Proceso No 31612 CASACIÓN 31612. INADMISIÓN JOSUÉ F. PACHECO BUSTAMANTE y Otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 31612. INADMISIÓN JOSUÉ F. PACHECO BUSTAMANTE y Otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 31612 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 069 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011 ) V I S T O S La Corte resuelve el recurso ordinario de reposición formulado por el defensor del procesado JOSUÉ FERESNELDO PACHECO BUSTAMANTE en contra del auto del 9 de diciembre de 2009 por medio del cual fue inadmitida, por extemporánea, la demanda de casación presentada por el mismo sujeto procesal.
Enseguida, la Corporación se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación del mencionado libelo. H E C H O S Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera: “ Que en la ciudad Inárida (sic), Departamento del Guainía, el día 2 de agosto de 2007, en el almacén Comercializadora Berlín, ubicado en la carrera 9 N° 19-55, siendo aproximadamente la 01:30 de la madrugada, momento en que ya no hay servicio de electricidad, luego de fracturar un candado, ingresaron a dicho establecimiento cuatro sujetos vestidos de negro cubriéndose con pasamontañas y usando guantes de cirugía, encañonan, amenazan, atan y amordazan a la propietaria LIBIA MARÍA MOLINA, a quien le dicen son miembros de las águilas negras, le exigen les entregue el dinero y proceden a requisar el lugar, rompen un cajón que tenía seguridades y sustraen la suma de ochocientos setenta bolívares, una memoria USB de 1GB, se apoderan de elementos de aseo personal del almacén, se llevan en moneda aproximadamente tres millones de pesos y unas fotografías de las nietas.
Le exigen que a la mañana siguiente les debe entregar la suma de diez millones de pesos o atentarían contra sus familiares, para lo cual le piden el número del teléfono del lugar, proceden a abandonar el sitio en forma escalonada, quedando uno de ellos cuidándola por espacio de cuarenta minutos, que como a las 04:40 de la mañana procede a llamar a su yerno. “ Que en horas de la mañana recibe una llamada en el almacén de una mujer en que pregunta por la dueña y luego habla un hombre, el cual le pregunta si ya tiene el dinero, le exige un número de celular para darle instrucciones y le entrega el número del celular de su hija y allí recibe instrucciones y sale a entregar el dinero, el cual se hacen botar en un sitio y no se ve quien lo recoge ”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por razón de los hechos narrados, en audiencia preliminar que se realizó el 15 de agosto de 2007 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Inírida (Guainía), luego de los actos propios de la verificación de la legalidad de la captura, el Fiscal 33 Seccional de Puerto Inírida imputó a César Eduardo Orduz Girón, Jader Argota Lafourie y Josué Feresneldo Pacheco Bustamante la comisión, en calidad de coautores, de los delitos de secuestro simple agravado, extorsión agravada, hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego de uso personal, porte ilegal de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y concierto para delinquir agravado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 168, 170, numerales 5°, 6° y 8°, 244, 245, numerales 2°, 3° y 4°, 241, numerales 10° y 11, 354, 355, 340, inciso 2°, y 342 del Código Penal.
Así mismo, a los imputados se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 14 de septiembre de 2007 la fiscalía radicó el escrito de acusación en el cual imputó a Orduz Girón, Argota Lafourie y Pacheco Bustamante la comisión de las mencionadas conductas punibles. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Villavicencio llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 16 de noviembre de 2007; el 21 de diciembre siguiente la preparatoria y, finalmente, el 26 de febrero de 2008 culminó el juicio oral. 2.
El mencionado Juzgado, mediante sentencia del 17 de abril de 2008, adoptó las siguientes decisiones: 2.1. Condenó a Josué Feresneldo Pacheco Bustamante a las penas principales de 156 meses de prisión y multa equivalente a 3.249,9 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad y al pago de los perjuicios, como coautor del delito de extorsión agravada.
Así mismo, lo absolvió por los delitos de secuestro simple agravado, hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego de uso personal, porte ilegal de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y concierto para delinquir agravado. 2.2. Absolvió a César Eduardo Orduz Girón y a Jader Argota Lafourie de todos los cargos formulado en la acusación. 3.
