del investigador del GAULA William Hernández Pérez, quien además de relatar las labores de campo adelantadas en desarrollo de la investigación, certificó haber realizado las entrevistas a Eric Armín Perilla Acosta y Jorge Alberto Castillo Ortega, asi como la práctica de los reconocimientos por medio de los cuales, el primero de ellos señaló a Juan de Jesús Ruiz Vera y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, como partícipes de los hechos.

En el transcurso de su deponencia, Hernández Pérez leyó el contenido de las actas de reconocimiento, las cuales fueron introducidas a la actuación como evidencias Nos. 2 y 3 de la Fiscalía; de ello se corrió traslado a las partes, la cuales se abstuvieron de ejercer el derecho de impugnación. Los reconocimientos, en tal forma, del todo irregular, se entronizaron a la actuación y, luego en los fallos, fueron valorados y tenidos en cuenta como sustento probatorio, entre otras probanzas, de la responsabilidad de los procesados.

En efecto, en la sentencia de primera instancia, se reseñó: “Ya en cuanto a la participación de JUAN DE JESÚS RUIZ VERA y LEONARDO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ en los precitados hechos, tal como lo señaló en su informe el Sub-Teniente ARLEY ARTEAGA, fue la misma víctima ERIC ARMÍN PERILLA quien la acreditó, pues en diligencia de reconocimiento en fila de personas realizada a las 10:05 de la mañana del 19 de mayo de 2007, este indicó, luego de reconocer en dos ocasiones a JUAN DE JESÚS RUIZ VERA, lo siguiente: “…LO VI EL DÍA DE LOS HECHOS EN LA CASA Y EL ERA EL QUE LE MOSTRABA EL CAMINO A LOS OTROS INDIVIDUOS.

EL LLEVABA UNA PALA Y OTRO TIPO DE HERRAMIENTA. NO SE QUE MAS LLEVABA…”. De igual forma, cuando reconoció en dos ocasiones a LEONARDO SÁNCHEZ GUTIÉTRREZ, señaló lo siguiente: “…LO VI EL DÍA DE LOS HECHOS EN LA CASA DONDE NOS TENÍAN AMARRADOS, NO SE QUE PAPEL DESEMPEÑABA PERO ESTABA CON LAS DEMÁS PERSONAS QUE NOS AGREDÍAN…”. Por su parte, en la providencia del Tribunal, se dice: “En este orden de ideas, revisados minuciosamente los registros de audio de las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, abarcadas dentro de este diligenciamiento, es cierto que la fiscalía renuncio (sic) a varios elementos materiales probatorios y evidencias físicas descubiertas en la audiencia de acusación, pero no como pretende hacerlo ver la defensa, de las actas de reconocimiento en fila de personas que efectuó el señor Eric Armín Perilla Acosta, a los acusados Sánchez Gutiérrez y Ruiz Vera, e introducidas como evidencia N° 2 de la fiscalía por medio del testigo de acreditación IT.

William Hernández Pérez. Sobre la aducción de este medio cognoscitivo no hay lugar a controversia alguna. Tal reconocimiento en fila de personas, involucra directamente a los aquí condenados, si se tiene en cuenta que es este procedimiento uno de los métodos de identificación de las personas presuntamente implicadas en la comisión directa de las conductas punibles que se investigan, es decir, de los hechos; y que guarda plena credibilidad, no logrando desvirtuarse por razones tales como que la víctima poseía o no antecedentes penales”.

Es claro, entonces, que los falladores entendieron, desde luego erradamente, que la incorporación al proceso de los reconocimientos en fila de personas, podía llevarse a cabo a través del funcionario de policía judicial que los llevó a cabo, cuando lo cierto es que este testigo apenas puede dar fe de la realización, con el cumplimiento de los requisitos legales, de la diligencia, es decir, de su validez, en tanto que es directamente la persona que hizo el señalamiento, en este caso el ofendido Eric Armín Perilla Acosta, la única que puede dar fe del contenido material de la misma, ratificando el señalamiento por él hecho en desarrollo de la actuación. Objetivamente, en consecuencia, está demostrado el falso juicio de legalidad denunciado, pues, sin lugar dudas, los reconocimientos en fila de personas, en este caso aducidos como prueba de referencia no admisible, se incorporaron irregularmente a la actuación, esto es, los juzgadores los apreciaron, no obstante haber sido aportados al juicio con violación de las de las formalidades legales para su aducción y práctica.

De esta forma, se tiene que el casacionista demostró el yerro en que incurrieron los juzgadores y por ello, los reconocimientos denunciados deben ser excluidos de la actuación. Esta exclusión conduce a que la Sala, por sustracción de materia, se abstenga de pronunciarse con relación a los restantes cargos que se proponen en torno a los citados elementos materiales probatorios, los cuales aluden a la forma en que fueron valorados por las instancias.

Y, si bien el yerro prospera, no puede decirse lo mismo con relación al cargo, toda vez que para quebrar la sentencia no basta con la demostración, dado que se hace necesario verificar su trascendencia, aspecto este que no se determinó adecuadamente en la demanda. Esta tarea, que consiste en establecer si los fallos consideraron otros elementos de juicio y, en caso afirmativo, si los mismos son suficientes para sustentar la determinación adoptada, esto es, si, haciendo abstracción del yerro cometido, los argumentos restantes resultan idóneos para mantener la condena, será abordada en el siguiente capítulo. 4.

Contestación a los cargos segundo y quinto, también subsidiarios, referidos al fundamento probatorio de la sentencia condenatoria. 4.1. Planteamiento de los reproches. En el cargo segundo, el censor postula un error derecho por falso juicio de convicción, toda vez que en las sentencias se desconoce que el legislador procesal penal consagra una tarifa legal negativa con relación a las pruebas de referencia, al prohibir la emisión de fallo condenatorio con fundamento exclusivo en ellas.

No otra cosa ocurrió en este asunto, a juicio del actor, quien sostiene que la determinación de la responsabilidad se apoyó en el testimonio de William Hernández Pérez, las entrevistas de Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, los reconocimientos en fila de personas realizados por el último, y el informe del Comandante de Policía de Zuria, todos los cuales, a pesar de constituir elementos de juicio de referencia, se valoraron como prueba directa.

De otro lado, en el cargo quinto formula un error de hecho por falso juicio de identidad, aduciendo que los falladores tergiversaron y distorsionaron el contenido de varias pruebas, sin lo cual el fallo habría sido absolutorio. Los elementos suasorios “descontextualizados” a que se refiere el demandante, son el informe del Comandante de Policía de Zuria, las declaraciones de Eric Armín Perilla Acosta y Jorge Alberto Castillo Ortega, y los testimonios directos rendidos por Johana Cruz Agudelo, Mario Castañeda, Geovanny Sanguino, John ALEXÁNDER Mahecha Escobar, Edgar Alirio Díaz Gutiérrez y Edwin Cifuentes Montenegro.

De entrada puede advertirse el contrasentido en que incurre el impugnante, pues, no es lógico aducir que el fallo condenatorio se fundó exclusivamente en pruebas de referencia, para seguidamente atacar la valoración probatoria en torno de otros elementos de juicio, aduciendo que si no hubiesen sido tergiversados o distorsionados, el fallo habría sido absolutorio.

Esta forma de sustentar determina, ni más ni menos, que el fallo condenatorio, contrario a lo aseverado por el defensor en el cargo segundo, no se basó únicamente en pruebas de referencia, pues, es lo cierto que del mismo texto de la demanda y del contenido de las sentencias impugnadas, claramente se desprende que no fueron las pruebas reseñadas, el único sustento de la condena que recayó contra el acusado.

A continuación, entonces, la Sala hará algunas consideraciones generales en torno a la prueba referencia, a partir de lo analizado en diferentes precedentes, para seguidamente abordar el caso concreto, refiriéndose a cada uno de los yerros esbozados por el casacionista. 4.2. La prueba de referencia. El artículo 437 de la Ley 906 de 2005 define la prueba de referencia como toda declaración realizada por fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

Según el precepto siguiente, será admisible, únicamente, cuando el declarante, i) manifieste bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha información; ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; iii) padece de una grave enfermedad que le impide declarar; o, iv) ha fallecido.

También se acepta la prueba de referencia, “cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”. Por su parte, el artículo 381 de la citada codificación señala que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

Precisa, además, que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. En interpretación de los citados dispositivos, ha sostenido la Sala que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo indispensable la presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto.

Se admite, igualmente, que dadas las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos, es necesario que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, consagrándose así, en el citado artículo 381, una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción. En la ya citada sentencia del 21 de febrero de 2007 (Radicado 25.920), se consignó el siguiente análisis respecto de la prueba de referencia: “La prueba de referencia es, quizá, una de las temáticas más controversiales del derecho actual, tanto en el área civil como en la penal, y especialmente en los sistemas de enjuiciamiento acusatorio. 3.3.1 El régimen de procedimiento penal colombiano (Ley 906 de 2004) exige -por principio general- el conocimiento personal directo, al prever en el artículo 402 que el “testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”.

Acorde con tal imperativo, el principio de inmediación en materia probatoria presupone que las pruebas se practiquen en forma oral y pública en el juicio; y que las declaraciones se circunscriban a lo visto o escuchado en forma personal y sin intermediarios, de modo que no se pierda la conexión directa que debe existir entre el sujeto que percibe y el objeto de la percepción. Aún así, por excepción, es factible admitir pruebas que no se hubiesen practicado en el juicio oral -pruebas de referencia- a las cuales el legislador asigna un mérito menguado o restringido, al punto que no podrán servir por sí solas para fundamentar la sentencia condenatoria.

