31605(14-09-09) — Corte Suprema

SDS República de Colombia CASACIÓN 31605 CRISTIAN DAVID OBREGÓN ROBLES Corte Suprema de Justicia 1 2 República de Colombia CASACIÓN 31605 CRISTIAN DAVID OBREGÓN ROBLES Corte Suprema de Justicia Proceso No 31605 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado acta N° 287.

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre dos mil nueve (2009). VISTOS Examina la Corte si la demanda instaurada por el defensor de CRISTIAN DAVID OBREGÓN ROBLES satisface las bases lógicas y de adecuada fundamentación requeridas para su admisión. Mediante dicho libelo el profesional del derecho en alusión sustenta el recurso de casación que interpuso contra la sentencia del 10 de diciembre de 2008, a través de la cual el Tribunal Superior de Buga confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, despacho que condenó al procesado a las penas principales de 128 meses de prisión y multa en cuantía de $1.230.820, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 120 meses, como autor del delito de tráfico de sustancia estupefaciente, en la modalidad de transportar.

HECHOS Los contempló la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: “Los registros dan cuenta que el 20 de febrero de 2008 en la vía que conduce a la Victoria a la altura del km. 12, corregimiento de La Uribe, cuando se realizaba operativo policial fue interceptado el vehículo camión color blanco de placa VKK-175, el cual era conducido por el señor Cristian David Obregón Robles, quien carecía de los documentos de transporte de carga, por lo cual se le solicitó permiso para revisar el contenido de las cargas transportadas, encontrando en el interior de estas sustancias que por su textura, color y olor correspondían a la marihuana –hipótesis que fue verificada posteriormente mediante el análisis preliminar de rigor arrojando positivo para cannabis sativa-, por lo cual se dispuso la captura del conductor del vehículo, dejándolo a disposición de la autoridad competente”.

ACTUACION PROCESAL 1. Oportunamente, la Fiscalía Seccional de Tuluá presentó escrito de acusación contra CRISTIAN DAVID OBREGÓN ROBLES, atribuyéndole el delito previsto en el artículo 376, inciso 1º del Código Penal. 2. Correspondió tramitar la fase del juzgamiento al Juez Primero Penal del Circuito de la mencionada localidad, funcionario que realizó la audiencia de formulación de acusación el 15 de abril de 2008.

Luego, el 29 de mayo siguiente, llevó a cabo la audiencia preparatoria. 3. El Juez celebró el juicio oral el 25 de agosto de la misma anualidad, a cuyo término anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio. Su lectura ocurrió en la audiencia que realizó el 22 de octubre. Allí mismo concedió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primer grado, por cuya vía el Tribunal Superior de Buga la confirmó mediante la decisión objeto del recurso de casación promovido por el mismo sujeto procesal.

LA DEMANDA Cinco cargos formula el demandante contra el fallo de segundo grado. Los dos primeros los apoya en la causal primera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, violación directa de la ley sustancial y los tres restantes los sustenta en la causal tercera ibídem, referente a la violación de las reglas de producción y apreciación de las pruebas. a) Primer cargo: Sostiene que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 25 del Código Penal, al sustentar la responsabilidad del procesado con el argumento de haber cometido actos negativos constitutivos de omisión, planteamiento con el cual el juzgador desconoció el artículo 10 ibídem, conforme al cual “ en los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley”, situación que en este caso no acontece porque el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no admite la modalidad culposa, contrario a lo sostenido en el fallo en donde se afirma expresamente que el injusto no se enrostra “ a título de dolo”, amén de no establecerse en el ordenamiento jurídico para la actividad de conducir vehículos el deber de proteger el bien jurídico de la salud pública.

En ese sentido, precisa que el artículo 25 en cita contempla unas situaciones constitutivas de posición de garante, entre las cuales, insiste, no se encuentra la actividad de conducir vehículos de transporte de carga, máxime si se tiene en cuenta que la norma, en su parágrafo, limita esas situaciones de posición de garante para las conductas que atentan contra los bienes jurídicos de la vida e integridad personal y la libertad, la integridad y formación sexuales.