Apelado el fallo por la Fiscalía, la representante de la víctima y la defensora del acusado Pacheco Bustamante, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, el 20 de noviembre de 2008, fecha en la cual se dio lectura a la sentencia de segundo grado, tomó las siguientes determinaciones: 3.1. Revocó la absolución de los procesados César Eduardo Orduz Girón y Jader Argota Lafourie y, en su lugar, decretó la nulidad parcial de todo lo actuado a partir de la presentación del escrito de acusación, inclusive. 3.2.
Revocó parcialmente la absolución del acusado Josué Feresneldo Pacheco Bustamante y, en su lugar, lo condenó a las penas principales de 286 meses de prisión y multa de 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como coautor de los delitos de secuestro simple, extorsión agravada, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso personal. 3.3.
En lo demás lo confirmó. La decisión fue notificada en estrados. 4. Inconforme con esta determinación, el apoderado de Pacheco Bustamante, tras aceptar el poder otorgado por este último el 9 de marzo de 2009, formuló demanda de casación; ésta fue inadmitida por la Corporación por estimar que su presentación fue extemporánea, tal como así lo dispuso en auto del 9 de diciembre de 2009. 5.
El apoderado judicial del mencionado procesado formuló recurso de reposición en contra de la aludida determinación inadmisoria, asunto del cual la Sala se ocupa enseguida. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE EN REPOSICIÓN El defensor de Josué Feresneldo Pacheco Bustamante, tras sustentar que el recurso extraordinario fue sustentado dentro de los términos legales, aspira a que la Colegiatura revoque la decisión por medio de la cual declaró extemporánea la presentación de la demanda de casación y, por lo tanto, proceda “ a estudiar y resolver el recurso extraordinario de casación ”.
En apoyo de su inconformidad con la inadmisión del libelo de casación, el impugnante ordinario califica de equivocado el trámite impartido a la actuación por el Tribunal Superior de Villavicencio con posterioridad a la emisión del fallo de segunda instancia; fue así que –según dice- de manera inexplicable la corporación de instancia agregó al cuaderno de primera instancia los documentos que acreditan que el escrito de casación fue presentado oportunamente.
Explica, entonces, que a folios 146 y siguientes del cuaderno del juzgado aparece un fax remitido desde la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo a las 05:02 p.m. del 10 de marzo de 2009 con destino al Tribunal Superior de Villavicencio, documento en cuyo anverso aparece la firma plasmada por un ‘ secretario ’ a las 05:58 del mismo día. El escrito así enviado fue la demanda de casación, de la cual solamente obran unos cuantos folios, pero que ya antes había sido presentada en su totalidad y de manera personal en una notaría de Bogotá. Además de lo anterior, indica que como recibió el proceso y los discos compactos para su estudio de manera tardía fue por ello que presentó el recurso a las 5 de la tarde del último de los días destinado para ello; así mismo, señala que de lo anterior se infiere que el tribunal faltó al deber de mantener en su secretaría la actuación por el término de 60 días hábiles, contados a partir del siguiente correspondiente a la audiencia de lectura del fallo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE RESPECTO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN La Sala de Casación Penal es competente para resolver el recurso de reposición en contra de su decisión adoptada en auto del 9 de diciembre de 2009, conforme lo dispuesto en el artículo 176, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, en asocio con la parte dispositiva de la providencia impugnada en la cual se precisó la procedencia del mecanismo de impugnación mencionado.
La cuestión a resolver por la Colegiatura se contrae a establecer, con fundamento en los argumentos plasmados por el recurrente, si en efecto, con sustento en los elementos de juicio que en un principio no fueron tomados en consideración, puede afirmarse que la demanda de casación fue interpuesta dentro de los términos legales. Pues bien, la Corporación anticipa su determinación en el sentido de que repondrá la decisión adoptada en el auto del 9 de diciembre de 2009 para, en su lugar, dar curso al trámite previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
En efecto, la Sala consideró en la providencia –tras observar detalladamente la actuación surtida en el cuaderno del tribunal- que el original de la demanda de casación fue presentado ante la autoridad judicial, en este caso la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, el 11 de marzo de 2009, es decir, al día siguiente de vencido el término de 60 días hábiles contados a partir de la audiencia de lectura del fallo de segundo grado (diligencia esta última que tuvo lugar el 20 de noviembre de 2008).