En Puerto Rico opera una especie de regla de exclusión contra la prueba de referencia. Tal exclusión, que en principio fue severa, ha ido cediendo paulatinamente ante la realidad práctica y la necesidad de administrar justicia en términos racionales, hasta generar una serie de “excepciones” que permiten el ingreso de ese género de pruebas al debate oral, claro está, con valor o peso suasorio menguado.

Tal el caso de los sistemas de enjuiciamiento federal de los Estados Unidos de Norte América y de Puerto Rico, donde el catálogo de excepciones pasa de cuarenta posibilidades. 3.3.2 El artículo 437 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) ofrece la siguiente noción: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” La prueba de referencia también es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios; o para impugnar esa credibilidad; y como elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los artículos 437 y 440 ibídem. 3.3.3 En la Sentencia del 30 de marzo de 2006 (radicación 24468), la Sala de Casación Penal inició el estudio de lo concerniente a la prueba de referencia, destacando, entre otros, estos aspectos: “1.3 Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción. Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad.

En tratándose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos directos.” 1.7 Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros.

Frente a tal eventualidad, de no extraña ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba.

Lo anterior, por cuanto, se insiste, la problemática esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y en la valoración o fuerza de convicción que de ella pudiere derivarse.” 3.3.4 Los anteriores lineamientos jurisprudenciales permiten colegir que una vez practicada la prueba –testimonial, pericial o documental- no es atinado ni suficiente alegar en las instancias, ni en el recurso extraordinario de casación, que una prueba es de referencia, y por ende, reclamar su exclusión del acopio probatorio sin más argumentos.

Lo anterior, toda vez que en el régimen de la Ley 906 de 2004, detectar que una prueba ya practicada es de referencia o que tiene contenidos de referencia no la torna ilegal. Por ello, la parte interesada debe cuestionar su mérito o eficacia demostrativa, en lugar de demandar su exclusión. Lo que se espera es que para el juzgamiento todas las pruebas sean directas.

No obstante, a menudo llegan a los juicios contenidos probatorios de referencia, por la manera como suceden las cosas en la realidad. Corresponde a las partes actuar con diligencia en el juicio oral para detectar las pruebas de referencia o los contenidos referidos de alguna prueba –testimonial por ejemplo-. La objeción a las respuestas de referencia es el camino correcto para evitar que ese tipo de contenidos ingrese al conjunto probatorio, o para que el Juez los advierta en la apreciación. Como se observa, es un problema que atañe esencialmente a los adversarios; muchas veces el Juez no identifica prima fase las manifestaciones de referencia, sin que ello comporte una falta al deber funcional.

Es más, puede ocurrir que la parte oferente de la prueba sea consciente que contiene algunas expresiones de referencia; no por ello toma distancia del principio de lealtad, ya que para garantizar la transparencia, la declaración se rinde en público, frente a la contraparte y al Juez. Y aún, es factible que la contraparte identifique la prueba de referencia y que no objete ni solicite al Juez interrumpir el discurso del testigo, para cuestionar posteriormente la credibilidad del mismo. 3.3.5 Cuando ya se ha practicado la prueba y ésta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido.

Por lo tanto, no es atinado solicitar sea excluida del acervo probatorio, pues la regla de exclusión sólo puede recaer sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales, como se explicó en los capítulos anteriores. De ahí que, en el marco del recurso extraordinario de casación, cuando se atacan las pruebas de referencia, se precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada caso concreto que el Juez le asignó un mérito excesivo, contrario al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa, por sucumbir en el error de derecho denominado falso juicio de convicción”.

Luego, en el fallo del 6 de marzo de 2008 (Radicado 27.477), precisó: “En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo).

Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de varios elementos: (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros).

La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta.

También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida.

La exigencia consistente en que la declaración realizada por fuera del juicio oral verse sobre hechos de los cuales la persona que hace la declaración ha tenido conocimiento personal, responde a los requerimientos del principio de inmediación objetiva, previsto en el artículo 402 del Código, que impone como condición para la admisión a práctica de un testimonio en el juicio, que el testigo informe de hechos o circunstancias que haya tenido la ocasión de observar o percibir en forma directa y personal.

(…) Una de las particularidades más sobresalientes de la prueba de referencia, y la que, a no dudarlo, marca la diferencia con la prueba directa, es que tenga por objeto probar la verdad de una declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que tuvo conocimiento personal y directo de aspectos que interesan a la justicia, quien no concurre al proceso.

O lo que es igual, que la prueba tenga por finalidad introducir al debate oral conocimientos personales ajenos. Si A, por ejemplo, escuchó a B decir que C fue el autor del homicidio de Z, y A es llevado a juicio para probar la verdad de la afirmación hecha por B, es decir, que C fue el autor del homicidio, se estará frente a una prueba de referencia, pues lo buscado, a través de ella, es probar la verdad de un conocimiento personal ajeno. Pero si lo pretendido es simplemente acreditar que B hizo la manifestación, o que ésta simplemente existió, independientemente de que su contenido sea o no veraz, se estará frente a una prueba directa, porque el aspecto que se pretende probar (que la manifestación se hizo), fue personalmente percibido por el testigo.

(…) 2.1.2. Admisibilidad. Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable. Se ha sostenido, con razón, que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria.

Esto ha dado lugar a que reciba tratamiento diferenciado en lo que tiene que ver con su admisibilidad a práctica o su posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, y que alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusión absoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de la mejor prueba disponible, o la que postula su admisión discrecional, o su admisión sólo en casos normativamente tasados, o las que combinan cláusulas generales de exclusión de la prueba con excepciones categóricas y residuales, entre otras.

Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de exclusión de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a práctica sólo en casos excepcionales normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba, o el interés de la justicia. Con frecuencia estas formas de regulación se combinan, y a la par de la prohibición general de admisión a práctica se establecen no sólo excepciones incluyentes de carácter categórico, sino también, una de índole residual, con la que se busca distensionar o flexibilizar la estructura inamovible de las excepciones tasadas, permitiendo que el juez, discrecionalmente, decida sobre la admisión de la prueba, cuando esté frente a situaciones especiales no reguladas por las excepciones tasadas, pero similares a ellas.

El proyecto original del Código de Procedimiento Penal Colombiano, convertido en ley 906 de 2004, acogía como forma de regulación de la prueba de referencia la tesis de la cláusula general excluyente, alternada con una compleja lista de excepciones categóricas de admisibilidad, agrupadas en tres categorías: (i) casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible, (ii) casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible, y (iii) casos de admisibilidad en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba.

Del primer grupo, que es el que interesa para el estudio que la Sala viene realizando, hacían parte las siguientes excepciones: a) Rehúsa rendir testimonio a pesar de ser compelido para ello por el Juez; b) Se encuentra eximida de prestar la declaración en razón de un privilegio, salvo el secreto profesional; c) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; d) Se encuentra en un lugar desconocido, inaccesible, o en el exterior; e) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; f) Padece una grave enfermedad que le impide declarar; g) Ha fallecido; h) Si la declaración se hizo en condiciones tales que habría de suponer que se encontraba en peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado; i) Si la declaración se hizo en manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, familiar, social, legal, o penal del autor.

El texto finalmente sometido a debate en el Congreso y que se convirtió en norma positiva, suprimió todas las excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible; conservó del grupo de las excepciones establecidas en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba únicamente las declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos; y mantuvo las excepciones relacionadas en los literales c), e), f) y g) del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible.

(…) La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. (…) Esto significa que la prueba de referencia, en términos de eficacia probatoria, es para el legislador una evidencia precaria, incapaz por sí sola, cualquiera sea su número, de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, y que para efectos de una decisión de condena, requiere necesariamente de complementación probatoria.

La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.

Si la prueba de referencia (única o múltiple), complementada con la prueba de naturaleza distinta, no permite llegar a este nivel o estadio de conocimiento, el juzgador debe absolver, pues el artículo 381 no contiene una tasación positiva del valor de la prueba, en el sentido de indicar que una prueba de referencia más una de otra naturaleza es plena prueba, sino una tasación negativa, en los términos ya vistos, es decir, que no es posible condenar con fundamento únicamente en pruebas de referencia. Importante es precisar, igualmente, que la limitación de la eficacia probatoria de la prueba de referencia que consagra el artículo 381, es exclusivamente para dictar sentencia condenatoria, y por tanto, que las decisiones de otro tipo que deban adoptarse en el curso del proceso penal con fundamento en elementos materiales probatorios, o evidencia física, o información legalmente obtenida, que participen de sus características, no están cobijadas por ella”.

Establecidas las anteriores premisas, examinará la Sala, a continuación, si el testimonio del investigador William Hernández Pérez, por medio del cual se introdujeron las entrevistas recepcionadas a Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armiño Perilla Acosta, así como el informe del Comandante de Policía de Zuria, constituye o no prueba de referencia y, en caso afirmativo, si son o no admisibles, para finalmente verificar, cuál fue la incidencia de todos ellos en el establecimiento de la responsabilidad penal del procesado LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ y si, como lo afirma el defensor, fueron el único fundamento de los fallo de las instancias.