De esa manera, solicita se case la sentencia para, en su lugar, proferir absolución. b) Segundo cargo: Aduce que el ad quem dejó de aplicar los artículos 9º y 12 del Código Penal, normas que regulan lo relativo a la conducta punible y al principio de culpabilidad. Tal inaplicación, en su criterio, ocurrió porque el sentenciador, con desconocimiento del principio de erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva, sustentó el compromiso penal del acusado a partir de la relación de causalidad material, es decir, le bastó para dar por demostrada la culpabilidad constatar el aspecto objetivo relacionado con el hecho de transportar el alucinógeno sin permiso de autoridad competente.

Tras reproducir extensamente apartes del fallo de segundo grado, incluyendo un segmento en el cual, según afirma, el ad quem sostuvo que al procesado no se le enrostra “ el injusto a título de dolo”, el impugnante argumenta que con la falta de aplicación de las mencionadas normas el Tribunal, consecuencialmente, dejó de considerar la causal de ausencia de responsabilidad contemplada en el numeral 10 del artículo 32 del estatuto punitivo, infringiendo de paso los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, los cuales imponen al Estado la carga de demostrar la responsabilidad del procesado, y el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto se refiere a la garantía de la presunción de inocencia. Pidió, por tanto, casar la sentencia y proferir, en su lugar, sentencia absolutoria. c) Tercer cargo: Atribuye al fallador incurrir en error de derecho, por cuanto al afirmar que en este caso no se presentó la forma de culpabilidad dolosa reconoció tácitamente la existencia de duda razonable en el acervo probatorio, no obstante lo cual dejó de aplicar el valor asignado por la ley a la duda, cual es la reivindicación del universal principio in dubio pro reo.

Luego de citar doctrina y jurisprudencia atinente a la referida garantía y de transcribir algunos apartes del fallo, concluye que el Tribunal jamás encontró prueba demostrativa de la responsabilidad del procesado, aspecto que simplemente infirió a partir de la existencia del hecho, y ante la imposibilidad de encontrar la certeza del compromiso penal tomó en su contra sus explicaciones, “ calificándolas de medios defensivos sospechosos, término que, además de despectivo, encierra una ambigüedad que rebaza (sic) los propios límites de la duda”.

Los anteriores planteamientos le sirvieron para solicitar casar la sentencia y declarar la absolución del acusado. d) Cuarto cargo: Acusa la presencia de un error de hecho por cuanto el ad quem dejó de aplicar el principio in dubio pro reo a pesar de que el haz probatorio deja manifiesta la existencia de duda razonable en torna a la responsabilidad penal del procesado.

Sobre el particular, procedió a examinar cada uno de los elementos probatorios allegados a la actuación, empezando por las exculpaciones del acusado, quien en forma coherente relató cómo dos individuos lo contrataron para transportar los bultos en los cuales fue hallada la sustancia estupefaciente, desconociendo aquél su contenido. El recurrente, tras efectuar el mencionado análisis probatorio, concluyó señalando que de ninguna de las pruebas incorporadas a la actuación surge alguna con la entidad de comprometer en grado de certeza la responsabilidad del procesado.

Solicitó, por tanto, casar la sentencia para, en su reemplazo, absolver a su procurado. e) Quinto cargo: Denuncia la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad al tergiversar el Tribunal los elementos de convicción con los cuales sustentó la decisión condenatoria. Al desarrollar la censura afirma que el fallador distorsionó el testimonio del agente de la policía Hugo Fernando Sáez, pues éste nunca manifestó que el acusado mintió al momento del procedimiento policial negando el hecho de transportar las cajas, ni mucho menos que los agentes del orden hubiesen descubierto el cargamento de manera inesperada.

Para el censor, de otra parte, el ad quem desestimó datos relevantes del mencionado testimonio referentes al comportamiento y estado anímico observado por el procesado durante todo el procedimiento oficial. En su criterio, el juzgador también distorsionó la declaración del patrullero José Aldemar Morales, al dar a entender que éste informó que su compañero Sáenz Giraldo descubrió las cajas al registrar un vehículo, cuando el descubrimiento versó fue sobre la sustancia allí contenida, habiendo ubicado las cajas con solo levantar la carpa, sin producirse su localización, por tanto, en condiciones sui generis, como se aduce en la sentencia. Según afirma, el ad quem igualmente cercenó el testimonio del agente Morales al pasar por alto que el deponente dijo haber realizado una entrevista a la compañera del aprehendido, en la cual explicó las razones de su presencia inmediata en el lugar de los hechos, manifestó por qué no viajaba en compañía del acusado y refirió su imposibilidad de dar noticia sobre las otras personas que se desplazaban con éste.

