31609(20-11-07) — Corte Suprema

31609(20-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y que da aplicación al decreto 1653 de 1977 no le era aplica a la demandante, pues el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo, señaló que para ser beneficiario de la pensión de jubilación se exige además de cumplir con los requisitos allí previstos, ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la demandada, y la actora dejó de laborar en dicha entidad desde el 19 de marzo de 2001 y por lo tanto desde esa fecha dejó de beneficiarse de las convenciones colectivas suscritas por la accionada y su sindicato -es legal liquidar las prestaciones sociales del trabajador conforme dicha convención, ya que para ese momento el contrato de trabajo estaba vigente, es decir tenía la calidad de trabajadora del instituto demandado- Tesis: «Los supuestos errores de hecho que se le atribuyen al Tribunal, se pueden resumir en el planteamiento principal de la parte demandante: que la convención colectiva de trabajo se le aplica a pesar de haberse retirado de la empresa. Y los mismos se hacen derivar de la no apreciación o apreciación errónea, sin especificar, de los siguientes documentos: 1-. Resolución No. 0188 del 2 de mayo de 2001 (folio 10). Por medio de esta resolución se le reconoció a la demandante la cesantía definitiva, intereses a las cesantías y demás prestaciones sociales causadas hasta el 19 de marzo de 2001. Como en las consideraciones se dice que la actora tenía la calidad de trabajadora oficial y por lo tanto se le aplica la convención colectiva vigente en lo relacionado con el auxilio de transporte, alimentación, vacaciones e intereses a las cesantías, el recurrente pretende, que por ello se le debe seguir aplicando aún desvinculada del I.S.S. Al respecto es pertinente recordar que el artículo 467 del C.S.T. cuando define la convención colectiva de trabajo, señala que dicho acuerdo “fija las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.” Por lo tanto, es legal que las prestaciones sociales se las liquidaran de conformidad con la convención colectiva de trabajo, por la sencilla razón de que en ese momento el contrato de trabajo estaba vigente, es decir tenía la calidad de trabajadora del instituto demandado. Como también, no puede predicarse que contraríe ostensiblemente la convención colectiva si se estima que el no tenía la calidad de “Trabajador oficial” que exige el artículo 95 de dicho convenio colectivo, pues ya se había retirado de la empresa cuando cumplió la edad la actora. 2-. Resolución No. 0279 del 1 de febrero de 2005 (folio 18). Por medio de esta resolución se revoca la resolución 2317 del 7 de octubre de 2003, en atención a la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, y le reconoce la pensión de jubilación a la demandante de conformidad con el decreto 1653 de 1977, pero de ello no se deriva que tenga derecho a seguir disfrutando de los beneficios convencionales aún después de haberse retirado del ISS. […] 4.- Memorial del apoderado del demandante y 5-. Respuesta de la demanda. Se sostiene que como la respuesta de la demanda fue extemporánea, el fallo no debió favorecer a la demandada y además en la contestación de la demanda se admite la validez jurídica de la convención. Constituye lo anterior una clara contradicción, pues para unos efectos le resta valor a la contestación de la demanda y para otros le atribuye la condición de plena prueba. […] De la confusa formulación y demostración del cargo, entiende la Sala que el recurrente reitera la tesis de que la actora cumple con los requisitos de la convención colectiva de trabajo para tener derecho a la pensión de jubilación, aspectos ya estudiados y decididos en las consideraciones de los cargos anteriores. El cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO » INTERPRETACIÓN DE NORMAS CONVENCIONALES - La Corte sólo puede separarse de la interpretación que le asigne el juzgador de instancia a la norma convencional, cuando la misma se exhiba absurda Tesis: «3-. La convención colectiva de trabajo suscrita el 1 de noviembre de 1966. Sobre este tema, es decir, la interpretación de normas convencionales, se reitera, que no constituye error de hecho ostensible, la interpretación que de las mismas haga el fallador, salvo que vaya en abierta contravía de su contenido, lo que no ocurre en el presente caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa son excluyentes Tesis: «Le asiste razón al opositor en cuanto a que en la formulación del cargo se acusa a la sentencia de violar la ley sustancial de infracción directa, y luego en la demostración se refiere a la aplicación indebida y a la interpretación errónea de las mismas disposiciones legales, lo que constituye una clara falta de técnica y de por sí hace desestimable el cargo. Pero a pesar de hecho se procede a su estudio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: « El Tribunal con fundamento en el artículo 57 de la ley 2ª de 1984 en armonía con el artículo 66A del CPTSS, limitó su estudio a determinar si la convención colectiva de trabajo continuaba aplicándosele a la demandante aún después de retirase del servicio en virtud de los derechos adquiridos. Basta remitirnos a la demanda y al recurso de apelación, para comprobar que al Tribunal le asiste toda la razón. En efecto en la demanda en el punto de las peticiones se solicita “REAJUSTAR la pensión de jubilación de la doctora DORIS ALICIA ZUÑIGA PALENCIA, sobre el cien por ciento (100%) del ingreso base de liquidación por ella devengado, en su último año de servicios, de acuerdo con la convención colectiva que acoge a la actora del 27 de agosto de 1997, art. 95 vigente a la fecha de su retiro, que da aplicación al decreto 1653 de 1977 por ser la inmediatamente anterior a esta.”