No sobra acotar, que la Corte no se referirá con detalle a los reconocimientos en fila de personas realizados por Eric Armín Perilla Acosta, pues, con antelación definió que son prueba de referencia inadmisible y, como consecuencia de ello, determinó su exclusión. 4.3. El caso concreto. En la audiencia preparatoria, entre las múltiples peticiones probatorias elevadas por la fiscal especializada y el defensor de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, el juez de conocimiento aceptó los testimonios de Jorge Alberto Castillo Ortega y Eric Armín Perilla Acosta, citados como testigos presenciales de los acontecimientos, el primero por ser trabajador de la finca Costa Rica –lugar de ocurrencia de los mismos-; el segundo por su condición de víctima directa.

Luego de la instalación del juicio oral, como quedó anotado con anterioridad, la fiscal de la causa anunció su intención de renunciar, entre otros elementos de prueba, a los citados testimonios, argumentando que los deponentes no podían comparecer al acto por razones de seguridad, como quiera que ambos habían sido objeto de amenazas. En refuerzo de lo anterior, agregó que se desconocía el actual paradero de ellos, es decir, que Perilla Acosta se encontraba en un lugar no determinado en el extranjero, mientras que Castillo Ortega, quien fue inscrito en el Programa de Protección Testigos de la Fiscalía General de la Nación, no pudo ser localizado.

Se consignó, también, que el juez de conocimiento profirió decisión aceptando la renuncia a dichos testimonios y aunque de la misma corrió traslado a las partes e intervinientes, estas no presentaron ninguna objeción, actitud que, por lo menos frente al defensor de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, implicaba una renuncia tácita a los mismos, como quiera que también los había solicitado, para someter a los declarantes a interrogatorio directo.

Posteriormente, en desarrollo de la etapa probatoria del juicio oral, se escuchó la testificación del investigador del GAULA William Hernández Pérez, quien además de relatar las labores de campo adelantadas en el curso de la investigación, certificó haber recibido un informe del Comandante de Policía de Zuria, así como la realización de las entrevistas a Eric Armín Perilla Acosta y Jorge Alberto Castillo Ortega.

Como el juzgador estimó válidas las razones expuestas por la representante de la Fiscalía, en lo concerniente a los motivos por los cuales no comparecieron al juicio los declarantes Perilla Acosta y Castillo Ortega, además de aceptarle la renuncia de ambos testimonios, le permitió que sus entrevistas fueran incorporadas mediante su lectura, a través de la deponencia del funcionario de policía judicial, pues, no había duda que había sido el encargado de recaudarlas.

Ahora bien, en el acápite anterior se reconoció la presencia de una prueba de referencia que en los términos decantados por la jurisprudencia citada de la Corte, es inadmisible, bajo el entendido de que los reconocimientos en fila de personas llevados a cabo por un funcionario investigador, no podían entronizarse al proceso a través de este, sino de los testigos que directamente hicieron el señalamiento.

Pero, al igual fueron planteadas las hipótesis de admisibilidad, aludiendo no solo a los casos expresamente contemplados por el legislador procesal penal, sino también a los “eventos similares” a que se refiere el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Es importante hacer esta precisión, toda vez que las causales aducidas por la fiscal del caso para introducir las entrevistas por la vía indirecta, no están consagradas de manera expresa en la ley, habida cuenta que en parte alguna se hace mención a las amenazas de muerte o al desconocimiento del lugar de ubicación de los testigos.

Sin embargo, la ley sí alude a los mencionados “eventos similares”, referidos a situaciones parecidas a las previstas en la norma, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, según se ejemplificó, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. Dicha situación, sin lugar a dudas, es la que se presenta en el evento del rubro, habida cuenta que se desconoce el paradero de ambos declarantes, quienes optaron, si se quiere decir así, por “desaparecer voluntariamente”, haciendo imposible su ubicación, debido a las amenazas de muerte recibidas, las cuales atribuyeron a los involucrados en estos hechos.

Así, de acuerdo con lo informado por la funcionaria fiscal y el representante de las víctimas –quien allegó comunicado en tal sentido (fs. 154)-, Eric Armín Perilla Acosta se encuentra en el extranjero, sin que sepa concretamente en qué país se refugió, en tanto que de Jorge Alberto Castillo Ortega poco o nada volvió a saberse, a pesar de mediar en su favor una solicitud de inscripción en el Programa de Protección de Testigos de la entidad que representa.

Entonces, se parte de la base de que las entrevistas y, en general como ocurre con los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso -indagación e investigación-, sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, pero no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no son útiles para fundamentar una sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que señala que el “ juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”.

La misma norma determina que “ la admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”, y es, vale agregar, a esa excepcionalidad a la que se ha hecho alusión en precedencia. De ahí, entonces, que dada la justificación que ofreció la Fiscalía en torno a la imposibilidad de recepcionar el testimonio directo de los testigos sujetos a entrevista por parte del investigador, su introducción al proceso, como prueba de referencia admisible, reviste absoluta validez.

Ahora, en lo que toca con la declaración del agente del GAULA William Hernández Pérez, se quedó corto el casacionista al afirmar que, en su totalidad, constituye un testimonio de referencia, puesto que omite que, en realidad, el funcionario desplegó una certera y eficaz actividad investigativa, al final de la cual logró desenmascarar a dos de los presuntos partícipes en el hecho.

En ese orden de ideas, la testificación de Hernández Pérez, si bien no se desconoce que es prueba de referencia, frente al suministro de la información que otras personas le transmitieron y a su vez es vehículo para la introducción de otros medios suasorios de la misma naturaleza, lo cierto es que también es testigo directo respecto de las labores por él adelantadas, a las cuales se hará referencia más adelante.

Por ahora baste decir, que no es cierta la afirmación que sustenta el cargo segundo postulado por el casacionista, en el sentido de que la sentencia condenatoria se basó única y exclusivamente en pruebas de referencia, pues, obran medios cognoscitivos directos que también fueron valorados en las providencias, los cuales no se limitan al testimonio, en lo pertinente, del oficial William Hernández Pérez, sino que incluyen igualmente lo que fue estipulado por las partes y las declaraciones de varias personas (diferentes a aquél y a los entrevistados), que también son objeto de ataque casacional por el defensor, reconociendo así, tácitamente, que además de los elementos de juicio de referencia, los juzgadores valoraron otros diferentes y a partir de ellos, mediante un examen conjunto, derivaron la responsabilidad penal de su prohijado.

De otra forma no se explicaría que afirme en su demanda, que si los falladores no hubiesen “descontextualizado” algunos elementos de prueba, mediante la incursión en varios errores de hecho originados en falsos juicios de identidad, la sentencia habría sido en sentido absolutorio, dado que, en sana lógica, si en verdad la condena se apoyó única y esencialmente en pruebas indirectas, carecería de sentido analizar las directas, de no ser porque, en efecto, los jueces A quo y Ad quem las tuvieron en cuenta.

Conforme a lo anotado, entonces, demostrará la Sala, a continuación, que la sentencia condenatoria emitida en contra de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ y Juan de Jesús Ruiz Vera, no se fundó “única y exclusivamente” en pruebas de referencia, dejando claro que la exclusión de los reconocimientos en fila de personas, tampoco afecta la solidez de dicha conclusión. Es claro para la Corte, como lo fue para la Fiscal que intervino en la audiencia de sustentación del recurso de casación, que el testimonio del agente del GAULA William Hernández Pérez, además del contenido referencial tantas veces mencionado, también ofrece una percepción directa de los hechos, pues, fue a raíz de su labor investigativa que pudo establecerse el lugar donde fue ocultado el cadáver del interfecto Raúl Oswaldo Cifuentes Montenegro, como también se logró identificar a los procesados LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ y Juan de Jesús Ruiz Vera, como dos de los partícipes en el múltiple atentado.

Para determinar el papel preponderante que desempeñó Hernández Pérez en el esclarecimiento de lo ocurrido y diferenciar los apartados referenciales y directos que ofrece su testificación, conviene repasar cómo se desencadenaron los hechos materia de juzgamiento, a partir de lo arrojado por el aporte probatorio. Así, de acuerdo con lo afirmado por el declarante Eric Armín Perilla Acosta en su entrevista, en las horas de la tarde del jueves 12 de abril de 2007 se encontraba en la ciudad de Bogotá, cuando fue llamado por su amigo Raúl Oswaldo Cifuentes Montenegro, para pedirle que lo acompañara hasta un paraje rural de la ciudad de Villavicencio, en donde debía realizar un negocio de ganado.

Aceptada la invitación, ambos tomaron rumbo hacia dicha municipalidad, cada uno al volante de su respectivo automotor. Luego, en las horas de la noche de ese día, al llegar a la finca Costa Rica, ubicada en la vereda Vegas del Guayuriba de la citada comprensión territorial, fueron interceptados por varias personas que fuertemente armadas y portando brazaletes que los identificaban como miembros del DAS, los despojaron de sus rodantes, obligándolos a apearse de ellos, para luego golpearlos, amarrarlos y hacerlos caminar con aparente rumbo desconocido, hasta llegar finalmente a la casa de habitación de la hacienda, donde continuaron los ultrajes, habiendo sido víctima, igualmente, del hurto de su reloj y documentos personales.

En el transcurso de la noche, continúa diciendo Perilla Acosta, logró escapar, aprovechando un descuido de sus captores, quienes accionaron sus armas de fuego para evitar vanamente su huida, en el transcurso de la cual se accidentó, fracturándose una de sus piernas. Posteriormente, a salvo de los maleantes, se puso en contacto con Edwin Humberto Cifuentes Montenegro, hermano de su amigo Raúl Oswaldo, a quien narró lo sucedido y este a su vez denunció el hecho ante las autoridades de policía judicial del GAULA Villavicencio, poniendo de presente la desaparición de su consanguíneo.