Así las cosas, la presentación del escrito –tal como así lo determinó la Sala- resultaba naturalmente extemporánea, toda vez que fue allegada ante el estrado judicial con posterioridad al agotamiento del plazo de que trata el artículo 183 de la Ley 906 de 2004. Y precisó, además, que aún cuando el escrito fue sometido a la formalidad de presentación personal ante una notaría de esta ciudad el 10 de marzo de 2009, de todos modos su presentación -al día siguiente- ante la Corporación de segundo grado fue extemporánea.
No obstante lo anterior, la Sala no puede pasar por alto que, tal como así lo argumenta el impugnante, la inadmisión de la demanda de casación por razón de su supuesta extemporaneidad tuvo su origen en la errada actuación por parte de las instancias, quienes inexplicablemente agregaron otra copia de la demanda de casación – la recibida en el tribunal vía fax el 10 de marzo de 2009 a las 17:02 hr.- al final del cuaderno correspondiente al juzgado de conocimiento y no, como ha debido tener lugar, en el cuaderno del tribunal.
La anterior equivocación condujo a que se tuviera como escrito de casación el presentado en original el 11 de marzo de 2009, cuando en verdad el día anterior –esto es, dentro del término legal- ya había sido allegado vía fax ante el ad quem, previa presentación personal, sin que en este caso tenga relevancia el hecho de que el libelo figure incompleto, pues naturalmente ya había cumplido la formalidad de su presentación personal en la notaría. Así las cosas, se hace necesario corregir el error y, en consecuencia, reponer el auto del 9 de diciembre de 2009.
En consecuencia, la Corte habrá de tener como presentada oportunamente la demanda de casación suscrita por el defensor del procesado Josué Feresneldo Pacheco Bustamante. Revocada, entonces, la determinación mencionada, lo procedente es naturalmente analizar sus presupuestos de debida fundamentación, tal como lo ordena el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
De ello se ocupará la Corte enseguida. CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado Pacheco Bustamante formula el recurso extraordinario en contra de la sentencia del 20 de noviembre de 2008 por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio revocó parcialmente la decisión absolutoria de primer grado emitida el 17 de abril de 2008 por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y, en su lugar, lo condenó como autor responsable por las conductas punibles de extorsión agravada, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 1.
La demanda de casación El escrito contiene dos cargos, ambos orientados por vía de la violación directa de la ley sustancial, así: A través del primero censura que el sentenciador no hubiese reconocido la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 171 del Código Penal, que opera cuando la víctima es puesta en libertad dentro de los 15 días siguientes a la comisión del secuestro.
Por medio del segundo, crítica que el fallador hubiese tenido en cuenta la condición de servidor público del sujeto activo de la conducta punible en dos oportunidades: como causal específica de agravación y al momento de individualizar la pena dentro del cuarto correspondiente. 1.1 Primer cargo: violación directa por falta de aplicación del artículo 171 del Código Penal A través de la causal de casación que describe el numeral 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el demandante alega que el fallador violó, por falta de aplicación, el artículo 171 del Código Penal, el cual contempla una rebaja punitiva de hasta la mitad de la pena en aquellos casos en que la víctima del secuestro es dejada voluntariamente en libertad dentro de los 15 días siguientes al secuestro.
Sostiene que el yerro reseñado condujo, además, a la violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 599 de 2000. En apoyo del reproche, indica que la rebaja aludida es procedente de cara a los hechos aceptados por el tribunal, dado que éste precisó que la privación de la libertad de María Libia Molina se mantuvo apenas por unas cuantas horas, sin que mediara intervención de terceros para que fuera dejada en libertad después de dicho lapso.