(Folio 5). Y en el escrito de apelación se sostuvo: “En cuanto a lo argumentado en la sentencia respecto, a la negativa del fallo para ordenar, dar aplicación a la convención colectiva de trabajo vigente al momento de retiro del servicios activo de la demandante, por advertir el fallador que en ninguna parte se afirma que esa convención es aplicable, especialmente en materia pensional, a quienes tuvieron la calidad de trabajadores oficiales y cumplieron con los requisitos de acceder a la pensión de jubilación o vejez después de retirado. Transcribiendo parte del artículo 95 “el trabajador oficial que cumpla (20) años de servicio continuo o discontinuo” y que por no decir textualmente en la convención que los trabajadores oficiales que se retiren del servicio y llegan a la edad de acceder a dicha pensión, les será reconocida; pero si a eso vamos, tampoco se dice en ninguna parte de la convención que los trabajadores oficiales que se retiren del servicio y lleguen a la edad de acceder a dicha pensión pierden los beneficios de la convención en materia pensional, simplemente exigiendo al trabajador oficial cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, sin obligar a la permanencia laboral mientras se cumplen los requisitos de tiempo y edad a la vez.” De las transcripciones anteriores se desprende de manera nítida, que el fundamento de las peticiones de la demanda, lo es la aplicación del artículo 95 de la convención colectiva de trabajo, y en consecuencia, no se le puede a endilgar al Tribunal el no haber recurrido a las normas que se indican en el cargo como no aplicadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Y en cuanto a la no aplicación del artículo 19 del decreto 1653 de 1977, es un punto que quedó por fuera de toda discusión, pues desde la demanda se afirma que la pensión de jubilación se le reconoció de conformidad con dicha norma. Por lo tanto el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «Anotar, finalmente, que el recurrente no destruye uno de los pilares fundamentales del fallo, cual es que la convención colectiva en la que pretende sustentar sus peticiones la demandante, no tiene fecha de suscripción y por lo tanto no es posible determinar si el depósito se realizó dentro del término legal y en consecuencia no le dio valor alguno. Por lo anterior, no es cierto que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se le atribuyen en el cargo, el que por lo tanto no prospera». CONSIDERACIONES I: Le asiste razón al opositor en cuanto a que en la formulación del cargo se acusa a la sentencia de violar la ley sustancial de infracción directa, y luego en la demostración se refiere a la aplicación indebida y a la interpretación errónea de las mismas disposiciones legales, lo que constituye una clara falta de técnica y de por sí hace desestimable el cargo. Pero a pesar de hecho se procede a su estudio. El Tribunal con fundamento en el artículo 57 de la ley 2ª de 1984 en armonía con el artículo 66A del CPTSS, limitó su estudio a determinar si la convención colectiva de trabajo continuaba aplicándosele a la demandante aún después de retirase del servicio en virtud de los derechos adquiridos. Basta remitirnos a la demanda y al recurso de apelación, para comprobar que al Tribunal le asiste toda la razón. En efecto en la demanda en el punto de las peticiones se solicita “REAJUSTAR la pensión de jubilación de la doctora DORIS ALICIA ZUÑIGA PALENCIA, sobre el cien por ciento (100%) del ingreso base de liquidación por ella devengado, en su último año de servicios, de acuerdo con la convención colectiva que acoge a la actora del 27 de agosto de 1997, art. 95 vigente a la fecha de su retiro, que da aplicación al decreto 1653 de 1977 por ser la inmediatamente anterior a esta.”(Folio 5). Y en el escrito de apelación se sostuvo: “En cuanto a lo argumentado en la sentencia respecto, a la negativa del fallo para ordenar, dar aplicación a la convención colectiva de trabajo vigente al momento de retiro del servicios activo de la demandante, por advertir el fallador que en ninguna parte se afirma que esa convención es aplicable, especialmente en materia pensional, a quienes tuvieron la calidad de trabajadores oficiales y cumplieron con los requisitos de acceder a la pensión de jubilación o vejez después de retirado. Transcribiendo parte del artículo 95 “el trabajador oficial que cumpla (20) años de servicio continuo o discontinuo” y que por no decir textualmente en la convención que los trabajadores oficiales que se retiren del servicio y llegan a la edad de acceder a dicha pensión, les será reconocida; pero si a eso vamos, tampoco se dice en ninguna parte de la convención que los trabajadores oficiales que se retiren del servicio y lleguen a la edad de acceder a dicha pensión pierden los beneficios de la convención en materia pensional, simplemente exigiendo al trabajador oficial cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, sin obligar a la permanencia laboral mientras se cumplen los requisitos de tiempo y edad a la vez.” De las transcripciones anteriores se desprende de manera nítida, que el fundamento de las peticiones de la demanda, lo es la aplicación del artículo 