La investigación respectiva fue asignada al funcionario William Hernández Pérez, quien declaró en este proceso, que como punto de partida para sus pesquisas, se desplazó hasta la finca Costa Rica, en donde se contactó con el trabajador Jorge Alberto Castillo Ortega, con quien inicialmente recorrió el predio, hasta encontrar un montículo de tierra en el que creyó, recientemente había sido enterrado algún ganado muerto.

Al indagar por este hecho con el empleado del fundo, este le hizo saber que cualquier semoviente fallecido era incinerando, razón por la cual sospechó que podía estar enterrado allí algún cuerpo humano, habiendo acertado en sus impresiones, pues, obtuvo una orden de registro sobre el inmueble y en el sitio indicado fue exhumado el cadáver de quien posteriormente fue identificado como Raúl Oswaldo Cifuentes Montenegro.

Además, Hernández Pérez entrevistó a Castillo Ortega, quien le hizo saber que en el hecho participaron Juan de Jesús Ruiz Vera, su patrono, y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, vecino de la finca. En concreto, recuerda que las personas que participaron en los mismos, llegaron desde temprano a la finca, hicieron una “sancochada”, luego se fueron y regresaron mas tarde con las dos personas retenidas, habiendo observado que los amarraron –con cuerdas que procuró Ruiz Vera- y torturaron; en todo caso, fue claro a señalar que los actos eran guiados por Ruiz Vera, en tanto que a SÁNCHEZ GUTIÉRREZ lo vió amarrando a los secuestrados, agregando que también facilitó armas.

Terminó diciendo que alrededor de las dos de la madrugada del día siguiente, escuchó a Ruiz Vera comentar la muerte de uno de los retenidos y que con posterioridad al incidente, lo acusaron de haberlo contado, razón por la cual fue amenazado. Entonces, es indudable que cuando el agente Hernández Pérez relata lo que le comunicaron Perilla Acosta y Castillo Ortega, es testigo de referencia, pero debe tenerse en cuenta, igualmente, que las entrevistas rendidas por ambos testigos, como quedó consignado en precedencia, fueron incorporadas como pruebas válidas y legítimas a la actuación y, por ello, deben analizarse dentro del contexto de la sana crítica, tal como lo hicieron los falladores.

Pero también es indudable, que el agente Hernández Pérez aporta importante prueba directa, cuando narra la manera diligente como asumió la tarea pesquisitoria, en desarrollo de la cual logró verificar lo que previamente le había comunicado Perilla Acosta. Es así como llegó al lugar de los hechos, donde pudo establecer que efectivamente estos ocurrieron, que allí fue asesinada y enterrada una de las víctimas, y que en ellos tuvieron una activa participación Juan de Jesús Ruiz Vera y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ.

Dentro de la actuación, no fue objeto de debate probatorio lo concerniente a la muerte violenta de Raúl Oswaldo Cifuentes Montenegro, como tampoco que la misma fue ocasionada con arma de fuego. En ese sentido versa la única estipulación probatoria que celebraron la fiscal del caso y los defensores de los dos procesados, la cual fue pactada desde la audiencia preparatoria y posteriormente entronizada en el juicio oral.

Con ello se quiere significar, que el debate probatorio cuenta con elementos adicionales directos, diferentes a los referenciales, que corroboran, igualmente, los asertos del investigador de campo. Entre ellos, es menester incluir los mencionados por el casacionista en el cargo quinto, sobre los cuales postuló varios falsos juicios de identidad.

En la sola postulación del cargo, fácilmente puede advertirse que es difusa la pretensión del recurrente, pues, una cosa es que el Ad quem haya distorsionado o tergiversado el alcance de una prueba y otra muy diferente que se haya apreciado de cierta forma, evento en el cual, el ataque debe direccionarse a través del error de hecho por falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

De todos modos, aunque es claro que el demandante ha adquirido el derecho a que se le conteste de fondo acerca de su pretensión, lo cual es consecuencia natural y obvia de la admisión del libelo de casación, no sobra acotar que cuando se alega un error de hecho generado en falso juicio de identidad, no basta con que el impugnante manifieste, de manera genérica como aquí ocurre, que al apreciar determinada prueba, el juzgador la distorsionó o tergiversó, ya que debió valorarla de otra manera, que generalmente se explica a partir de la propia percepción del actor.

Recurrir al error de hecho por falso juicio de identidad, tiene dicho la Sala, obliga a un análisis diferente por parte del recurrente, en el que determine cuál es el apartado probatorio tergiversado, cercenado o adicionado por el Ad quem, no limitándose a anteponer sus propias conclusiones, en típico alegato libre que pasa por alto certificar cuál es el ostensible yerro del fallador, pues, ni siquiera postula adecuadamente si este proviene de tergiversar, cercenar o adicionar el contenido de la prueba, desde luego, abordando uno por uno los medios de convicción allegados, para ver de significar cuál en concreto fue el yerro advertido.

Ya luego de esta tarea era menester definir, con un nuevo análisis del acervo probatorio en su conjunto, cómo los errores tuvieron tal trascendencia que la decisión, corregidos ellos, habría de mutar favorable para el acusado LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ. Hechas las anteriores precisiones, se hará referencia a los medios de convicción que por la aludida vía, son objeto de ataque casacional en el cargo quinto: - El primer reproche recae sobre una de las manifestaciones que hizo Eric Armín Perilla Acosta al momento de realizar el reconocimiento en fila de personas, aspecto este que no amerita pronunciamiento alguno, pues, quedó suficientemente decantado atrás que el elemento cognoscitivo en cita fue excluido del aporte probatorio. - Respecto del mismo declarante, afirma el memorialista que se presentó igual yerro, puesto que los falladores no analizaron lo dicho por él, en el sentido de que “el occiso conocía a la persona con quien iba al lugar donde presuntamente iba a comprar un ganado”.

De todos modos, el censor no atina explicar qué incidencia tendría que el occiso conociera o no a la persona con la cual supuestamente iba a negociar ganado, cuando lo cierto es que al parecer sí era conocido suyo, pues, de lo contrario, no se explicaría que se aventurase a emprender un viaje desde la ciudad de Bogotá hasta la zona rural del municipio de Villavicencio, con el solo propósito de negociar semovientes con personas desconocidas. - Del testimonio de Johana Cruz Agudelo, compañera permanente de LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, menciona que “estuvo con él todo el día en la finca donde vivían” y por ello puede detallar las actividades que realizó. En este evento, el actor ni siquiera concreta el yerro, lo que no es óbice para decir que parte de una interpretación amañada de dicha deponencia, ya que la misma testimoniante asegura que su compañero sí abandonó su casa, explicando, incluso, que fue hasta la finca de “El Costeño”, apodo con el que es conocido el coprocesado Juan de Jesús Ruiz Vera, a comprar leche.

Esta circunstancia permite pregonar que en efecto, LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ sí estuvo el día de los acontecimientos en la finca Costa Rica, es decir, puede predicarse el indicio de presencia en el lugar de los hechos, el cual entra a reforzar el conjunto probatorio que permite predicar la responsabilidad penal del incriminado. - Con la declaración de Mario Velásquez, quien afirmó haber visto al procesado “todo el día en su casa”, atendiendo la enfermedad de su hijo, pretende que se establezca que no se movió de allí, lo cual, como quedó anotado en el párrafo precedente, fue descartado por la propia compañera del acusado.

De igual modo, sostiene que este deponente, quien realizaba obras en la casa de su prohijado, no vió amas, afirmación que carece de sentido y relevancia, como quiera que nunca se ha dicho que en la casa de SÁNCHEZ GUTIÉRREZ hubiesen armas, pues ello únicamente se sostiene respecto del predio vecino, donde se desencadenaron los sucesos. Como si fuera poco, se comprobó que los trabajos de Mario Velásquez, no pudieron extenderse más allá de las seis de la tarde –precisamente porque fue acreditado que el último vehículo de servicio público salía a esa hora para Villavicencio, sitio de residencia del atestante-, así que, como dijo el juez de primera instancia, no tenía por qué saber qué hizo SÁNCHEZ GUTIÉRREZ en las horas de la noche de ese día, en las cuales, justamente, se presentaron los hechos. - Con el mismo sentido del anterior, pretende el defensor que se aprecie el testimonio del médico Giovanny Leonardo Sanguino Delgado, persona que si bien puede dar fe que recetó algunos medicamentos al hijo del procesado –como lo pretende el casacionista-, no puede certificar que haya permanecido todo el día en su casa, como quiero que ello lo hizo telefónicamente.

Frente a esta testificación, al igual que la de Cruz Agudelo y Velásquez, que pretendieron, vanamente, establecer una coartada para el procesado SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, se pronunció el juzgador de primer grado, rechazando sus asertos, advirtiendo que fue notorio su interés por favorecerlo. En efecto, esto dijo el A quo: “De otro lado, LEYDI JOHANA CRUZ AGUDELO, quien convive con el acusado LEONARDO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, señaló que el día de los acontecimientos estuvo con éste en la finca La Esmeralda y solo salió por quince minutos a comprar leche en el predio donde labora una persona conocida como el Costeño; dice que se acuerda de ello porque su hijo padecía una afección en el pecho y además se cumplía la quincena del señor MARIO VELÁSQUEZ, quien les estaba realizando arreglos en el tanque del agua y en al baño. No obstante, aunque se trató de acreditar esta versión con la declaración del médico GIOVANI SANGUINO, éste testigo señaló que “en días pasados” había examinado al citado menor y que le había recetado telefónicamente antibióticos y analgésicos, pero no fue en claro en precisar si esto ocurrió el día 12 de abril de 2007, pues refirió que días después recibió varias llamadas; además, no resulta creíble que la testigo no se acuerde de lo que le recetaron a su hijo y menos que no conozca el nombre del poseedor de la finca COSTA RICA, cuando es contigua a la de su compañero y allí le venden diariamente leche.