No obstante los hechos así reconocidos, el ad quem olvidó aplicar la consecuencia de derecho dispuesta en la ley; dicha omisión fue trascendente en la fijación de la punibilidad, toda vez que la rebaja punitiva legalmente dispuesta le acarrearía al procesado una disminución máxima de 72 meses en la pena de prisión, teniendo en cuenta las reglas que regulan la punibilidad en los casos de concurso. 1.2 Segundo cargo: violación directa por falta de aplicación del artículo 8 del Código Penal e interpretación indebida del artículo 61, inciso 3, del Código Penal El impugnante acude a la causal de casación que describe el artículo 181, numeral 1, del Código de Procedimiento Penal de 2004; así, critica que la condición de servidor público del agente fue tenida en cuenta dos veces por el fallador: primero, al configurar la causal de agravación del artículo 245-2 y, más adelante, al momento de individualizar la pena, como uno de los criterios del artículo 61, inciso tercero del Código Penal.
Agrega que, “ pese a que no se desconoce que para fijar los 286 meses se consideró el número de delitos (‘hasta otro tanto’) y el alto reproche social de las conductas, sin lugar a duda también el cargo público que para la época de los hechos desempeñaba ”. Como conclusión de los cargos planteados, el impugnante asegura que de no haber mediado los yerros denunciados habría operado una disminución importante en las penas impuestas.
En consecuencia, el recurrente pide a la Sala que, con el fin de hacer efectivo el derecho material del procesado Pacheco Bustamante, en particular a la legalidad y al non bis in idem, case parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, modifique la pena impuesta al procesado. 2. Competencia A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le asiste competencia para resolver sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación, conforme la competencia que fija el artículo 32-1 de la Ley 906 de 2004, en asocio con el inciso 1º del artículo 184 del mismo Estatuto. 3.
Naturaleza y finalidades del recurso extraordinario de casación. Ahora bien, antes de entrar a ocuparse la Corporación en concreto de la demanda que ocupa su atención, estima conveniente detenerse para insistir en la naturaleza y fines de este instituto extraordinario, así como en los deberes que todo recurrente debe cumplir para tener éxito en sus pretensiones.
Dígase inicialmente que en el nuevo sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia al término de las actuaciones procesales, a través de las cuales se investigan y juzgan comportamientos punibles, cuando las decisiones proferidas, o bien el trámite surtido, afectan de manera trascendente y decisiva, derechos de los intervinientes.
Por lo tanto, la finalidad del recurso extraordinario no es otra que lograr la efectividad del derecho material desconocido, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho esta última, son los mismos del proceso penal; así se explica que las causales de casación tengan un diseño encaminado a lograr esos fines.
Lo dicho en precedencia permite afirmar que este recurso extraordinario es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo determina el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 4.
Deberes del demandante en casación. Respecto de las exigencias que debe cumplir la demanda que sustenta la impugnación extraordinaria, la Corporación ha señalado que aún cuando el nuevo estatuto procesal no las enumera rigurosamente como lo hacía el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: a) que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, b) que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación suficiente, y c) que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Esto es así y encuentra su razón en que de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: i) Si el demandante carece de interés jurídico; ii) Si prescinde de señalar la causal; iii) Si no desarrolla los cargos de sustentación, y iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
De lo anterior se desprende, entonces, que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida, el libelista debe acreditar el interés que le asiste para recurrir a esta sede extraordinaria, así como la real afectación de los derechos o garantías fundamentales; para ello, deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo reseñado más arriba.
Por lo tanto, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.” “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.” “ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.
En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, y conforme el interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente, con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y la jurisprudencia de la Sala han impuesto de tiempo atrás. 5.
El caso concreto. Luego de confrontar las consideraciones que vienen de reseñarse frente a los argumentos que soportan la demanda, desde ya la Corporación adelanta su postura en el sentido de que lo inadmitirá, debido a su fundamentación insuficiente, particularmente por la falta de trascendencia de los razonamientos que la sustentan para cumplir alguno de los fines del instituto extraordinario.
Dígase, en primer lugar, que la violación directa de la ley sustancial, vía de censura que ha seleccionado el casacionista- tiene que ver, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala, con la equivocación en que incurre el juzgador de manera inmediata al realizar el juicio de derecho, es decir, al aplicar la normatividad que corresponde a los hechos materia de juzgamiento.