95 de la convención colectiva de trabajo, y en consecuencia, no se le puede a endilgar al Tribunal el no haber recurrido a las normas que se indican en el cargo como no aplicadas. Y en cuanto a la no aplicación del artículo 19 del decreto 1653 de 1977, es un punto que quedó por fuera de toda discusión, pues desde la demanda se afirma que la pensión de jubilación se le reconoció de conformidad con dicha norma. Por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Los supuestos errores de hecho que se le atribuyen al Tribunal, se pueden resumir en el planteamiento principal de la parte demandante: que la convención colectiva de trabajo se le aplica a pesar de haberse retirado de la empresa. Y los mismos se hacen derivar de la no apreciación o apreciación errónea, sin especificar, de los siguientes documentos: 1-. Resolución No. 0188 del 2 de mayo de 2001 (folio 10). Por medio de esta resolución se le reconoció a la demandante la cesantía definitiva, intereses a las cesantías y demás prestaciones sociales causadas hasta el 19 de marzo de 2001. Como en las consideraciones se dice que la actora tenía la calidad de trabajadora oficial y por lo tanto se le aplica la convención colectiva vigente en lo relacionado con el auxilio de transporte, alimentación, vacaciones e intereses a las cesantías, el recurrente pretende, que por ello se le debe seguir aplicando aún desvinculada del I.S.S. Al respecto es pertinente recordar que el artículo 467 del C.S.T. cuando define la convención colectiva de trabajo, señala que dicho acuerdo “fija las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.” Por lo tanto, es legal que las prestaciones sociales se las liquidaran de conformidad con la convención colectiva de trabajo, por la sencilla razón de que en ese momento el contrato de trabajo estaba vigente, es decir tenía la calidad de trabajadora del instituto demandado. Como también, no puede predicarse que contraríe ostensiblemente la convención colectiva si se estima que el no tenía la calidad de “Trabajador oficial” que exige el artículo 95 de dicho convenio colectivo, pues ya se había retirado de la empresa cuando cumplió la edad la actora. 2-. Resolución No. 0279 del 1 de febrero de 2005 (folio 18). Por medio de esta resolución se revoca la resolución 2317 del 7 de octubre de 2003, en atención a la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, y le reconoce la pensión de jubilación a la demandante de conformidad con el decreto 1653 de 1977, pero de ello no se deriva que tenga derecho a seguir disfrutando de los beneficios convencionales aún después de haberse retirado del ISS. 3-. La convención colectiva de trabajo suscrita el 1 de noviembre de 1966. Sobre este tema, es decir, la interpretación de normas convencionales, se reitera, que no constituye error de hecho ostensible, la interpretación que de las mismas haga el fallador, salvo que vaya en abierta contravía de su contenido, lo que no ocurre en el presente caso. 4.- Memorial del apoderado del demandante y 5-. Respuesta de la demanda. Se sostiene que como la respuesta de la demanda fue extemporánea, el fallo no debió favorecer a la demandada y además en la contestación de la demanda se admite la validez jurídica de la convención. Constituye lo anterior una clara contradicción, pues para unos efectos le resta valor a la contestación de la demanda y para otros le atribuye la condición de plena prueba. Anotar, finalmente, que el recurrente no destruye uno de los pilares fundamentales del fallo, cual es que la convención colectiva en la que pretende sustentar sus peticiones la demandante, no tiene fecha de suscripción y por lo tanto no es posible determinar si el depósito se realizó dentro del término legal y en consecuencia no le dio valor alguno. Por lo anterior, no es cierto que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se le atribuyen en el cargo, el que por lo tanto no prospera. CONSIDERACIONES III: De la confusa formulación y demostración del cargo, entiende la Sala que el recurrente reitera la tesis de que la actora cumple con los requisitos de la convención colectiva de trabajo para tener derecho a la pensión de jubilación, aspectos ya estudiados y decididos en las consideraciones de los cargos anteriores. El cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 31609 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.31609 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DORYS ALICIA ZUÑIGA PALENCIA contra la sentencia de fecha 12 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se le condene a pagarle la pensión de jubilación sobre el 100% del ingreso base de la liquidación devengado en el último año de servicios de acuerdo con el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha de su retiro, que da aplicación al decreto 1653 de 1977; al igual que el reajuste de conformidad con la inflación certificada por el DANE año tras año y los intereses causados por el no pago correcto de la cifra a la cual sea condenada.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que el instituto demandado le reconoció la pensión de jubilación sin aplicarle la convención colectiva de trabajo, aduciendo que cuando cumplió la edad ya se había retirado, a pesar de que para las otras prestaciones sí se tuvo en cuenta dicho acuerdo colectivo. Ante su reclamo se le reconoció la pensión de jubilación pero de conformidad con el decreto 1653 de 1977 y calculando el IBL de acuerdo con el artículo 36 inciso 3 de la ley 100 de 1993.