Igualmente, se intentó acreditar la versión de LEYDI CRUZ, con la declaración de MARIO VELÁSQUEZ, sin embargo, éste testigo, no indicó qué actividades realizó el acusado SÁNCHEZ GUTIÉRREZ durante el día difícilmente podía señalar lo que hizo después de las 6 de la tarde, pues si los transportes salían a las seis y media, tenía que estar en la buseta desde antes de esa hora, recuérdese que los hechos sucedieron después de las seis y media de la tarde.

Así las cosas, los testigos traídos por la defensa de SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, por lo menos en cuanto a LEYDI CRUZ y el médico GIOVANNI SANGUINO, fue notorio el interés de favorecer al acusado, pues tomaron como referente la afección pulmonar de su menor hijo para señalar que se podían acordar de lo que aquél realizó el 12 de abril de 2007, pero con tan mala fortuna que no concuerdan en cuanto sí ese día se realizó la llamada donde el galeno recetó la medicina para aliviar las enfermedad del menor, pues como se dijo antes, éste se refirió a varias llamadas realizada (sic) durante varios días, y por su parte, el mentado MARIO VELÁSQUEZ, no señaló cuales fueron las actividades que el acusado SÁNCHEZ realizó el citado día y no pudo saber qué fue lo que realizó después, toda vez que a las seis y media ya debía haber abordado el colectivo que lo llevaría de regreso a Villavicencio”.

Los transcritos argumentos del fallador, sin embargo, en ningún momento son confrontados por el casacionista, ya que entiende suficiente, para soportar el reproche, con fragmentar lo dicho por los testigos, de manera totalmente amañada, sin realizar un análisis conjunto de la totalidad del aporte probatorio. - Continuando con los reparos del actor, tiénese que de la entrevista de Jorge Alberto Castillo Ortega, advera que se contradice con la del testigo Eric Armín Perilla Acosta, habida cuenta que mientras el primero dice que vió a su representando amarrando a las personas que llegaron a la finca, el segundo asegura no saber qué función desempeñaba el mismo.

Como la información suministrada por Perilla Acosta a que alude el demandante, fue vertida en la diligencia de reconocimiento en fila de personas excluida de la actuación, es claro que no se cuenta con un elemento probatorio para hacer la confrontación propuesta, lo cual torna en inane el reproche. - Con relación al informe del Comandante de Policía de Zuria, Arley Arteaga, a quien no le consta la ocurrencia de los sucesos investigados, “sino que por información de informantes había conocimiento (sic) de la existencia de una caleta con armas y que el señor SÁNCHEZ GUTIÉRREZ participo (sic) como CÓMPLICE”, bien poco tiene para decirse, toda vez que no consta que la existencia o no de una supuesta “caleta”, haya tenido alguna influencia en la decisión de condena.

Además, recuérdese que el defensor de SÁNCHEZ GUTIÉRREZ se valió de dicho informe para alegar que su patrocinado no pertenecía a ninguna banda criminal, lo cual tuvo eco en la investigación, dado que, en últimas, fue absuelto del cargo formulado por el delito de concierto para delinquir. - En lo concerniente al testimonio del vigilante John Alexánder Mahecha Escobar, señala que debió tenerse en cuenta que realizó rondas y aseveró que nunca vió a su defendido entrar o salir de la vereda Santa Rosa, con lo cual se puede confirmar que “SÁNCHEZ GUTIÉRREZ siempre estuvo en su casa”.

Este tópico, valga iterarlo, ya fue objeto de consideración, al tenerse por demostrado que el procesado LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ sí salió de su casa, no solo porque fue visto en el lugar de los hechos por Jorge Alberto Castillo Ortega, sino porque así también lo certificó su propia compañera permanente. Ahora, que no haya sido visto por el custodio, es irrelevante, habida cuenta que se estableció la vecindad entre las fincas habitadas por Juan de Jesús Ruiz Vera y SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, lo que no necesariamente implica que para ir de una a otra, deba transitar por los caminos veredales que son objeto de vigilancia privada. - Por su parte, el declarante Edgar Alirio Díaz Gutiérrez, propietario de la finca Costa Rica, certifica que para la época de los hechos, se la había arrendado a Juan de Jesús Ruiz Vera.

Respecto de su deponencia, dice el impugnante que dió a conocer la existencia de una caución policiva y enemistad entre SÁNCHEZ GUTIÉRREZ y Ruiz Vera, circunstancia que además de carecer de respaldo probatorio, de ser cierta, no tendría la virtualidad de desdibujar la solidez del compromiso penal de ambos procesados, por ser absolutamente intrascendente.

Fuera de ello, si en realidad mediase enemistad entre ambos acusados, no tendría sentido que SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, como lo afirmó su compañera, sea cliente de Ruiz Vera, pues, adujo ella que “diariamente” le suministraba leche. - Por último, señala que no se valoró la declaración de Edwin Cifuentes Montenegro, hermano del occiso, de la cual se desprendía que el testigo Perilla Acosta dio tres versiones diferentes de los hechos, es decir, que “es una persona mentirosa y no debe creérsele lo que dijo en el proceso”.

Aseveración que se cae por su propio peso, pues quedó acreditado que Perilla Acosta apenas relató genéricamente unos hechos –los cuales fueron corroborados-, sin hacer ningún señalamiento en particular, pues, el que hizo posteriormente, fue excluido de la actuación, sin que ello tenga alguna incidencia en la deducción probatoria de responsabilidad.

Queda así acreditado que detrás del discurso del impugnante, apoyado en descontextualizadas referencias probatorias que ni siquiera enfrentan las de las instancias, se oculta una clara oposición a la valoración del mérito de la prueba, que, como ha sido reiteradamente sostenido por la doctrina de la Corte, sólo resulta posible de ser planteado en casación cuando aquéllas, en el proceso de determinación de la fuerza persuasiva del medio, desconocen de modo manifiesto las reglas de la sana crítica.

Por todo lo anterior, es viable concluir que el recurrente no demostró yerro alguno, pues, con el análisis precedente quedó claro que las sentencias de las instancias no se fundamentaron, única y exclusivamente, en pruebas de referencia, lo cual es reconocido por el propio defensor, al atacar múltiples medios suasorios que igualmente fueron allí estudiados y reforzaron la solidez de la prueba incriminatoria.

Corolario de lo anterior, tampoco prosperan los cargos segundo y quinto postulados por el demandante, por medio de los cuales pretendió atacar el fundamento probatorio de la condena. 5. Casación oficiosa. En el estudio de la actuación, encontró la Corte que los juzgadores menoscabaron las formas propias del juicio y las garantías que le asisten a los procesados JUAN DE JESÚS RUIZ VERA y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, porque al dosificar la sanción privativa de la libertad, se desconoció el principio de legalidad.

Efectivamente, a pesar de que la Fiscalía Seccional, al momento de la presentación del escrito acusatorio y en la posterior audiencia de formulación de la acusación, no dedujo ninguna circunstancia de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal, el juzgador de primera instancia, al abordar la dosificación de la pena, tuvo en cuenta la descrita en el numeral 10°, originada en la coparticipación criminal.

Reconoció, igualmente, que se estructuraba la de menor punibilidad prevista en el numeral 1° del artículo 55 Ibidem, originada en la ausencia de antecedentes penales de los incriminados. Por ello, se ubicó en el primer cuarto medio de movilidad punitiva, determinando allí la pena principal de prisión. Previo a ello, el fallador delimitó cada uno de los marcos punitivos correspondientes a los delitos imputados, para determinar, al final, que de acuerdo con las reglas del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, el aplicable en este evento era el del homicidio agravado, por contener las penalidades más gravosas, en los siguientes términos: cuarto mínimo: de 400 a 450 meses de prisión; primer cuarto medio: de 450 meses y 1 día, a 500 meses de prisión; segundo cuarto medio: de 500 meses y día, a 550 meses de prisión, y, cuarto máximo: de 550 meses y 1 día, a 600 meses de prisión. En concreto, esto fue lo que consideró el A quo: “Sin hacer mayores elucubraciones, el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, descrito y sancionado en el artículo 104 de la ley 599 de 2000, resulta de mayor gravedad, razón por la que lo tomaremos como referente en el presente caso, y al observarse que concurre la circunstancia de menor punibilidad referida a la carencia de antecedentes, presumible por no existir en su contra condena anterior, y la de mayor referida a la coparticipación criminal, nos ubicamos a efecto de dosificar la pena, en el primer cuarto medio, correspondiente a éste delito, el cual tiene una pena de 450 meses 1 día a 500 meses de prisión ”.