El demandante atribuye al sentenciador tergiversar así mismo las explicaciones del inculpado, al afirmar que aceptó de manera consciente y voluntaria el cargue y conducción de la sustancia sin precisar su destino, cuando en realidad el aludido “ en ningún momento admitió haber conocido el contenido de las cajas y siempre señaló concretamente que serían descargadas en la primera estación de combustible a la entrada a Cartago, ‘bomba Petrobras’”.

Para el censor, el Tribunal también distorsionó las exculpaciones del procesado y de paso el testimonio rendido por su compañera, pues no es cierto, como se dice en el fallo, que aquél anduvo por todo Cali con la carga, paseándola durante cinco horas; tampoco, añade, que hubiese visitado una serviteca para buscar asistencia técnica relacionada con una manguera del hidráulico.

En su sentir, las reseñadas tergiversaciones impidieron al juzgador acceder a la verdad de los hechos, al punto de hallar sospechosas “ las pruebas de exculpación ”, violando de esa manera el contenido de los artículos 380 y 404 de la Ley 906 de 2004, por cuya razón solicitó casar la sentencia y proferir la de reemplazo de carácter absolutoria.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Aclaración previa: En la demanda el actor, en acápite separado, también formula algunas censuras contra la sentencia de primera instancia. Sin embargo, la Sala ha omitido toda referencia al sustento de esos reproches, por cuanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el objeto del recurso de casación es la sentencia de segunda instancia, de modo que es contra esa decisión que el demandante debe dirigir los motivos de su inconformidad extraordinaria.

Sobre los cargos formulados contra la sentencia del Tribunal: La demanda de casación, para que sea admitida por la Corte, además de los presupuestos de procedencia y oportunidad previstos en la ley, debe confeccionarse de manera clara y coherente, con el fin de no convertir el recurso extraordinario en una tercera instancia. Los presupuestos de adecuada sustentación se derivan de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo de la mencionada Ley 906 de 2004, bajo cuya égida se ritúa el presente asunto.

La primera de esas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará el libelo cuando, entre otros casos, se prescinde de señalar la causal o no se desarrollan los cargos de sustentación. Al amparo de las mencionadas disposiciones la Sala ha expresado que en la nueva sistemática procesal penal al demandante le corresponde también satisfacer, al formular los respectivos cargos, las pautas fijadas tradicionalmente por la jurisprudencia frente a cada una de las causales de casación establecidas por la ley.

Bajo los anteriores parámetros, examinará la Sala si los cinco cargos formulados contra la sentencia del Tribunal Superior de Buga satisfacen las exigencias de sustentación lógica y debida fundamentación requeridas para su admisión. Con tal propósito, la Corte los aglutinará en dos grupos para integrar en el primero los reproches postulados por vía de la violación directa y en el segundo los atinentes a la violación indirecta.

(i) Cargos por violación directa: La jurisprudencia de la Corte tiene por sentado que cuando se acude a este motivo de casación le está vedado al actor desconocer los hechos declarados probados por el sentenciador, así como controvertir el mérito probatorio asignado en el fallo a las pruebas incorporadas a la actuación. En consecuencia, constituye obligación para el demandante presentar una discusión meramente jurídica que, desde luego, deberá estar apegada a los fundamentos de la decisión objeto de la impugnación, so pena de que la censura pierda seriedad.

Tales presupuestos de sustentación no los cumplió el libelista cuando estructuró los dos cargos formulados por violación directa. Como se recuerda, en el primero aduce que el ad quem reprochó al procesado incurrir en una conducta omisiva por incumplir el deber de protección del bien jurídico tutelado por la ley, atribuyéndole así una conducta culposa.

En el segundo, argumenta que el juzgador dedujo la responsabilidad del acusado a partir de encontrar demostrado el aspecto objetivo de la conducta ilícita materia de imputación, y ello pese a sostener el Tribunal que el aludido no actuó a título de dolo. Con tales planteamientos el actor no respeta las conclusiones probatorias del fallo, pues el ad quem a partir del análisis de los elementos de juicio incorporados a la actuación fue insistente en señalar que el procesado actuó de manera consciente y voluntaria en la actividad ilícita en cuestión. En efecto, sobre el particular acotó el Tribunal inicialmente: “ De ahí que la captura inmediata para truncar el ‘transporte’ del estupefaciente detallado por los gendarmes, en ejercicio de sus funciones de vigilancia realizada en el peaje de la Uribe del municipio de Bugalagrande, era plausible ante la evidente inexistencia de autorización que le permitiese al acusado portar o llevar consigo y de cara a la prohibición legal de transporte de la misma, ello es lo que perfila de modo transparente y concreto la representación, intención y acción del acusado, dado el fenómeno de la flagrancia, o sea que con voluntad y capacidad concurrió en ese resultado delictivo ” (Subraya la Corte).

Más adelante reflexionó de esta manera: “ … la historia contada por los patrulleros Hugo Fernando Sáenz y José Aldemar Morales reconstruye con fidelidad la entidad delictiva que nos ocupa, con todas las circunstancias que oyeron y atisbaron con sus sentidos referidas a personas, sin desnaturalizar, por los actos externos que culminaron con el comprobado transporte de estupefacientes, la inferida representación intelectual del procesado, capturado en flagrancia, por la correspondencia con el ‘transporte’ de narcóticos, hecho delictivo del que trató de desligarse con un pretexto insostenible de que unos ‘señores’ N. N. fantasmagóricos eran los propietarios de las cajas contentivas de la droga prohibida, material del que se quiere mostrar tan lejano con el argumento inverosímil de que esos desconocidos abrieron la carpa para cargar el camión y mostrarse tan ajeno bajo el argumento también reforzado de que sólo vio las cajas por el retrovisor…deduciéndose por tanto, sin contrapuestas probatorias que mengüen su autoría y responsabilidad penal, que el injusto penal lo quiso…; lo que para la Sala es equivalente a la relación del acto representado con el acto voluntario de obrar y de causar un resultado con reproche social-penal…” (las subrayas son también de la Sala).

Luego, concluyó: “ Siendo entonces la inocencia pergeñada por Cristian David Obregón Robles y su defensor contraria a la verdad que reluce el proceso, ya que los medios probatorios legalmente producidos lo que refulgen es su compromiso penal a título de autor doloso de la delincuencia de ‘tráfico, fabricación o porte de estupefacientes…” (subraya nuevamente la Corte).

Las censuras se alejan de los fundamentos del fallo a tal grado que el demandante, desconociendo el principio de lealtad procesal, atribuye al ad quem una afirmación que nunca hizo, como lo es la manifestación según la cual al acusado no se le enrostra “ el injusto a título de dolo”. Muy distinta fue la aseveración del juzgador, como se demuestra a continuación con la reproducción del texto aludido por el censor: “ No es entonces como lo predica la defensa que se le esté enrostrando el injusto a título de culpa, porque evidentemente esa forma de culpabilidad, no se trasluce aquí…” (destaca la Sala).

En armonía, por tanto, con su discurso el sentenciador descarta a través del aserto antes transcrito el argumento de la defensa según el cual al procesado se le estaba atribuyendo un comportamiento culposo. Es cierto que a reglón seguido el fallo efectúa el siguiente análisis: “ … se aprecia es una serie de actos negativos que por tan evidente ‘omisión’, no dejan bien librado al actor que se excusa en no saber nada de la carga porque los propietarios, dos señores N. N. iban con él, y la realidad es que el conjunto probatorio apunta a que él iba solo,…”.

Pero fácilmente se aprecia que con tal apreciación el fallador no estaba enrostrando una conducta culposa al procesado sino fundando la existencia del dolo a partir también de las propias manifestaciones del procesado –así se concluye de la lectura integral del fallo- que pretendió demostrar ajenidad frente al acaecer delincuencial aduciendo una actitud de tolerancia en el sentido de aceptar transportar la carga sin indagar para nada por su contenido, contrario a lo que enseñan las reglas del sentido común. Obsérvese lo que inmediatamente antes de efectuar ese raciocinio el Tribunal señaló: “… el ajusticiado… conoce el arte del transporte, de la responsabilidad de la mercancía que recibe y las medidas elementales que se deben adoptar para la ‘protección’ de la misma, y ese cuidado en el transporte se sabe de sentido común que sólo se logra con la simple indagación del contenido de los empaques en punto a las medidas que se deben adoptar…”.

En consecuencia, por las falencias anotadas que dejan en evidencia su inadecuada sustentación, las censuras objeto de examen se inadmitirán. (ii) Cargos por violación indirecta: Cuando por esta vía se predica la vulneración de la ley sustancial es deber del libelista, según lo tiene precisado la Sala, acreditar que el ad quem al apreciar la prueba incurrió en error de derecho o en error de hecho.

Si aduce lo primero, adicionalmente tiene como carga demostrativa sustentar la presencia de un falso juicio de legalidad o de un falso juicio de convicción. En ese orden, si selecciona el falso juicio de legalidad, deberá mostrarle a la Corte que el sentenciador apreció una prueba a pesar de no reunir las exigencias legales requeridas para su aducción o dejó de valorar alguna que sí cumple tales presupuestos.

A su turno, si elige el sendero del falso juicio de convicción le compete fundamentar que el juez sustentó la sentencia con desconocimiento de las normas que tasan el valor y eficacia de los elementos de prueba. En todo caso, en ambos casos le es exigido demostrar las implicaciones del yerro en el sentido de la decisión. En cambio, si la pretensión del actor es denunciar la presencia de un error de hecho, le corresponde encaminar el ataque hacia la acreditación de alguno de los siguientes errores: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio.

Si se trata del primero, su esfuerzo argumentativo estará dirigido a evidenciar que el juzgador omitió apreciar una prueba ( existencia por omisión) o ponderó alguna no obrante en la actuación ( existencia por invención). Pero si aduce un falso juicio de identidad, la carga de fundamentación se orientará a establecer que en el fallo se distorsionó un medio de convicción para hacerle decir lo que no expresa, bien sea porque le adicionó aspectos ajenos a su contenido, o porque le cercenó algunos que sí forman parte del mismo, o porque la transliteró. Finalmente, si el motivo de la casación es postular un falso raciocinio, será deber del actor acreditar que el dispensador de justicia, al apreciar algún medio probatorio, desconoció los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia. De igual manera, en los tres casos constitutivos del error de hecho será su deber explicar la trascendencia del yerro, acreditando que de no ser por su ocurrencia la decisión habría sido radicalmente distinta.

En el caso sometido a estudio, se tiene que el censor propone tres cargos por violación indirecta de la ley sustancial. En el primero (correspondiente al tercero según la enumeración asignada en el resumen elaborado por la Sala) aduce la incursión en un error de derecho, por cuanto el sentenciador al excluir la culpabilidad dolosa reconoció tácitamente la existencia de duda razonable, a pesar de lo cual se abstuvo de aplicar el principio in dubio pro reo.

En el segundo cargo ( cuarto dentro del orden atribuido por la Sala en el mencionado resumen) denuncia la existencia de un error de hecho, fundado en la falta de aplicación del mencionado principio, no obstante que del haz probatorio surge manifiesta la presencia de duda razonable. Y en el tercero ( quinto atendiendo la referida enumeración) predica la configuración de un error de hecho por falso juicio de identidad, argumentando para el efecto que el Tribunal tergiversó los medios probatorios con los cuales sustentó su decisión. Observa la Sala, empero, que el demandante en el primero de esos reproches omitió precisar la modalidad del error de derecho invocado, pues ni dijo si se trata de falso juicio de legalidad o si el yerro devino de un falso juicio de convicción, sin que, por lo demás, la propuesta se encamine a sustentar alguno de ellos, pues por parte alguna habla de la fundamentación del fallo con un medio de prueba ilegal o del marginamiento de otro por esa razón, ni tampoco del desconocimiento por parte del sentenciador de las normas que tasan el valor y eficacia de los elementos probatorios.

El censor se limita tan sólo a reclamar la aplicación del principio in dubio pro reo, haciendo uso de argumentos propios de un alegato de instancia en el cual, incluso, insiste en distorsionar los fundamentos del fallo, pues no es cierto que en él se haya excluido la culpabilidad dolosa, ni mucho menos que el juzgador hubiese reconocido la existencia de duda.

En la siguiente cargo el impugnante incurre en similares falencias de fundamentación, pues a pesar de denunciar la presencia de un error de hecho, no precisa la modalidad del mismo, es decir, si se trata de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, circunscribiendo la censura a afirmar que el ad quem omitió aplicar el principio in dubio pro reo, a pesar de que el caudal probatorio deja de manifiesto una duda razonable, para lo cual aborda el examen de cada uno de los medios de prueba incorporados al plenario.

Con lo anterior el actor no hace cosa diversa a postular su propia visión sobre el poder apreciativo del conjunto probatorio, la cual opone a la valoración efectuada por el Tribunal, pretendiendo que la Corte avale la suya y desapruebe la del juzgador. Olvida de esa forma que tal modo de sustentación no resulta válido en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo.

Finalmente, en el tercer y último cargo propuesto por vía de la violación indirecta, si bien atina a identificar la modalidad del yerro invocado, pues predica la existencia de un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad y además identifica los apartes de las pruebas que, según aduce, tergiversó el sentenciador, olvidó complementar la fundamentación del cargo mediante la demostración de la trascendencia del error que denuncia. Sobre el particular, se limita a sostener que las distorsiones alegadas impidieron al fallador a acceder a la verdad, sin entrar a efectuar un análisis probatorio de los demás elementos de juicio con los cuales el Tribunal sustentó la sentencia condenatoria, en orden a acreditarle a la Corte que ni siquiera con ellos resultaba pertinente sostener el juicio de reproche efectuado en dicha decisión. Como, en conclusión, ninguno de los cinco cargos formulados por el libelista cumple las exigencias de adecuada y lógica fundamentación, la Sala inadmitirá la demanda instaurada por el defensor de CRISTIAN DAVID OBREGÓN ROBLES.

Es de anotar que no se advierte en la actuación o en el fallo reprochado violación de derechos o garantías del acusado que impongan el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Sala, con el fin de procurar su protección. Por ello mismo, no ve la Corte la necesidad de superar los defectos de la demanda, acorde con lo previsto en el artículo 184 del estatuto procesal penal de 2004.

Lo anterior no obsta para poner de presente el evidente yerro en el cual incurrieron los falladores al dosificar la pena de multa, pues impusieron al procesado por ese concepto $1.230.820, cuando realmente correspondía irrogarle 1.333,33 salarios mínimos legales mensuales, correspondientes a $615.333.333,33, por cuanto el salario mensual vigente para el momento de los hechos equivalía a $461.500.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que el juzgador seleccionó los mínimos establecidos en el artículo 376 del Código Penal, y para el caso de la multa ese extremo corresponde a 1.000 salarios mínimos legales mensuales, cuyo monto debía incrementarse en una tercera parte, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Debe precisarse, empero, que la ilegalidad así advertida no puede ser corregida, pues ello implicaría vulnerar el principio de la no reformatio in pejus, según criterio mayoritario de la Sala.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CRISTIAN DAVID OBREGÓN ROBLES, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Me permito plasmar de manera cordial los motivos de mi disentimiento con la decisión adoptada por la mayoría, en el presente asunto: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, sin dejar pasar por alto que la legalidad se constituye en uno de los principios esenciales del Estado de derecho.

Por lo mismo, reitero en esta oportunidad mis planteamientos de la siguiente manera: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.

Dejo sentadas en los anteriores términos las razones de mi disenso. Con todo respeto, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Me permito plasmar de manera cordial los motivos de mi disentimiento con la decisión adoptada por la mayoría, en el presente asunto: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, sin dejar pasar por alto que la legalidad se constituye en uno de los principios esenciales del Estado de derecho.

Dejo sentadas en los anteriores términos las razones de mi disenso. Con todo respeto, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra � Página 10 del fallo. � Págs. 13 y 14 ídem. � Pág. 14 ídem. � Pág. 15 del fallo de segunda instancia. � Pág. ídem. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.