Agotó la vía gubernativa. El demandado contestó la demanda en forma extemporánea. Mediante sentencia del 21 de junio de 2006 el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, negó íntegramente las pretensiones de la demanda y en consecuencia absolvió a la entidad demandada de los cargos imputados en su contra. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 12 de octubre del 2006, confirmó el fallo del juzgado.

El Tribunal, luego de transcribir el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo, señaló que para ser beneficiario de la pensión de jubilación se exige además de cumplir con los requisitos allí previstos, ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la demandada, y la actora dejó de laborar en dicha entidad desde el 19 de marzo de 2001 y por lo tanto desde esa fecha dejó de beneficiarse de las convenciones colectivas suscritas por la accionada y su sindicato.

Además, advirtió, que la convención colectiva que pide la demandante se le aplique no cumple con los requisitos de ley, señalados en el artículo 469 del CST, pues no tiene fecha de suscripción y por lo tanto no es posible determinar si la fecha de depósito se realizó dentro de los 15 días que consagra la norma para el efecto, luego no puede dársele valor alguno. III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “

4. DECLARACIÓN DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Pretendo que esta Honorable Sala Laboral de la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, fechada el 12 octubre de 2006 en el proceso ordinario laboral de Doris Alicia Zúñiga Palencia contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia revoque totalmente la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín de fecha 21 de junio de 2006, y en su lugar se acojan las siguientes peticiones en contra de la entidad demandada: CONDENAR a la empresa industrial y comercial del Estado denominada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada legalmente por la doctora NORELLA BELLA DIAZ AGUDELO o por quien haga sus veces a lo siguiente: PRIMERA: Ordenar al Instituto de Seguros Sociales REAJUSTAR la pensión de jubilación de la doctora DORIS ALICIA ZUNIGA PALENCIA, sobre el cien por ciento (100%) del ingreso base de la liquidación por ella devengado, en su último año de servicios, de acuerdo con la convención colectiva que acoge a la actora del 27 de agosto de 1997, Art. 95 vigente a la fecha de su retiro, que da aplicación al decreto 1653 de 1997 por ser la inmediatamente anterior a ésta.

SEGUNDA: Ordenar al ISS se AJUSTE el reajuste del que trata el literal primero de las peticiones de acuerdo con la inflación certificada por el DANE año tras año, para garantizar el valor adquisitivo de dicha cifra.

TERCERO: Se reconozcan por parte del ISS los intereses causados por el no pago correcto de la cifra a la cual sea condenada.

CUARTO: Se condene al Instituto de Seguros Sociales al pago de costas procesales.

5. EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA CASACIÓN

5.1. PRIMER CARGO De acuerdo a lo señalado por el artículo 60 del Decreto 538 de 1964, acuso la sentencia impugnada, por la causal primera de casación laboral, de ser sentencia violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1, 9, 18, 21, y 467 del C.S.T. y 19, 42 del Decreto 1653 de 1977, en relación con los Artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 13, 53 y 55 de la Constitución Política de Colombia.” En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta la existencia del artículo 19 del decreto 1653 de 1977 que consagra el régimen anterior para darle efectos al régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por lo tanto tenía derecho a que se le liquidara su pensión de jubilación con el promedio de lo percibido en el último año de servicios.

El opositor manifiesta que en el cargo se combinan las tres modalidades de la vía directa, lo que es un imposible jurídico. El Tribunal se limitó al punto objeto de la apelación, es decir la aplicación del artículo 95 de la convención colectiva de trabajo. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón al opositor en cuanto a que en la formulación del cargo se acusa a la sentencia de violar la ley sustancial de infracción directa, y luego en la demostración se refiere a la aplicación indebida y a la interpretación errónea de las mismas disposiciones legales, lo que constituye una clara falta de técnica y de por sí hace desestimable el cargo.

Pero a pesar de hecho se procede a su estudio. El Tribunal con fundamento en el artículo 57 de la ley 2ª de 1984 en armonía con el artículo 66A del CPTSS, limitó su estudio a determinar si la convención colectiva de trabajo continuaba aplicándosele a la demandante aún después de retirase del servicio en virtud de los derechos adquiridos. Basta remitirnos a la demanda y al recurso de apelación, para comprobar que al Tribunal le asiste toda la razón. En efecto en la demanda en el punto de las peticiones se solicita “REAJUSTAR la pensión de jubilación de la doctora DORIS ALICIA ZUÑIGA PALENCIA, sobre el cien por ciento (100%) del ingreso base de liquidación por ella devengado, en su último año de servicios, de acuerdo con la convención colectiva que acoge a la actora del 27 de agosto de 1997, art. 95 vigente a la fecha de su retiro, que da aplicación al decreto 1653 de 1977 por ser la inmediatamente anterior a esta.” (Folio 5).

Y en el escrito de apelación se sostuvo: “En cuanto a lo argumentado en la sentencia respecto, a la negativa del fallo para ordenar, dar aplicación a la convención colectiva de trabajo vigente al momento de retiro del servicios activo de la demandante, por advertir el fallador que en ninguna parte se afirma que esa convención es aplicable, especialmente en materia pensional, a quienes tuvieron la calidad de trabajadores oficiales y cumplieron con los requisitos de acceder a la pensión de jubilación o vejez después de retirado.

Transcribiendo parte del artículo 95 “el trabajador oficial que cumpla (20) años de servicio continuo o discontinuo” y que por no decir textualmente en la convención que los trabajadores oficiales que se retiren del servicio y llegan a la edad de acceder a dicha pensión, les será reconocida; pero si a eso vamos, tampoco se dice en ninguna parte de la convención que los trabajadores oficiales que se retiren del servicio y lleguen a la edad de acceder a dicha pensión pierden los beneficios de la convención en materia pensional, simplemente exigiendo al trabajador oficial cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, sin obligar a la permanencia laboral mientras se cumplen los requisitos de tiempo y edad a la vez.” De las transcripciones anteriores se desprende de manera nítida, que el fundamento de las peticiones de la demanda, lo es la aplicación del artículo 95 de la convención colectiva de trabajo, y en consecuencia, no se le puede a endilgar al Tribunal el no haber recurrido a las normas que se indican en el cargo como no aplicadas.

Y en cuanto a la no aplicación del artículo 19 del decreto 1653 de 1977, es un punto que quedó por fuera de toda discusión, pues desde la demanda se afirma que la pensión de jubilación se le reconoció de conformidad con dicha norma. Por lo tanto el cargo no prospera. “5.2. SEGUNDO CARGO De acuerdo a lo señalado por el Artículo 60 del decreto 528 de 1964, acuso la sentencia impugnada, por la causal primera de casación laboral, de violar indirectamente por aplicación indebida los Artículos 16, 19, 467, 470 del C.S.T.; 61, 66 del C.PT.S.S., 57 de la Ley 2da de 1984 y 1, 31 de la Ley 797 de 2003 en concordancia con los Artículos 6, 13, 18, 24, 53, 121, 228 y 230 de la Constitución Política del País.