A renglón seguido, el juzgado de conocimiento, tras referirse a los criterios orientadores para la fijación de la sanción previstos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, consideró que no era viable aplicar la pena mínima, señalando, por consiguiente, la pena de prisión en 475 meses de prisión, a los que aumentó 225 meses, correspondientes al concurso delictual, para finalmente obtener una pena principal privativa de la libertad de 700 meses de prisión. Dicha dosificación punitiva fue avalada por el Tribunal en el fallo de segunda instancia. Ahora bien, no penetrará a fondo la Corte en los evidentes desaciertos que pueblan la argumentación presentada por el funcionario para despejar los cuartos y, particularmente, la materialización de la circunstancia de mayor punibilidad por él deducida, dado que se hace necesario eliminar dicha causal ante la evidencia incontrastable de que ella no fue tenida en cuenta en ninguna de las etapas del proceso, es decir, no se mencionó en la audiencia de formulación de imputación, como tampoco fue contenida en el escrito acusatorio, ni en la audiencia de formulación de acusación, circunstancia que por sí misma informa de la flagrante violación al principio de congruencia, para no hablar del debido proceso y derecho de defensa, en que incurrió el juzgado penal del circuito especializado, apoyado en ello por el Tribunal.

En efecto, en los actos procesales mencionados, nada se dijo de circunstancias genéricas de agravación, en particular la dispuesta en el numeral 10° del artículo 58 de la citada codificación. Lo anterior lo corroboró la Sala tras una revisión exhaustiva de la actuación, la cual comprendió la lectura del escrito acusatorio y de las actas contentivas de las audiencias de imputación y acusación, así como la audición de los registros, en especial el de la última de las diligencias referidas, en la que, provista la representante de la Fiscalía del uso de la palabra para tal efecto, en momento alguno hizo alusión a la circunstancia genérica de mayor punibilidad originada en la coparticipación criminal.

Por ello, mal podía el juez A quo, deducir en la sentencia la circunstancia en mención, pues, a más de que se pasa por alto el principio de congruencia, en tanto, no fue ella incluida en la delimitación típica específica de la formulación acusatoria, se limitó de gran manera el derecho de defensa, al sorprenderse a los acusados con una agravante de la cual no tuvieron oportunidad de defenderse.

En este sentido, dentro de la evolución jurisprudencial que se ha dado en la Corte respecto del principio de congruencia, en sede de Ley 600 de 2000 se llegó a un punto final en el cual se estableció que las circunstancias de agravación genérica, o de mayor punibilidad, como se rotulan en el artículo 58 del Código Penal, deben ser definidas previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta, a efectos de garantizar la efectiva contradicción y respetar adecuadamente el principio de congruencia. Al efecto, sostiene la Corte: “1.

La resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación tanto fáctica como jurídica, para que el acusado conozca el marco conceptual en que se va a sustentar el juicio, y, por ende, pueda entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa. 2.

De ahí que la jurisprudencia de la Sala ha sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”.

Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito”.

Lo anterior se predica con igual o mayor énfasis entratándose del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, tal como se sostuvo en reciente pronunciamiento, en el cual se dejó claro que esta Corporación ha propugnado en reiteradas ocasiones por la concreción, en la formulación de la acusación, de la imputación en sus connotaciones fáctica y jurídica, con el fin de respetar el principio de congruencia y garantizar debidamente el ejercicio del derecho de defensa, por el conocimiento oportuno de los cargos por los cuales se adelantará el debate en el juicio oral.

Dichos cargos comprenden, desde luego, las circunstancias genéricas de incremento punitivo. Sobre este específico tópico, dijo la Corte en anteriores oportunidades: “Así las cosas, importa precisar, como punto de partida, que la imputación contenida en el escrito de acusación debe ser mixta, esto es, fáctica y jurídica, no obstante que bien podría sugerirse o plantearse con apoyo en la exégesis del artículo 337, numeral 2, de la ley 906 de 2004, que esta fuera exclusivamente fáctica, en tanto que como allí tan sólo se hace referencia a los hechos “jurídicamente revelantes” quedaría excluido en relación con los mismos cualquier proceso de adecuación típica.

Sin embargo, a la anunciada conclusión sobre la necesidad de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido argumento según el cual sólo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio acusatorio, en tanto, como se dijo, este último tiene entre sus proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado, para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas (nomen iuris) en forma tal que se le permita así la plena comprensión sobre sus alcances y consecuencias jurídicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a través de la conjugación de las imputaciones fáctica y jurídica”.

Por manera, entonces, que la patente vulneración de garantías fundamentales, impone de la Corte eliminar la circunstancia de mayor punibilidad deducida por el juez de conocimiento en el fallo de primera instancia, y en virtud de ello, proceder a dosificar de nuevo las pena imponible a los procesados JUAN DE JESÚS RUIZ VERA y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, dentro de estrictos criterios de legalidad que impliquen, suprimiendo la causal de mayor punibilidad tomada en cuenta por los juzgadores de primera y segunda instancias, respetar los parámetros, dentro de lo establecido en el artículo 61 del Código Penal, que se tuvieron en cuenta para fijar las penas concretas a cumplir por el acusado.

Eliminada la circunstancia de mayor punibilidad, es claro, ante la presencia de una causal genérica de menor punibilidad –la del numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, carencia de antecedentes penales-, que la pena principal privativa de la libertad para el ilícito de homicidio agravado, ha de ser fijada en el cuarto mínimo, esto es, como se anotó en el fallo de primer grado, entre 400 y 450 meses de prisión. Ahora bien, el A quo, al momento de determinar el quantum sancionatorio final del delito contra la vida, una vez ubicado en el primer cuarto medio –de 450 meses 1 día a 500 meses de prisión-, advirtió que no aplicaría la menor pena, pues, apoyado en las directrices del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, realizó un incremento de 25 meses, imponiendo así una sanción corporal de 475 meses de prisión. Para respetar el criterio del funcionario de primera instancia, la Corte, pero ya dentro del límite que compone el cuarto mínimo –entre 400 y 450 meses-, incrementará en la misma proporción, correspondiente al 50% y representativa de 25 meses, la sanción, hasta derivar en pena, únicamente para el homicidio, de 425 meses de prisión, sobre los cuales es viable el aumento de 225 meses por el concurso, dado que, la circunstancia de mayor punibilidad eliminada, no fue tenida en cuenta por el juzgador al momento de especificar las penalidades individuales y las razones para el incremento punitivo, en las conductas punibles restantes, esto es, secuestro simple agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas.

En ese orden de ideas, la pena privativa de la libertad que finalmente deberá purgar cada uno de los acusados JUAN DE JESÚS RUIZ VERA y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, será de 650 meses de prisión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

No casar el fallo impugnado, en cuanto a los cargos propuestos en la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ. 2. CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio (Meta) el 4 de diciembre de 2008, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 21 de mayo del mismo año, en el sentido de fijar en 650 meses de prisión la pena principal que deben purgar los acusados JUAN DE JESÚS RUIZ VERA y LEONARDO ALEXÁNDER SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, condenados como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado, secuestro simple agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto me permito consignar a continuación las razones que me llevaron a apartarme de la decisión tomada por la Sala mayoritaria en el sentido de no casar la sentencia con fundamento en los cargos que planteaban, (i) el desconocimiento de las normas que regulan la admisibilidad de la prueba de referencia y (ii) el desconocimiento del mandato legal que establece que nadie puede ser condenado con fundamento exclusivamente en pruebas de esta naturaleza. 1.

El Código define la prueba de referencia como toda declaración realizada fuera del juicio oral, que no es posible reproducirla dentro del mismo, y que es utilizada para demostrar los aspectos sustanciales del debate, como los elementos del delito, las circunstancias que lo califican, los autores o partícipes y la naturaleza o el monto de los perjuicios causados (artículo 437). 2.

La Corte ha sostenido, en reiterada jurisprudencia, que la prueba de referencia es, por tanto, todo elemento material probatorio o evidencia a través del cual se pretende probar en el juicio oral un conocimiento personal ajeno, o lo que es igual, toda evidencia que informa de hechos percibidos u observados en forma personal y directa por alguien que no declara en el juicio, por no estar en condiciones de hacerlo. 3.

En términos de eficacia probatoria, la prueba de referencia es una evidencia de aptitud demostrativa precaria, debido a su condición de fuente indirecta de información, y porque respecto de ella no es posible la realización material de principios como los de inmediación objetiva, inmediación subjetiva y contradicción, que se erigen en postulados esenciales en un sistema acusatorio. 4.

El Código colombiano acepta la prueba de referencia sólo por vía de excepción, en los siguientes casos, (i) cuando el testigo directo ha perdido la memoria, (ii) cuando ha sido víctima de secuestro o desaparición forzada, (iii) cuando padece de grave enfermedad que le impide declarar, (iv) cuando ha fallecido, y (v) cuando sus declaraciones se hallan registradas en escrito de pasada memoria, circunstancias todas que deben ser debidamente acreditadas ante el juez que conoce del asunto por el interesado en la introducción de la prueba (artículo 438). 5.

La Corte, al fijar el alcance de esta disposición, precisó que el legislador acogió, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia, alternada con un catálogo de excepciones tasadas (las que se acaban de reseñar), y una cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, que permitía la admisión de la prueba en casos similares a los anteriores, por ejemplo, cuando el testigo no estuviere disponible, siempre que esa indisponibilidad obedeciera a situaciones especiales de fuerza mayor, que no pudieran ser racionalmente superadas. 6.

Siendo ésta una excepción a la regla, quien la alega está en la obligación de acreditar la situación que aduce para justificar la indisponibilidad del testigo, bien en la audiencia preparatoria si para entonces tiene certeza de su inasistencia, o en el juicio oral si la situación que la origina se presenta entre estos dos momentos procesales, y el juez encargado de resolverla está en el deber de analizar con rigurosidad los motivos invocados con el fin de determinar si son fundados y si corresponden a las hipótesis exceptivas legalmente previstas. 7.