El yerro que pregona el impugnante extraordinario se manifiesta a través de tres variaciones: la primera, conocida como falta de aplicación o exclusión evidente, se presenta cuando no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su existencia; en la segunda, denominada aplicación indebida, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición; en la última, conocida como interpretación errónea de la ley sustancial, los procesos de selección y adecuación que el juzgador aplica al caso son correctos, pero al interpretar el precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido.
Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial el libelista no puede discutir la valoración de la prueba realizada por el sentenciador ni cuestionar la declaración de los hechos consignados en el fallo; por el contrario, la carga que le corresponde al recurrente consiste, entonces, en desarrollar un argumento que, además de enunciar la equivocación, la demuestre de manera fehaciente, es decir, que en su discurso plasme con claridad de qué manera los hechos declarados por el juzgador necesariamente debían ser regulados por una norma que fue excluida o, por el contrario, cómo la situación fáctica resultaba ajena a los presupuestos de una norma que fue indebidamente aplicada, o bien que el sentenciador escogió la norma que en verdad ha debido aplicar pero le otorgó una interpretación ajena a su contenido o le otorgó un alcance que no tenía. 5.1 A través del primer cargo, el censor denuncia que el juzgador de segundo grado no le otorgó al procesado la rebaja punitiva de “ hasta la mitad ” descrita en el artículo 171 del Código Penal, la cual opera “ si dentro de los 15 días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo ”.
Pues bien, la inconformidad del demandante carece de sentido, pues ya la jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado al respecto para decir que no basta el requisito objetivo de la liberación de la víctima dentro del lapso reseñado, sino que tal liberación debe ser el producto del arrepentimiento del agente y de su renuncia a obtener los fines del secuestro –cualesquiera que éstos sean- y que, por lo tanto, no procede cuando la pronta liberación obedece al propio modus operandi de la comisión del delito.
Ahora bien, en lo que tiene relación con la aplicación del inciso 2º del artículo 171 del Código Penal, respecto de la conducta punible de secuestro simple, la Corte, consecuente con su postura jurisprudencial, ha de precisar que, en este caso, el beneficio punitivo que reclama el demandante es improcedente, de cara a los presupuestos que de forma reiterada ha fijado para reconocer su procedencia. Al respecto, la Corporación ha realizado las siguientes precisiones: “En condiciones tales, la pretensión del actor bajo el supuesto de constatar el simple factor temporal como elemento sine qua non y único en orden a sustentar una rebaja de pena para el delito de secuestro simple es jurídicamente inaceptable y en este sentido no concurre falta de aplicación del precepto 171 del C.P., toda vez que, repítese, aún tratándose del reato de secuestro simple, es siempre forzoso determinar si en el caso concreto se ha consolidado alguno de los fines del delito distintos de los previstos para igual índole delictiva en su modalidad extorsiva.” Ahora bien, la rebaja punitiva de que trata el artículo 171 del Código Penal, tanto para el secuestro extorsivo como para el simple, no es otra cosa que la expresión de un mecanismo de política criminal, a través del cual se busca ‘ premiar ’ -o tratar de manera menos rigorosa- al delincuente que renuncia a obtener la finalidad inicialmente propuesta con la aprehensión de su víctima.
Dicho en otras palabras, el agente que inicialmente se representó la finalidad de exigir un provecho o cualquier utilidad a cambio de la libertad del secuestrado, o pretendió utilizar el secuestro como mecanismo de presión para que se hiciera u omitiera alguna cosa, o bien realizó la ilícita aprehensión con fines publicitarios o políticos, se hace acreedor a la rebaja siempre y cuando -después de realizado el secuestro- encamine su voluntad y comportamiento a mostrar su arrepentimiento y a renunciar a la finalidad que motivó el secuestro y, en consecuencia, deje en libertad a la víctima, dentro de un lapso determinado.
El razonamiento anterior deja en claro entonces que lo decisivo para reconocer el beneficio punitivo en estudio se funda no en la mera constatación de la liberación dentro de los 15 días siguientes a la comisión del secuestro, sino en que el sujeto activo de la conducta punible libera al plagiado, no de cualquier manera, sino como consecuencia de su arrepentimiento, esto es, de que su voluntad renuncie a obtener la finalidad buscada.
Por lo tanto, lógica y naturalmente, la rebaja no procede si –como ocurre en este caso- el delincuente, a pesar de cumplir el presupuesto temporal de la liberación, no renuncia a la finalidad inicialmente propuesta. Lo que se desprende de los hechos plasmados por el fallador y reconocidos por el impugnante es que la liberación se produjo para que la víctima Libia María Molina, propietaria de la Comercializadora Berlín, pudiera cumplir con las exigencias derivadas del secuestro, como en efecto lo hizo, y no como una muestra de arrepentimiento, menos aún de renunciar a los fines del mismo.
De no ser así, reitera la Corte, se desnaturalizaría la razón de ser del beneficio, que no es otra que la de reconocer el arrepentimiento del secuestrador, pues estaría premiando al agente que no se arrepintió, pues nunca renunció a la finalidad pretendida. De no admitirse la tesis anterior, es decir, que el arrepentimiento y la renuncia del sujeto activo a obtener la finalidad buscada es un presupuesto necesario para conceder la rebaja del artículo 171 del Código Penal, debería aceptarse simple y llanamente que todo secuestro con una duración inferior a los 15 días –como los denominados ‘ paseos millonarios ’ o ‘ secuestros express ’- entraría automáticamente a ser cobijado por el beneficio, lo cual no solamente desconoce abiertamente la finalidad de la rebaja punitiva, sino que repugna a la justicia y la razón. Así las cosas, surge nítido que la conducta punible de secuestro –simple o extorsivo- en que la libertad del secuestrado se produce dentro de los 15 días siguientes a la aprehensión pero no como fruto de una renuncia voluntaria o arrepentimiento por parte del secuestrador a conseguir la finalidad propuesta, no puede ser regulada por el artículo 171 del Código Penal.
En consecuencia, el argumento que desarrolla el primer cargo es del todo intrascendente, toda vez que carece de idoneidad para demostrar la violación directa de la ley sustancial pregonada, motivo por el cual –como ya se anticipó- será inadmitido. 5.2 Por medio del segundo cargo el censor denuncia la falta de aplicación del artículo 8 de Código Penal y la interpretación indebida del 61 inciso 3 del mismo estatuto, toda vez que la condición de servidor público del agente fue deducida como causal específica de agravación de la extorsión (artículo 245-2 de la Ley 599 de 2000) y también al momento de individualizar la pena dentro del cuarto correspondiente, conforme el artículo 61, inciso 3 del Código Penal.
Una vez más, la Corte tiene que decir que el reproche carece de un sustento idóneo para acreditar la violación directa denunciada. En efecto, el casacionista se limita a insistir en que la condición de miembro de la Policía Nacional del sujeto activo fue doblemente deducida, pero no explica cómo la prohibición que pregona no opera frente al inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, norma que estima erróneamente interpretada; menos aún enseña de manera fehaciente a la Corporación cómo la hipotética doble deducción le acarreó un perjuicio cierto en la fijación de la pena.
Sobre este último aspecto, el censor se queda en afirmar que el número de delitos involucrados, el alto reproche social de la conducta y “ el cargo público que para le época de los hechos desempeñaba ” incidió en la dosificación de la pena. Dicho de otra manera, el recurrente, más allá de denunciar la doble consideración de la condición del procesado, no atina a demostrar la interpretación equivocada de la norma sustancial que pregona.
En últimas, su reproche va dirigido en realidad a cuestionar que el juzgador hubiese incrementado la pena por razón del concurso de hechos punibles, tomando como base la pena mínima correspondiente al delito más grave y aumentándola ‘ hasta en otro tanto ’, aumento que le parece excesivo. Un tal reproche, no se dirige, entonces, a atacar la indebida aplicación del artículo 61, en su inciso 3º, sino el artículo 31 del estatuto reseñado, norma esta última de la cual el recurrente tampoco enseña un error en su aplicación o interpretación, ni la Sala lo avizora.
Así las cosas, surge nítido que el casacionista por parte alguna satisface la carga argumental que le corresponde, en particular porque no precisa cómo fue que el fallador escogió de manera acertada el artículo 61, inciso 3º del Código Penal, por ser la norma aplicable al caso, pero la interpretó de forma errada, o bien le dio un alcance que no tenía, línea argumental que ha debido desarrollar para cumplir con el debido sustento de la vía de casación seleccionada.
De todos modos, la Corporación observa que la falencia denunciada por el casacionista no se configura, pues –como enseguida se desarrolla- el artículo 61, inciso 3º, del estatuto punitivo fue correctamente aplicado. El aserto anterior encuentra apoyo en que los criterios para ubicar la pena dentro de los límites del correspondiente cuarto punitivo -consagrados en el citado inciso tercero del aludido artículo 61 (“ la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto ”)- admiten lógicamente una nueva apreciación –aunque para fines bien distintos- de los motivos que en su momento dieron lugar a la determinación de los extremos punitivos.
Ello se desprende del mismo contenido de la norma, la cual le exige al juzgador ponderar, entre otras circunstancias, “ la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad ”, ejercicio que obviamente supone que las causales de agravación de la conducta punible –bien sea generales o específicas- ya fueron deducidas por el sentenciador al determinar los mínimos y máximos de pena aplicables.
La razón para ello es que cuando el ejercicio de dosificación de la pena llega al punto que consagra el artículo 61 del Código Penal en su inciso tercero, la apreciación de la causal de agravación –en este caso la condición de miembro de la fuerza pública del sujeto activo de la extorsión- no tiene por objeto fijar los límites punitivos (esto ya tuvo lugar en etapas anteriores del ejercicio de dosificación de la pena), sino servir de criterio de ponderación para fijar la pena, pues una circunstancia como la aludida es una de las circunstancias concretas que en su momento rodearon el hecho.
Al respecto, la Sala ha fijado y reiterado lo siguiente: “Una vez precisado el cuarto, dentro de sus linderos se individualizará la pena, a cuya consecución se llegará efectuando la ponderación de los aspectos señalados en el inciso segundo del mencionado artículo 61, tales como la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes en el accionar del agente, la gravedad de la conducta, el daño creado, la naturaleza de las circunstancias de agravación, etc., debiendo advertirse alrededor de estas últimas que es aquí donde debe el juez valorar su número, alcance, gravedad, trascendencia y proyección de efectos hacia la comisión de la conducta (subraya la Corporación)”.
Sobre el mismo asunto, pero referido a una conducta punible de narcotráfico, la Sala precisó que la cantidad de estupefaciente incautado es relevante para fijar la escala punitiva correspondiente al delito, pero también constituye un criterio para ponderar el daño potencial o real ocasionado, así como la gravedad del injusto, criterios ambos que el juzgador está obligado a tener en cuenta para ubicar la pena dentro del cuarto punitivo seleccionado.
Lo anterior, lejos de configurar la hipótesis del non bis in idem que en este caso pregona el censor, resulta ser una atribución que el legislador le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico. Así se expresó la Colegiatura, en pronunciamiento que resulta aplicable al caso que hoy concita su atención, aún cuando se refiera a un delito diverso: “ Las consideraciones que hizo el juez para graduar la pena atendiendo a la cantidad de droga decomisada no se refieren a una circunstancia genérica de agravación sino a otro de los "fundamentos para la individualización de la pena" que prevé el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal -semejantes, en términos generales, a los "criterios para fijar la pena" que señalaba el inciso 1º del artículo 61 del anterior estatuto- según el cual establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto".
Por eso, argumentó el Ad quem que " entre mayor sea la cantidad, obviamente mayor será la intensidad del daño potencial o real ocasionado al bien jurídico y en ese mismo sentido, también, más grave el hecho " Tal forma de razonar es acertada pues, si bien es cierto que, como lo destaca el libelista, el legislador tuvo en cuenta la cantidad de droga para fijar la escala punitiva correspondiente en tres diversos niveles que concuerdan con los tres incisos del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 con la modificación introducida por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997 -vigente para la época de los hechos- y del artículo 376 del actual Código Penal, también es verdad que dentro de los precisos límites fijados por la ley, el juzgador está facultado para establecer la pena atendiendo a las circunstancias concretas del hecho.