5.2.1. ERRORES DE HECHO. La violación se produjo como consecuencia de los siguientes notables errores de hecho: * Dar por demostrado sin serlo que la convención colectiva de trabajadores del I.S.S. vigente al momento del retiro del servicio de la señora Doris Alicia Zúñiga Palencia no le era posible aplicársela para efectos de su jubilación. * No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajadores del I.S.S. vigente al momento del retiro del servicio de la señora Doris Alicia Zúñiga Palencia, sí le era posible aplicársela para efectos de su jubilación. • Dar por demostrado sin serlo que la convención colectiva de trabajadores del I.S.S. vigente al momento del retiro del servicio de la señora Doris Alicia Zúñiga Palencia no se le aplica al momento de reclamar su jubilación por no ostentar el cargo de trabajadora oficial. * No dar por demostrado estándolo que los beneficios pactados en la Convención Colectiva para efectos de Pensión de Jubilación, se respetan, siendo reconocidos, aun después de estar por fuera del servicio, por tiempo de servicio cumplido. * Dar por demostrado sin serlo que la convención colectiva de trabajadores del I.S.S. no fue debidamente suscrita y por lo tanto no tiene valor alguno. * No dar por demostrado estándolo que el I.S.S. aplicó la Convención Colectiva para efectos de liquidación de cesantías a la señora Doris Zúñiga Palencia y por tanto tiene toda la validez.

5.3. SINGULARIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DOCUMENTOS NO APRECIADOS O APRECIADOS ERRÓNEAMENTE. En la sentencia impugnada no se apreciaron o se apreciaron erróneamente los siguientes documentos auténticos que constituyen pruebas calificadas para efectos de la casación tal como lo dispone el Art. 7 de la Ley 16 de 1969 y 24 de la Ley 712 de 2001. 1.

Resolución No. 0188 del 2 de mayo de 2001 obrante a folio 10 2. Resolución 0279 del 01 de febrero de 2005 obrante a folio 18 3. Copias simples de la convención colectiva de trabajadores del I.S.S. de 1° de noviembre de 1996. 4. Memorial de la representante de la parte demandante.” En la demostración del cargo manifiesta que de haberse apreciado correctamente los medios de prueba y apreciados los no estimados, se hubiera concluido que la convención colectiva de trabajo vigente al momento del retiro de la demandante le era aplicable para efectos de la pensión de jubilación, como se le aplicó para liquidarle las cesantías.

Reitera que los requisitos para la pensión de la jubilación son los mismos en el decreto 1653 de 1977 y en la convención colectiva de trabajo, la que además no dice que se debe ostentar la calidad de trabajadora oficial al momento de solicitar la pensión. Agrega, que la demandada admite la validez de la convención colectiva de trabajo del 1 de noviembre de 1996 y por lo tanto debió ser aplicada.

El opositor, por su parte, aduce que el censor no destruye todos los soportes del fallo. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los supuestos errores de hecho que se le atribuyen al Tribunal, se pueden resumir en el planteamiento principal de la parte demandante: que la convención colectiva de trabajo se le aplica a pesar de haberse retirado de la empresa.

Y los mismos se hacen derivar de la no apreciación o apreciación errónea, sin especificar, de los siguientes documentos: 1-. Resolución No. 0188 del 2 de mayo de 2001 (folio 10). Por medio de esta resolución se le reconoció a la demandante la cesantía definitiva, intereses a las cesantías y demás prestaciones sociales causadas hasta el 19 de marzo de 2001.

Como en las consideraciones se dice que la actora tenía la calidad de trabajadora oficial y por lo tanto se le aplica la convención colectiva vigente en lo relacionado con el auxilio de transporte, alimentación, vacaciones e intereses a las cesantías, el recurrente pretende, que por ello se le debe seguir aplicando aún desvinculada del I.S.S. Al respecto es pertinente recordar que el artículo 467 del C.S.T. cuando define la convención colectiva de trabajo, señala que dicho acuerdo “fija las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.” Por lo tanto, es legal que las prestaciones sociales se las liquidaran de conformidad con la convención colectiva de trabajo, por la sencilla razón de que en ese momento el contrato de trabajo estaba vigente, es decir tenía la calidad de trabajadora del instituto demandado.