Este control busca evitar que la cláusula residual incluyente, de índole discrecional, establecida para casos realmente excepcionales de indisponibilidad del testigo, sea utilizada amañadamente como pretexto para evitar su comparecencia al juicio, preocupación que ya asaltaba a la Corte en la decisión atrás comentada, y que la llevó a insistir en que en estos casos la indisponibilidad del testigo debía obedecer a verdaderas situaciones de fuerza mayor, debidamente comprobadas, “La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo”. 8.

Adicionalmente a las restricciones que la ley le fija a la admisión de la prueba de referencia, el legislador colombiano la limita también en su eficacia probatoria, al disponer que la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en pruebas de referencia (artículo 381 inciso segundo), lo cual significa que el juez, para poder proferir decisión de condena, debe contar con elementos de juicio adicionales que complementen probatoriamente esta clase de prueba, y que conjuntamente lo lleven a la convicción de certeza de la materialidad del hecho y la responsabilidad del acusado. 9.

Es importante precisar que la prueba complementaria debe contribuir a demostrar el aspecto que se pretende dar por probado con la prueba de referencia. Insisto en hacer énfasis en esta exigencia, porque la Sala mayoritaria pareciera entender que el requerimiento de la norma se cumple con la simple existencia de prueba adicional, diferente de la de referencia, sin importar el hecho que ella pruebe. 10.

Mis discrepancias con la Sala están vinculadas, como ya lo indiqué, con dos temas en especial, (i) la admisibilidad de las pruebas de referencia en las que se sustentó la sentencia, que para la mayoría no ameritó ningún reparo, y (ii) el juicio de responsabilidad del acusado recurrente, que en mi opinión gira alrededor de pruebas exclusivamente de referencia, incapaces, por prohibición legal, de sustentar un fallo de condena. 11.

La información allegada al proceso indica que el 12 de abril de 2007, en las horas de la tarde, RAUL OSWALDO CIFUENTES MONTENEGRO y ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA se dirigieron a la finca Costa Rica, ubicada en la Vereda Vegas de Guayuriba, comprensión territorial de Villavicencio, a donde llegaron en las horas de la noche, con el aparente fin de realizar un negocio de ganado, siendo retenidos por varias personas, que los golpearon y amarraron, y que más tarde PERILLA ACOSTA logró escapar y dar aviso de lo sucedido a las autoridades. 12.

La investigación fue asignada al funcionario de policía Judicial WILLIAM HERNANDEZ PEREZ, quien recorrió la finca en compañía del trabajador JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA, hallando un montículo de tierra fresca que le llamó la atención y que resultó ser la tumba de RAUL OSWALDO CIFUENTES MONTENEGRO, cuyo cuerpo presentaba heridas causadas con arma de fuego. 13.

Desde un comienzo, JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA señaló como responsables del hecho, en versión rendida ante el investigador, a JUAN DE JESUS RUIZ VERA, quien poseía el fundo en condición de arrendatario, y al recurrente en casación LEONARDO ALEXANDER SANCHEZ GUTIERREZ, quien vivía en un predio colindante o cercano del que fue escenario del crimen. 14.

El investigador sometió a reconocimiento en fila de personas a los indiciados JUAN DE JESUS VERA y LEONARDO ALEXANDER SANCHEZ GUTIERREZ, por parte de ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA, con resultados positivos, y obtuvo su versión sobre lo sucedido. También obtuvo un informe del Comandante de Policía de Zuria, en el que se afirma que “por información de informantes”, se tenía conocimiento “de la existencia de una caleta con armas, y que el señor SANCHEZ GUTIERREZ participó como COMPLICE”. 15.

De acuerdo con lo que se deja visto, la evidencia recaudada por la fiscalía, que comprometía a LEONARDO ALEXANDER SANCHEZ GUTIERREZ en el crimen, se reducía a (i) la entrevista de ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA, (ii) el reconocimiento en fila de personas realizado por dicho testigo, (iii) la entrevista de JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA, y (iv) el informe del Comandante de Policía de Zuria. 16.

En la audiencia preparatoria el ente acusador pidió varias pruebas, siendo pertinente destacar de entre ellas, (i) los testimonios de ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA (testigo directo), JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA (testigo directo) y WILLIAM HERNANDEZ PEREZ (investigador), (ii) la introducción de las entrevistas rendidas por los primeros para refrescar memoria e impugnar credibilidad, y (iii) la introducción de las actas de los reconocimientos en fila de personas realizados por ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA, sin hacer en ese momento advertencia alguna sobre la indisponibilidad de los testigos. 17.

Iniciado el juicio oral, la representante de la fiscalía, según consta en la providencia de la Sala, “renunció, entre otros elementos de prueba, a los testimonios de ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA y JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA, quienes no pudieron comparecer al juicio por razones de seguridad, ya que ambos se encuentran amenazados, teniendo en cuenta, además, que se desconocía el actual paradero de ellos, es decir, que PERILLA ACOSTA se encontraba en un lugar no determinado en el extranjero, mientras el segundo, que fue inscrito en el Programa de Protección de Testigos de la Fiscalía, tampoco pudo ser localizado”. 18.

El juzgador, sin entrar a indagar sobre las gestiones realizadas por la fiscalía para localizar los testigos y/o las razones de seguridad que le impedían su conducción al juicio, aceptó, sin más, este inaudito pretexto, y dispuso continuar la audiencia con la asistencia como único testigo de cargo del funcionario investigador WILLIAM HERNANDEZ PEREZ, quien pasó a convertirse, para comodidad del ente acusador, en testigo de todo, sin serlo. 19.

Si el motivo invocado por la fiscal para renunciar a la obligación de presentar los testigos en el juicio oral era el de su seguridad, como lo manifestó en la primera parte de su exposición, su pretensión era del todo desafortunada, porque si el ente acusador no estaba en condiciones de garantizar su seguridad, era su deber acudir a las autoridades de policía para solicitar su apoyo, o pedir, en el peor de los casos, cambio de radicación del asunto, pero no optar por el camino del menor esfuerzo, de “renunciar” a su presentación en el juicio con el argumento baladí de que estaban amenazados. 20.

Y si la causa que alimentaba su excusa era la imposibilidad de localización de los testigos, resultaba imprescindible que indicara, ante todo, las gestiones adelantadas en ese sentido, y que demostrara su infructuosidad, para que el juez determinara si se estaba realmente ante un caso de indisponibilidad justificada, estructurante de la causal de admisibilidad exceptiva, nada de lo cual se hizo.

Pero lo que más sorprende es que la fiscalía sostenga que el testigo JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA, no pudo ser localizado, cuando se sabe, por las constancias dejadas por el propio ente acusador, que se hallaba bajo la tutela del programa de protección de testigos, es decir, bajo su protección y control, y que este mecanismo de amparo busca no sólo garantizar la seguridad de las personas que soliciten su vinculación, sino asegurar su colaboración con la administración de justicia. 21.

La justificación que el ente acusador adujo para no presentar al testigo ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA, tampoco resulta atendible, porque si desde un comienzo tenía conocimiento que el testigo abandonaría el país para proteger su integridad personal, debió propiciar el agotamiento del trámite previsto en el artículo 284 del código, con el fin de que se practicara anticipadamente su testimonio, antes de su partida, y no guardar silencio, para después intentar hacer valer su entrevista y reconocimiento en fila de personas como pruebas de referencia, pretextando un vacío que sólo puede ser imputable a su negligencia y/o censurable estrategia. 22.

Estas falencias en la acreditación de los supuestos requeridos para la admisión de las pruebas de referencia me llevan a concluir que las entrevistas y los reconocimientos en fila de personas en el caso analizado sólo tenían vocación de admisibilidad para refrescar memoria o impugnar credibilidad, pero no más, pues soy del criterio que la admisibilidad discrecional de la prueba de referencia por indisponibilidad de los testigos, en casos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 438 del código, sólo debe operar en casos realmente excepcionales, en los que se hayan agotado todos los mecanismos disponibles para lograr la comparecencia de los testigos directos al juicio, sin lograrlo, acorde con lo establecido en los artículos 383 y 384 ejusdem. 23.

Admitir lo contrario, es permitir que los juicios se adelanten sin testigos directos, como infortunadamente viene aconteciendo en la práctica, pues la fiscalía, prevalida de la doctrina de la Corte que acepta la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los previstos en el citado artículo 438, ha optado por invocar la indisponibilidad de los testigos con argumentos como los expuestos en este caso, con la aceptación de los jueces, y ahora con el aval de la Corte, desnaturalizando por completo el sentido del juicio oral y dejando a la contraparte sin ninguna posibilidad de controversia. 24.

Es lo que terminó ocurriendo en el presente caso, donde, ante la ausencia de los testigos directos, el juicio acabó girando alrededor del testimonio del investigador WILLIAM HERNANDEZ PEREZ, quien dio cuenta de todo, sin haber tenido conocimiento personal y directo de nada, salvo del hallazgo del cadáver de RAUL OSWALDO CIFUENTES MONTENEGRO, con las implicaciones negativas que este procedimiento irregular reportó para el ejercicio del derecho de defensa de los procesados. 25.

No menos evidente es el segundo desacierto. Los juzgadores de instancia terminaron declarando la responsabilidad del procesado LEONARDO ALEXANDER SANCHEZ GUTIERREZ con fundamento exclusivamente en la entrevista de JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA, la entrevista de ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA, el reconocimiento en fila de personas realizado por este último, y el testimonio del investigador WILLIAM HERNANDEZ PEREZ, todas ellas pruebas de referencia. 26.