Así lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, por ejemplo en la sentencia del 4 de abril del 2002, radicado 11.940, en la que dijo: "Y es que, aparejada a la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversas especies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones, con la naturaleza del bien jurídicamente protegido, está la facultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico, atendiendo por ejemplo a la intensidad del injusto, que bien puede medirse por los efectos nocivos de la conducta que se reprime.
En este sentido, como lo dijera la Corte en sentencia del 18 de febrero de 1958 (Gaceta Judicial, t. LXXXVII, p. 218): "Dos hechos tipificados en la misma disposición penal pueden acarrear pena diferente a sus autores, según las modalidades de cada uno. Así, las lesiones que ocasionan desfiguración facial acarrean pena de uno a seis años de prisión. Pero como la manera de manifestarse la actividad delictuosa en estos casos no es siempre igual, es razonable y justo sancionar más severamente, dentro de los límites legales, a quien ha desfigurado totalmente el rostro de una persona, a quien sólo le ha dejado una cicatriz que afea el semblante.
De la misma manera en el peculado, no habría razón justa para sancionar con la misma pena a quien se ha apropiado poco más de tres mil pesos que a quien ha tomado cien mil, aunque para ambos casos la disposición aplicable sea la misma. ” Así las cosas, surge incuestionable que ningún yerro se configura por haber considerado el sentenciador la condición de miembro de la Policía Nacional del sujeto activo del delito de extorsión con ocasión de la ponderación de los criterios de individualización de la pena de que trata el artículo 61, inciso 3, del Código Penal.
Así, el razonamiento que ofrece el censor, además de equivocadamente orientado y carente de una debida y completa fundamentación, no logra hacer evidente que el fallador violó de manera directa la norma últimamente citada, la cual –como se viene de reseñar- fue correctamente aplicada. 6. Conclusión. Como corolario de los razonamientos precedentes, por faltar a los deberes de debida fundamentación y trascendencia, tal como la Corporación ya lo anticipó la demanda de casación no será admitida a esta sede extraordinaria.
Por otra parte, no se avizora la necesidad de superar las falencias reseñadas y, en consecuencia, admitir el libelo, tal como lo autoriza el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, con el fin de actualizar alguno de los fines de la casación reseñados al inicio de estas consideraciones. 7. Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: REPONER la decisión adoptada a través de auto del 9 de diciembre de 2009. En consecuencia, DECLARAR que la demanda de casación suscrita por el apoderado judicial de Josué Feresneldo Pacheco Bustamante fue presentada dentro de los términos legales.
SEGUNDO: INADMITIR el libelo de casación presentado por el defensor de Pacheco Bustamante.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en contra de la decisión reseñada en el numeral segundo es viable la interposición del mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ CITA MÉDICA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Al procesado Josué Feresneldo Pacheco Bustamante, así como a los coprocesados César Eduardo Orduez y Jader Argota Lafourie, el fiscal, acorde con el escrito de acusación, les imputó la coautoría de un concurso heterogéneo de comportamientos punibles, integrado por los delitos de secuestro simple (artículo 168 del Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, con las agravantes descritas en el artículo 170, numerales 5, 6 y 8 de ese estatuto), extorsión (artículo 244 del Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, con las circunstancias de agravación punitiva consagradas en el artículo 245, numerales 2 y 3), hurto calificado (artículo 240 del Código Penal, modificado por la Ley 813 de 2003 y Ley 1142 de 2007, artículo 37, según las circunstancias mencionadas en sus numerales 1, 2, 3 y 4, en asocio con el inciso segundo del mismo artículo, y con la concurrencia de las causales de agravación punitiva que trae el artículo 241 de la Ley 599 de 2000, en sus numerales 10 y 11), fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007), fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007 y concierto para delinquir agravado (artículo 340, inciso segundo, del Código Penal, modificado por la Ley 1121 de 2006). � El sentenciador de segundo grado mantuvo incólume la absolución por los restantes delitos: fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y concierto para delinquir agravado. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 15 del 15 mayo de 2002 (radicación No. 18647), 26 de enero de 2005 (rad. 21383 y 10 de julio de 2008 (rad. 29661). � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de mayo de 2009, radicación No. 31219. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de marzo de 2009, radicación No. 28563 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de mayo de 2004, radicación No. 20642 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de julio de 2004, radicación No. 19486. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322. 8 32