Como también, no puede predicarse que contraríe ostensiblemente la convención colectiva si se estima que el no tenía la calidad de “Trabajador oficial” que exige el artículo 95 de dicho convenio colectivo, pues ya se había retirado de la empresa cuando cumplió la edad la actora. 2-. Resolución No. 0279 del 1 de febrero de 2005 (folio 18).

Por medio de esta resolución se revoca la resolución 2317 del 7 de octubre de 2003, en atención a la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, y le reconoce la pensión de jubilación a la demandante de conformidad con el decreto 1653 de 1977, pero de ello no se deriva que tenga derecho a seguir disfrutando de los beneficios convencionales aún después de haberse retirado del ISS. 3-.

La convención colectiva de trabajo suscrita el 1 de noviembre de 1966. Sobre este tema, es decir, la interpretación de normas convencionales, se reitera, que no constituye error de hecho ostensible, la interpretación que de las mismas haga el fallador, salvo que vaya en abierta contravía de su contenido, lo que no ocurre en el presente caso. 4.- Memorial del apoderado del demandante y 5-.

Respuesta de la demanda. Se sostiene que como la respuesta de la demanda fue extemporánea, el fallo no debió favorecer a la demandada y además en la contestación de la demanda se admite la validez jurídica de la convención. Constituye lo anterior una clara contradicción, pues para unos efectos le resta valor a la contestación de la demanda y para otros le atribuye la condición de plena prueba.

Anotar, finalmente, que el recurrente no destruye uno de los pilares fundamentales del fallo, cual es que la convención colectiva en la que pretende sustentar sus peticiones la demandante, no tiene fecha de suscripción y por lo tanto no es posible determinar si el depósito se realizó dentro del término legal y en consecuencia no le dio valor alguno. Por lo anterior, no es cierto que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se le atribuyen en el cargo, el que por lo tanto no prospera.

“5.6. TERCER CARGO. Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 61 de C.P.TS.S. y por infracción directa de los artículos 263 y 266 de C.S.T. en concordancia con el artículo 14 de la Ley 712 de 2001 y los Art 38, 121, 228 y 230 de la Constitución Nacional.” En la demostración del cargo sostiene que la sentencia carece de rigor científico y metodológico y de claridad al confundir a la demandante con una empleada de bancaria.

Resalta que la demandante fue trabajadora oficial durante 20 años en forma continua al servicio del ISS, fue beneficiaria de la convención colectiva y al llegar a los 50 años se le otorgó su jubilación. Precisa, que no se observó la conducta de la demandada, para hacerla merecedora de indicios graves en su contra. El opositor señala que se trata de un simple lapsus calami.

Por el contrario es la demandante quien no tiene claro que tipo de pensión solicita, si la legal prevista en el decreto 1635 de 1977 o la consagrada en la convención colectiva de trabajo. VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De la confusa formulación y demostración del cargo, entiende la Sala que el recurrente reitera la tesis de que la actora cumple con los requisitos de la convención colectiva de trabajo para tener derecho a la pensión de jubilación, aspectos ya estudiados y decididos en las consideraciones de los cargos anteriores.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de octubre de 2006, en el proceso seguido por DORYS ALICIA ZUÑIGA PALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrado ponente: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS Radicación No. 31609 Ref: DORYS ALICIA ZUÑIGA PALENCIA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver el cargo primero de la demanda de casación de la demandante, en cuanto sostuvo que “ el Tribunal con fundamento en el artículo 57 de la ley 2ª de 1984 en armonía con el artículo 66 A del CPTSS, limitó su estudio a determinar si la convención colectiva de trabajo continuaba aplicándosele a la demandante aún después de retirarse del servicio en virtud de los derechos adquiridos” y luego de calcar algunos apartes del escrito inaugural del proceso y del recurso de apelación concluyó que “ de las transcripciones anteriores se desprende de manera nítida, que el fundamento de las peticiones de la demanda, lo es la aplicación del artículo 95 de la convención colectiva de trabajo, y en consecuencia, no se le puede endilgar al tribunal el no haber recurrido a las normas que se indican en el cargo como no aplicadas.