La Corte, al resolver la casación, excluyó los reconocimientos en fila de personas por considerar que para su validez y eficacia probatorias era necesaria la asistencia del testigo al juicio, lo cual no había sucedido, por lo que la prueba que sirve de fundamento a la condena quedó reducida a, (i) la entrevista de ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA, (ii) la entrevista de JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA, y (iii) el testimonio del investigador WILLIAM HERNANDEZ PEREZ, todas ellas pruebas de referencia en lo que tiene que ver con el señalamiento de LEONARDO ALEXANDER SANCHEZ GUTIERREZ como coautor o partícipe del hecho. 27.

La providencia asegura que el ataque consistente en que la sentencia se fundamentó exclusivamente en pruebas de referencia es infundado, porque la decisión se sustentó también en prueba directa, citando, entre éstas, las estipulaciones probatorias, el testimonio del investigador y las declaraciones pedidas por la defensa para demostrar que el procesado el día de los hechos estuvo en su casa.

Pero examinados los contenidos de estas pruebas se establece que ninguna de ellas revela conocimientos personales directos que vinculen al procesado con los hechos investigados. Veamos: -Las estipulaciones probatorias giraron en torno de las evidencias con las cuales la fiscalía pretendía acreditar la muerte de RAUL OSWALDO CIFUENTES MONTENEGRO y sus causas, lo cual se erige en prueba de la existencia o materialidad del delito, no de la responsabilidad del acusado. -La información suministrada por el investigador WILLLIAM HERNANDEZ PEREZ proviene toda de las revelaciones que le hicieron los testigos que no asistieron al juicio, salvedad hecha del hallazgo del cadáver en la finca Costa Rica, del cual tuvo conocimiento directo.

Pero este hecho está orientado a demostrar también la materialidad del delito, no la responsabilidad del acusado. Y no es dable utilizar este soporte fáctico para edificar una inferencia indiciaria en su contra, fundamentada en una relación material suya con el predio donde se halló el cadáver, porque no existe ningún nexo que lo vincule con el mismo, como sí ocurre con el procesado JUAN DE JESUS RUIZ VERA, quien lo poseía en condición de arrendatario, según se establece del texto de la providencia. -Los testimonios pedidos por la defensa estuvieron por su parte orientados a demostrar que el día de los hechos LEONARDO ALEXANDER SANCHEZ GUTIERREZ permaneció en su casa, y en ese sentido o con ese propósito declararon, sin que ninguno haya revelado situaciones que pudieran comprometer al procesado en los hechos.

La Sala, en un inútil esfuerzo por demostrar que la condena se fundamentó en prueba distinta, toma de la declaración rendida por la esposa del procesado la afirmación que hace en el sentido de que su esposo sólo salió de su casa a comprar la leche a la finca del Costeño, para elaborar a partir de allí el indicio de “presencia en el lugar de los hechos”, sin tener en cuenta que los hechos ocurrieron en las horas de la noche, y que esta testigo sería también de referencia, porque está informando de un hecho del que no tuvo conocimiento directo, pues hasta donde se sabe, ella no acompañó a su esposo a comprar la leche. 28.

Por la alusión que la Sala hace de estas pruebas, para presentarlas como pruebas directas, complementarias de las de referencia, pareciera entender que la exigencia legal se cumple demostrando simple y llanamente que existen pruebas distintas, sin importar lo que demuestren, postura que desde luego no comparto, pues tengo claro que la prueba supletoria debe estar orientada a acreditar el hecho que la de referencia no logra de suyo acreditar, por tener tasada negativamente su eficacia probatoria, para el caso, la participación del procesado en los hechos. 29.

En resumen, el procesado terminó condenado con fundamento en dos entrevistas: las rendidas supuestamente ante el funcionario investigador por JORGE ALBERTO CASTILLO ORTEGA y ERIC ARMIN PERILLA ACOSTA. Esto es, con mucho menos de lo que probatoriamente exige la Ley 600 de 2000 para condenar, y con mucho menos de lo que se exigía para el mismo fin en las épocas más aciagas de la inquisición. Es por esto, y por las razones de orden legal atrás expuestas, que no puedo avalar esta condena. 30.

En el curso de los debates fue frecuente escuchar alusiones a la gravedad del hecho y la necesidad de que no quedara en la impunidad. Eso lo entiendo y soy consciente que se trata de un hecho reprobable, pero es mucho más grave que la Corte cubra la negligencia y la actitud irresponsable de los agentes fiscales, y avale su procedimiento irregular, para terminar condenando al procesado con fundamento en prueba de referencia claramente inadmisible, y lo que es más grave, con fundamento en prueba no apta para sustentar una decisión de esta envergadura, por prohibición expresa del artículo 381 inciso segundo de la Ley 906 de 2004.

Atentamente, JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Magistrado Fecha ut supra. � Inicialmente, la petición en tal sentido elevada por la Fiscalía, fue denegada por el juez de control de garantías, quien revocó su decisión, tras surtir el recurso de reposición que en el acto interpusiera el representante del ente instructor. � Constitución Política, artículo 29. � Ley 906 de 2004, artículo 4°. � Artículo 5° ibídem. � Artículo 6° ibídem. � Artículo 8° ibídem. � Artículo 12 ibídem. � Artículo 15 ibídem. � Artículo 115 ibídem. � En la sentencia traída a colación se indica que “tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem). ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos. iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba” (inciso final del artículo 344 ibídem)”. � En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como garantía del principio de igualdad de armas, con énfasis en el derecho comparado. � Auto de segunda instancia del 29 de junio de 2007, Radicado 27.608. � Adosado a fs. 35 y ss. del cuaderno principal. � Folios 61 y ss. � Folios 88 y ss. � Folios 97. � Grabación N° 1 de la audiencia preparatoria, “record” 16:57. � Folios 97. � Grabación N° 1, A.P., record 18:33. � Grabación N° 3, A.P., record 4:00. � LA PRUEBA PENAL.

Doctrina y Jurisprudencia. CLIMENT DURÁN Carlos. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999. Págs. 1115-1116. � Folios 35 y ss. del cuaderno principal. � Grabación N° 5 de la Audiencia Preparatoria, record 46:40. � Ib., record 55:49. � Folios 267 y ss. � Grabación N° 1 del Juicio Oral, record 27:30. También obra comunicación del representante de las víctimas en ese sentido, adosada a fs. 154. � Que, valga repetir, al igual que ocurriera en al audiencia preparatoria, acolitado por los intervinientes, tornó engorrosa la diligencia, pues, apoyado en un pésimo direccionamiento, emitió cantidad de decisiones, traslados y recursos, que no venían al caso. � Grabación N° 1 del Juicio Oral, record 1:22:51. � Folios 243 y 245 del cuaderno principal;

Grabación N° 4 del Juicio Oral, records 10:20 y 14:28. � Entre otras, providencias del 30 de marzo de 2006 y 7 de julio de 2008, Radicados 24.468 y 29.866. � Con excepción de las pruebas que se hubiesen producido o incorporado anticipadamente ante el Juez de control de garantías. � CHIESA, Ernesto L. Tratado de Derecho Probatorio. Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales.

Publicaciones JTS. USA. 2005. Tomo III, pág. 38. � Sentencia del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323. � Proyecto de ley estatutaria número 01 de 20 de julio de 2003, artículo 470. Gaceta del Congreso 339 de 23 de julio de 2003, página 49. � Grabación N° 1 del Juicio Oral, record 27:30. Igualmente, el ya citado comunicado del representante de las víctimas, interpolado a fs. 154. �Grabación N° 1 del Juicio Oral, record 1:22:51. �La de Perilla Acosta consta en la Grabación N° 2 del Juicio Oral, record 01:20.

La de Castillo Ortega consta en la Grabación N° 4 de la misma diligencia, record 23:10. �Que, de acuerdo con el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, las realiza la policía judicial cuando considere fundadamente que una persona ha sido víctima o testigo presencial de un delito, o que tiene información útil para la indagación o investigación que se adelanta; aclarando que deben adelantarse observando las reglas técnicas aconsejadas por la criminalística, empleando los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo. � Leída en las Grabaciones N° 1, record 1:22:51, y 2, record 01:20, correspondientes al Juicio Oral. � Con el testimonio de Edwin Humberto Cifuentes Montenegro, se inició la práctica testimonial en el juicio oral, según consta en la grabación N° 1 del mismo, record 52:12. � Ib., record 1:22:50. � Diligencia leída en la Grabación N° 4 del J.O., record 23:10. � Grabación N° 6 de la Audiencia Preparatoria.

Igualmente obra a fs. 102. � Grabación N° 1 del Juicio Oral, record 49:30. � Auto del 26 de septiembre de 2007, Radicado 28.274, entre otros. � Sesión N° 2 del Juicio Oral, celebrada el 24 de enero de 2008, Grabación N° 1, record 5:15. � Ib. Grabación N° 2, record 48:56. � Ib., record 8:18. � Sesión N° 1 del J. O., Grabación N° 5, record 22:50. � Ib, record 5:00 � Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Radicado 21.596. � Sentencias del 28 de febrero de 2007 y 6 de mayo de 2009, Radicados 26.987 y 31.293, respectivamente. � Armenta Deu, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal.

J.M. Bosch Editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, 1996. � Planchadell Gargallo, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusación, Valencia, 1999, passim. � C.S.J., Sala de Casación Penal, sentencia de 6 de marzo de 2008, radicado 27477. � Página 95 de la providencia. � Página 60 del fallo. � Con este apodo, según la providencia, era conocido el coprocesado Juan de Jesús Ruiz Vera.