Y en cuanto a la no aplicación del artículo 19 del decreto 1653 de 1977, es un punto que quedó por fuera de toda discusión, pues desde la demanda se afirma que la pensión de jubilación se le reconoció de conformidad con dicha norma” (folio 8 de la sentencia). Lo anterior, dado que, en mi sentir, era preciso estudiar de fondo dicho ataque, por lo siguiente: 1º) En el libelo incoativo la demandante pidió “Ordenar al Instituto de Seguros Sociales REAJUSTAR la pensión de jubilación de la doctora DORIS ALICIA ZUÑIGA PALENCIA, sobre el cien por ciento (100%) del ingreso base de la liquidación por ella devengado, en su último año de servicios, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo que acoge a la actora del 27 de Agosto de 1997, art. 95 vigente a la fecha de su retiro, que da aplicación al decreto 1653 de 1977 por ser la inmediatamente anterior a ésta” (folio 5, cuaderno 1), por cuanto “la normatividad que reza en el Decreto 1653 de 1977 es completa, carece de ambigüedades y no es una norma en blanco para acudir a otra norma para hacerla una colcha de retazos como bien, lo afirma mi mandante, que así lo Viena haciendo la entidad.

El legislador fue claro en su art. 19 del decreto, prescribiendo para los beneficiarios de esta normatividad, que su pensión de jubilación corresponde al 100% de lo percibido en el último año laborado” (folio 4, cuaderno 1). 2º) El juez de primera instancia sostuvo que “queda entonces por resolver el problema jurídico planteado, si es factible el reajuste o no de la pensión de vejez que viene gozando el demandante sobre el 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicio al tenor del Decreto 1653 de 1977 y con aplicación a la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la fecha en que se retiró la demandante del servicio activo que lo fue el 19 de Marzo de 2001, como se depreca en el libelo demandatorio (…) En la última de las resoluciones comentadas, 0279 de 2004, la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación se tomó sobre el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos diez años hasta la fecha de causación actualizado con el índice de precisos al consumidor, 25 de octubre de 1991 al 19 de marzo de 2001, aplicándole el porcentaje del 100% que le corresponde según el Decreto 1653 de 1977.

Se observa entonces que la entidad demandada dio cumplimiento a lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece el régimen de transición, o sea lo ordenado en los incisos 2º y 3º ya transcritos y lo ordenado en el Decreto 1653 de 1977 no encontrando entonces razones justificativas para ordenar el reajuste de la pensión de vejez otorgada a la demandante mediante Resolución ya anotada 0279 del 1º de febrero de 2005” (folios 108 y 109 cuaderno 1). 3º) La demandante de manera amplia y contundente al impugnar la precedente decisión textualmente manifestó: “ (…)

SEGUNDO. Con todo respeto no comparto con el señor Juez de instancia, cuando se refiere a que se observa (…) no es cierto como lo entiende el despacho en el fallo impugnado, que la entidad demandada dio cumplimiento de paso al Decreto 1653 de 1977, cuando aplicó la ley 100 de 1993 en su artículo 36 según transcritos por el falllador, lo cual no es posible jurídicamente si se aplica la última, no se cumple la primera.

Claramente se advierte, la ley 100 de 1993 tiene en cuenta el IBL que promedia lo devengado durante los diez últimos años de servicios, y el Decreto 1653 de 1977 establece para acceder a la pensión de jubilación, al ciento por ciento del promedio percibido en el último año de servicios, siendo precisamente esta situación la vulneración al derecho reclamado por la actora, no dando cumplimiento la entidad demandada a lo ordenado en el Decreto 1653 de 1977 en su artículo 19.

Reconoce el juzgador que por la entidad demandada tomar IBL sobre el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos diez años, aplicándole el porcentaje del 100% que le corresponde según el Decreto 1653 de 1977, no encuentra razones justificativas para ordenar el reajuste de la pensión de vejez otorgada a la demandante; sin exponer ningún asidero jurídico que fundamente, considerar que la entidad demandada cumplió con la aplicación al Decreto 1653 de 1977, porque mientras la entidad demandada aplicó como ya se dijo el despacho, los últimos diez años como promedio para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el decreto ordena ” (folios 114 y 115, cuaderno 1).

Entonces, la demandante en el recurso de alzada efectivamente explicó claramente las razones de su inconformidad, y ello no solamente debió ser materia de estudio por Tribunal sino también en sede casacional por erigirse el primer cargo en similares argumentaciones, con independencia de los dislates de orden técnico que exhibe. Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia” del artículo 66 A en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, consigné mi disentimiento, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya precisé, era menester que la Sala estudiara de fondo el cargo primero de la demanda de casación formulada por la actora, habida consideración que lo allí debatido fue materia del recurso de apelación. Fecha ut supra.

ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia