31605(14-06-11) — Corte Suprema

31605(14-06-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN, INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR - Interviniente ad excludendum, respecto de quien el ad quem tomó una decisión implícita o sobreentendida RECURSO DE CASACIÓN - La resolución del recurso interpuesto por la parte demanda no neutraliza el examen y resolución del recurso interpuesto por el interviniente ad excludendum, respecto de quien se tomó una decisión implícita o sobreentendida REPRESENTACIÓN JUDICIAL - Prohibición de actuación simultánea de más de un apoderado de una misma persona - El apoderado principal realizó la sustitución del poder 2 veces, generando que los mandatarios judiciales presentaran sendas demandas de casación RECURSO DE CASACIÓN, ERROR DE HECHO - Si el juez se refiere a todo el caudal probatorio, ha de concebirse que todo el acervo probatorio fue analizado, siendo obligación del recurrente demostrar que no era posible obtener la conclusión a la que llegó el ad quem FAMILIA - Concepto - Enfoque según la Constitución de 1991 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, CONVIVENCIA - Es un criterio que debe apreciarse cuando el juzgador se aplique a la tarea de definir la persona con vocación legítima para disfrutar de la prestación PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, CONVIVENCIA - No se presume del mero hecho del matrimonio - Prelación de la compañera permanente ante la cónyuge con vínculo matrimonial vigente PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, CONVIVENCIA - No desaparece cuando los esposos o compañeros no pueden vivir bajo el mismo techo, por razones de trabajo, salud, fuerza mayor, etc. CONVIVENCIA - Concepto PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, CONVIVENCIA - No se deriva de la procreación de hijos - El nacimiento de hijo - que reemplaza la convivencia - debe ocurrir dentro de los 2 años anteriores al deceso del afiliado o pensionado ANÁLISIS DE PRUEBAS, CONVIVENCIA - No es común que entre cónyuges uno de ellos no designe al otro como beneficiario de un seguro médico tomado a título meramente voluntario - La experiencia nacida del comportamiento de los hombres, deviene, de manera natural y obvia, que el compañero de vida esté llamado a ser beneficiario de un seguro médico PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SUSTITUCIÓN PENSIONAL CONVIVENCIA - No es necesario demostrarla para el momento en que el afiliado cumplió los requisitos para acceder a la pensión cuando las condiciones de pensionado y compañera permanente se consolidaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Requisitos - Deceso de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 original RECURSO DE CASACIÓN - Se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas ANÁLISIS DE PRUEBAS, CONVIVENCIA - La inclusión como beneficiaria del seguro médico no necesariamente comporta la vida en común, afectiva y efectiva Tesis: « 1. En afán de precisión, conviene resaltar que la sentencia del Tribunal, acusada en casación, contiene dos decisiones: una expresa o explícita -exteriorizada en su parte resolutiva- de condena a Bancafé a pagar a Adelina Díaz Vda. de Quintero la pensión de sobrevivientes, a partir del 4 de febrero de 2001, incluidas las mesadas retroactivas y los reajustes de ley; y otra, implícita o sobreentendida -deducible de la revocatoria del fallo de primer grado y expuesta en su parte motiva-, que desestima los pedimentos de la tercera excluyente, María Margarita Agudelo Cano. Deviene de ello evidente que la definición del recurso de casación interpuesto por Bancafé -sin importar su resultado-, en manera alguna, neutraliza el examen y resolución del interpuesto por la tercera excluyente, como que a ésta le asiste legítimo interés para intentar el derrumbe de la determinación -implícita o sobreentendida-, denegatoria de las pretensiones que planteó frente a demandante y demandado. También en ansia de claridad, aprovecha la Corte la ocasión para referirse a la vicisitud procesal, de que dan cuenta los autos, de la interposición del recurso de casación por dos abogados, que invocan, cada uno por aparte, su calidad de apoderado judicial de Bancafé (folios 202 a 207). Tal acontecer procesal no consulta la disposición legal que prohíbe la actuación simultánea de más de un mandatario judicial de una misma persona en un proceso (art. 66 del Código de Procedimiento Civil). De tal suerte que, para todos los efectos jurídicos, ha de tenerse como apoderado sustituto de Bancafé y con legitimación para interponer el recurso de casación al Dr. Daniel Santana Lozada, a quien el mandatario judicial principal, Dr. José Roberto Herrera Vergara, le sustituyó el poder el 1 de diciembre de 2005 (fl. 68), con lo que quedó revocada la sustitución que del mandato judicial había hecho anteriormente en cabeza del Dr. Andrés Fernando Dacosta Herrera, el 30 de julio de 2004 (fl. 106), al tenor de lo dispuesto en el artículo 68 del mismo estatuto instrumental. (...) Es cierto que el Tribunal pudo ser más prolijo en la argumentación que empleó para concluir la convivencia de la demandante con el causante. Empero, cabe entender que se refirió a todo el material probatorio; y que hizo una crítica de las pruebas allegadas al plenario -quizá no con la riqueza de razonamientos que se espera de los jueces-, lo que permite comprender cuál fue el fundamento de su decisión y, por consiguiente, ofrece elementos de juicio suficientes para controvertirla, en vía de ejemplo, por haber concluido algo que no surge del caudal probatorio, que, se insiste, ha de concebirse que fue analizado. (...) Ya se dejó expresado que ha de entenderse que el Tribunal analizó críticamente todo el acervo probatorio, por lo que su conclusión sobre la convivencia de demandante y causante la construyó sobre las pruebas que obran en el proceso. En ese orden de ideas, la tarea del recurrente se centraba en demostrarle a la Corte que del acervo crediticio de autos no era posible obtener aquella conclusión. A fuerza de examinar la precariedad y escasez -para nada plausible ni laudable- de las argumentaciones contenidas en la sentencia gravada, se observa que la susodicha convivencia la extrajo el juzgador de la conservación del vínculo matrimonial, del que surge el núcleo familiar, en tanto que se exhibe como un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Al punto, conviene advertir que la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales. Se sigue de esta nueva perspectiva constitucional que el Estado debe brindar amparo a la familia, con total prescindencia de si ésta tuvo su fuente en lazos jurídicos matrimoniales o en la decisión libre y responsable de un hombre y de una mujer de iniciar una convivencia, con vocación de estabilidad y duración, animados del propósito de conformar una unidad familiar. Dentro de ese nuevo esquema constitucional de la familia, la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado, se constituye en el criterio que ha de apreciarse cuando el juzgador se aplique a la tarea de definir la persona con vocación legítima para disfrutar de la pensión de sobrevivientes, a raíz de la muerte de su consorte o compañero. La Sala, en vigencia de las normas precedentes a la Ley 797 de 2003, y en particular los arículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, ha privilegiado la efectiva comunidad de vida, a la hora de legitimar el reconocimiento de las prestaciones por muerte. Por ejemplo, en sentencia del 2 de marzo de 1999, Rad. 11.245, proclamó: “Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de "familia", de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida -legal o de hecho- cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar. De suerte que cuando una pareja se une aun por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración.” De tal suerte que la simple vigencia del vínculo matrimonial no comporta la existencia de una comunidad de vida afectiva y efectiva. Para decirlo con otras palabras: la convivencia no se presume del mero hecho de la subsistencia del matrimonio. Mal podía, pues, el Tribunal tener por probada la convivencia entre Adelina Díaz Vda. de Quintero y Guillermo Alfonso Quintero Cobo, por haberse acreditado “la existencia de vínculo conyugal mediante el registro civil de matrimonio visible a folio 7 con pleno valor probatorio, con sociedad conyugal vigente a la fecha de fallecimiento del causante”, pues no es merecedora de la protección que brinda la seguridad social una unión matrimonial que no está acompañada de una comunidad de vida afectiva y efectiva, como que, se repite, de tal unión no se deriva forzosamente -cual simple ley de gravedad- una real vida de pareja entre los cónyuges. En perspectiva de motivar la adquisición de su convencimiento sobre la convivencia entre demandante y causante, el sentenciador de segundo grado anotó que “en la demanda se adujo que la actora se ausentaba esporádicamente del hogar para visitar a sus hijos radicados en Venezuela, gastos que siempre fueron sufragados por el pensionado (hecho 5°, folio 3)”. Nada de reprochable tiene entender que la vida de casados, esto es, la convivencia o la comunidad de vida, afectiva y efectiva, entre cónyuges, se conserva a pesar de las separaciones ocasionales, toda vez que tal inteligencia se corresponde plenamente con el criterio reiterado de la Corte, según el cual la convivencia “no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc, que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja”. (Sentencia del 22 de julio de 2008, Rad. 31921). De modo que en la determinación de la noción de convivencia importa, en verdad, que, aunque medie la separación física de los cónyuges o compañeros permanentes, continúe palpitante la comunidad de vida y siga viva la vocación de convivencia -que rezuma apoyo mutuo, respuesta solidaria frente a las vicisitudes del diario acontecer, soporte económico y acompañamiento espiritual-. Hay, pues, convivencia, cuando la comunidad de vida persiste, bien que diversos acontecimientos impidan desarrollar una unión física bajo el mismo techo. Empero, sobre las afirmaciones de la demandante, contenidas en la demanda, no le era dable al juzgador concluir que la promotora del proceso “se ausentaba esporádicamente del hogar para visitar a sus hijos radicados en Venezuela, gastos que siempre fueron sufragados por el pensionado”, como circunstancia que podía justificar las ausencias del hogar y respaldar la prédica de mantenimiento de la convivencia, porque aquellas aserciones, precisamente, constituían el concreto tema de prueba y colocaban en la actora la carga de probarlas, por lo que no viene aferrado al ordenamiento jurídico el obrar del ad quem de sustentar en el escrito de introducción al proceso su conclusión de las separaciones esporádicas y justificadas de la cónyuge, desde luego que equivaldría a prohijar que las propias afirmaciones sobre hechos constituyan la prueba de los mismos y, de paso, traicionar elementales postulados sobre el tema, la carga y la necesidad de la prueba, que traduciría, en últimas, un juzgamiento soportado en el conocimiento privado del juez, que repugna al debido proceso. En definitiva, los parcos y escasos razonamientos -que deshonran la exigencia de una motivación sólida, rica en argumentos, que destile una auténtica confrontación de la prueba y un consistente ejercicio de dialéctica frente a posiciones encontradas- que el juzgador tejió en derredor de tal pieza procesal y las conclusiones que de ahí sacó no resultan válidos, en tanto tuvieron sustento en afirmaciones de la demandante que, se insiste, soportaba la carga de acreditarlas. Tampoco podía el Tribunal derivar la convivencia -que se origina en un conjunto de circunstancias que revelen la decisión responsable y seria de conformar un grupo familiar, con vocación de estabilidad, de suerte que su venero hay que encontrarlo en la fuerza de la realidad y en la evidencia irrefragable de los hechos- de la procreación de once (11) hijos dentro del matrimonio de Guillermo Alfonso Quintero Cobo y Adelina Díaz Vda. de Quintero, porque, como lo ha dicho la Sala invariablemente, el nacimiento de un hijo -que reemplazaba el requisito de la convivencia de dos (2) años al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado- debe ocurrir, justamente, dentro de ese mismo período, pues no es indicativa de la permanencia o estabilidad del grupo familiar en el período último de vida del afiliado o pensionado “la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”, conforme se dejó sentado en la sentencia del 10 de marzo de 2006, Rad. 26.710. La pálida argumentación del sentenciador de segundo grado muestra también que su conclusión de convivencia, como elemento axiológico de su decisión de reconocer la pensión de sobrevivientes, la cimentó en que “debe dársele prelación al núcleo familiar, en especial a la familia legal”. Claro que, con fundamento en un razonamiento de evidente índole jurídica, no le estaba dado al Tribunal dar por probada una situación fáctica de tanta complejidad en su configuración y de gran riqueza en sus ingredientes, como la convivencia. Sólo la realidad, contemplada con el prisma objetivo del recaudo probatorio, podía llevar al juzgador a concluir la convivencia de promotora del proceso y causante. A buen seguro, el documento de folio 125, objetivamente examinado, no muestra convivencia entre la demandante y el causante. Nada hay en su materialidad que enseñe, de manera contundente, cualquiera de las expresiones de una auténtica comunidad de vida, en los años anteriores al fallecimiento del causante. Por el contrario -sin que a la Corte escape que el comportamiento humano es complejo en motivaciones y causas-, se ofrece razonable entender que, para las calendas en que fue expedida la certificación ahí contenida (2 de mayo de 1989), Adelina Díaz de Quintero no era considerada por Guillermo Alfonso Quintero Cobo como integrante de su grupo familiar, pues, en términos de obviedad, no es común que entre cónyuges uno de ellos no designe al otro como beneficiario de un seguro médico, tomado a título meramente voluntario. La experiencia, nacida del comportamiento secular de los hombres, deja al descubierto que, -en razón de los sólidos lazos de afecto, solidaridad y amor que unen a los cónyuges, de los que brotan espontáneamente compromisos de protección y ayuda mutua, que impulsan al esposo con suficiencia económica a procurar la superación de las necesidades de quien comparte su proyecto de vida, y, en general, de todo el círculo familiar, que encuentran en aquél, amen del respaldo espiritual y sentimental, un significativo y valioso sostén económico-, deviene, de manera natural y obvia, que su compañero de vida esté llamado, como el que más, a ser incluido entre sus beneficiarios de un seguro médico voluntario, que lo ampare frente a percances a que está expuesta toda persona. (...) Cometió, pues, el Tribunal el error notorio y ostensible de dar por acreditado que Adelina Díaz de Quintero convivía con Guillermo Alfonso Quintero Cobo al momento del fallecimiento de éste y durante los dos (2) años anteriores a su muerte. (...) ...la acusación alude a la exigencia contemplada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, de la demostración por parte del cónyuge o compañero permanente de vida marital con el causante “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”. A ese respecto, importa recordar que esta Sala de la Corte, en sentencia del 17 de abril de 1998 (Rad. 10.406), sentó su doctrina -reiterada posteriormente en diversas ocasiones- conforme a la cual resulta impropio aplicar este requisito cuando “las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha -se alude a la de entrada en vigencia del sistema de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993-, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado -que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor-, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos”, pues si lo que pretendía esa exigencia legal era evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos de amor, solidaridad, afecto, auxilio y acompañamiento sobre los que se configura un verdadero núcleo familiar, “no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables”. Tal doctrina resulta perfectamente aplicable en este caso concreto, como que, según lo afirmado en la demanda, la calidad de pensionado y la convivencia se produjeron con anterioridad a que cobrara vigor el sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993. (...) ...cumple precisar que es verdad que el testimonio no es una prueba hábil para estructurar una acusación en la casación del trabajo y de la seguridad social, conforme a las voces del artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Pero también es cierto que constituye carga del recurrente atacar la declaración de un tercero, una vez demostrado el yerro del Tribunal con prueba apta, pues, de lo contrario, la sentencia continuará soportándose en aquélla y haciendo jugar a su favor la presunción de legalidad y acierto con la que viene precedida al escenario procesal de la casación. Los testimonios de José Gustavo Díaz Prieto y Luis Eduardo Figueroa sirvieron al Tribunal para construir su conclusión de que no se demostró la convivencia de Amalia Margarita Agudelo Cano y Guillermo Quintero Cobo. Sin embargo, la acusación no aventura el menor ensayo de combate de tales probanzas. Tampoco intentó el mínimo ejercicio de combate de la apreciación que hizo el sentenciador de la documental que corre a folios 150 a 153. Importa precisar que la misión de la Corte, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se limita a hacer juicios de valor a la sentencia gravada, dentro del marco trazado por la censura, a efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente el conflicto jurídico sometido a su examen. Nada gana el recurrente en casación con hacer acusaciones exiguas o parciales. Su combate a la sentencia cuestionada ha de ser total y completo; que ningún argumento del Tribunal (o del juez, en el caso de la casación por salto) deje de ser rebatido; que todas las pruebas que soportaron la sentencia sean atacadas; y que la apreciación probatoria del juzgador merezca reparos en su integridad. (...) Igual que en el primer cargo, la censura no formula reparos a la valoración que el Tribunal hizo de la prueba testimonial obrante en autos, por lo que su sentencia seguirá soportándose en ese elemento de convicción. Los documentos de folios 250 a 253 no acreditan convivencia de la tercera excluyente con el causante. Como se indicó al resolver el segundo cargo planteado por la parte demandada, únicamente prueban que Guillermo Alfonso Quintero Cobo promovió un proceso de policía contra Amalia Margarita Agudelo Cano, en razón de que ésta se ha “querido posesionar del segundo piso de mi casa”, que estaba ocupando porque “me pidió el favor de que la dejara quedar en el segundo piso por circunstancias o motivos económicos, ya que ella había arrendado su casa de enseguida”. Tampoco demuestran convivencia de Amalia Margarita Agudelo Cano con Guillermo Alfonso Quintero Cobo los documentos de folios 125 y 127, pues la simple inclusión como beneficiaria de un seguro médico puede tener muchos móviles y causas, como toda conducta humana, pero no necesariamente comportar la vida en común, afectiva y efectiva, reclamada por la jurisprudencia para la consolidación de la pensión de vejez en cabeza del cónyuge o del compañero permanente. A lo sumo, podría estarse frente a inferencias o deducciones, que se sacarían de los documentos, pero no porque sean hechos que éstos en su objetividad o materialidad muestren, inequívoca e irrefragablemente. Tales inferencias o deducciones podrían constituir indicios, es decir, hechos que indiquen otros hechos, en este caso, la convivencia entre la tercera excluyente y el causante, pero es bien sabido que el indicio no es prueba apta para configurar un error de hecho notorio en la casación del trabajo y de la seguridad social. »

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 31.605 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación n.º 31.605 Acta n. 18 Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil once (2011). Decide la Corte los recursos de casación que interpusieron BANCAFÉ y AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 31 de agosto de 2006, en el proceso ordinario laboral que ADELINA DÍAZ viuda de QUINTERO le promovió al primero y en el que la segunda intervino como tercera excluyente.

ANTECEDENTES Adelina Díaz viuda de Quintero demandó a Bancafé, con el objeto de que se lo condene a pagarle la sustitución de la pensión de jubilación de que disfrutaba Guillermo Alfonso Quintero Cobo, a partir del 4 de febrero de 2001, junto con las mesadas adicionales y los reajustes de ley. Recabó la indexación de las condenas. Afirmó que, mediante Resolución n.º 402 del 12 de enero de 1976, Bancafé reconoció pensión de jubilación a Guillermo Alfonso Quintero Cobo, a partir del 20 de diciembre de 1975; que éste contrajo matrimonio católico con Adelina Díaz, el 9 de diciembre de 1953; que, durante la relación conyugal, procrearon los siguientes hijos: Israel Armando, Nancy, Norma María, María Teresa, Asceneth, Meyer William, Hayek Wilson, Ethenoldo Otto, Ronal Alberto, Olmos Alberto, Yesid Ronal y John Millar Quintero Díaz; que Guillermo Alfonso Quintero Cobo falleció el 4 de febrero de 2001, en Bogotá; que, al momento de la muerte de Quintero Cobo “y durante el tiempo de su matrimonio, la señora Adelina Díaz v. de Quintero convivió con su esposo y única y esporádicamente se ausentaba del hogar para visitar a sus hijos que ahora están radicados en Venezuela.

Los gastos de estos viajes siempre los sufragó su esposo”; y que Adelina Díaz, en calidad de cónyuge sobreviviente, solicitó de Bancafé la sustitución pensional, pero esa entidad declaró en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por haberse presentado a reclamar tal prestación económica Amalia Margarita Agudelo Cano, como presunta compañera permanente del causante.

Al responder el libelo, la parte convidada a la causa manifestó no constarle, por ser un hecho personal de la demandante, el fundamento fáctico 5 de las pretensiones de la demanda, esto es, el atinente a la convivencia de la demandante con su cónyuge, Guillermo Alfonso Quintero Cobo, al momento del fallecimiento de éste y durante el tiempo del matrimonio de ambos, a que se ausentaba esporádicamente del hogar para visitar a los hijos radicados en Venezuela y a que los gastos de los viajes eran sufragados por el esposo.

Expresó que se atenía a la decisión judicial en torno a las pretensiones primera, segunda y tercera. Propuso las excepciones de improcedencia de la indexación solicitada, compensación, prescripción, buena fe y pago. El oficio judicial del conocimiento, mediante auto del 18 de marzo de 2005 y en los términos del artículo 53 del Código de Procedimiento Civil, dispuso citar a Amalia Margarita Agudelo Cano, para que, si a bien lo tiene, haga valer sus derechos en el proceso.

Amalia Margarita Agudelo Cano presentó demanda de tercero “ad excludendum” contra Bancafé y Adelina Díaz Vda. de Quintero, para que se declare que, en su calidad de compañera permanente, tiene mejor y único derecho a la sustitución principal, frente a la demandante principal; se declare que Bancafé debe hacerle la sustitución pensional, única y exclusivamente; y, en consecuencia, se condene a Bancafé a pagarle, de manera vitalicia, “todas las mesadas pensionales con sus respectivos incrementos, al igual que las mesadas adicionales de junio y diciembre, e intereses moratorios, que se hayan causado o se lleguen a causar, a partir del 4 de febrero de 2001”.

Aseveró que fue compañera permanente de Guillermo Alfonso Quintero Cobo, durante más de 15 años continuos e ininterrumpidos, hasta el deceso de éste, ocurrido el 4 de febrero de 2001; que, durante el tiempo de su convivencia, decidieron adoptar a la niña Adriana Marcela Quintero Agudelo; que ella y su hija adoptiva dependieron económicamente del causante, aun después de cumplida su mayoría de edad, pues aquél era quien proveía los gastos de establecimiento de la familia, salud, vestuario y educación; y que, con Guillermo Alfonso Quintero Cobo, conformaron una familia unida por vínculos naturales de afecto, socorro y ayuda mutua.

Por auto del 6 de septiembre de 2005, el juzgado del conocimiento, admitió la demanda de tercero “ad excludendum” y ordenó correr traslado de la misma. Bancafé manifestó no constarle, por tratarse de hechos personales del causante y de la demandante, los fundamentos fácticos 1, 2, 5 y 6 de las pretensiones de la demanda de intervención excluyente, esto es, los atinentes a la calidad de compañera permanente durante más de 15 años, la adopción de la niña Adriana Marcela Quintero Agudelo, la dependencia económica y la conformación de una familia.

Propuso las excepciones perentorias de compensación, buena fe, prescripción y pago. La demandante inicial, Adelina Díaz Vda. de Quintero, al contestar la demanda de tercero “ad excludendum”, afirmó que Amalia Margarita Agudelo Cano nunca fue compañera, ni transitoria ni permanentemente, de Guillermo Alfonso Quintero Cobo, ni mucho menos compañera marital.

Pidió que se desestimaran todas las pretensiones planteadas por la interviniente. Tramitada la causa por las vías procesales apropiadas, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en virtud de sentencia del 28 de junio de 2006, dispuso: “PRIMERO.- Absolver a la demandada BANCAFE de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora ADELIAN (sic) DIAZ Vda DE QUINTERO de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta (sic) providencia. “SEGUNDO.- CONDENAR a la demandada BANCAFE a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes que le fuera reconocida al señor GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO, a favor de la señora AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO a partir del 4 de febrero de 2001, en cuantía de $374.155.65, mesadas que deberán ser indexada (sic) con base en el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, desde el 4 de febrero de 2001, hasta cuando se realice el pago, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, mesada pensional que deberá ser reajustada anualmente de conformidad con las normas legales vigentes, así como las demás prestaciones asistenciales de que trata el Sistema General de Seguridad Social.

“TERCERO.- Declarar no probadas las excepciones propuestas a su favor por la demandada. “CUARTO.- Condenar en costas a la parte demandada. TASENSE (sic)” II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron la demandante, señora Adelina Díaz Vda. de Quintero, y el demandado, Bancafé. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, resolvió: “ PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado de fecha 28 de junio de 2006, proferido por el Juzgado 14º Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en este proceso ordinario promovido por la señora ADELINA DIAZ VDA.

DE QUINTERO contra BANCAFE, para en su lugar para en su lugar (sic) disponer que la titular y a quien se le debe reconocer la pensión de sobrevivientes del causante GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO es la señora ADELINA DIAZ VDA. DE QUINTERO, a partir del día 4 de febrero de 2001, en el 100% de su cuantía, incluidas las mesadas retroactivas y los reajustes de ley de acuerdo a (sic) lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. “ SEGUNDO: COSTAS: En el presente asunto el derecho a cargo de BANCAFE, lo es por la discusión con respecto a la legitimación del derecho que se discutió entre la cónyuge supérstite y la compañera del pensionado fallecido, deberá revocar la Sala las Costas impuestas en primera instancia, y sin que haya lugar a Costas en esta instancia”.

Dejó sentado que el Banco Cafetero reconoció a Guillermo Alfonso Quintero Cobo pensión mensual de jubilación, a partir del 20 de diciembre de 1975; y que dicha persona natural falleció el 4 de febrero de 2001. Precisó que, en la ocurrencia de autos, no se aplica la Ley 797 de 2003, en razón de no tener efectos retroactivos, de manera que no se puede hablar de compartibilidad de la pensión entre la cónyuge y la compañera permanente.

Transcribió el texto original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; señaló que la norma exige, tanto para la esposa como para la compañera permanente, demostrar que estuvo haciendo vida marital con el causante no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; anotó que, respecto de la convivencia, se han desarrollado, tanto en la jurisprudencia constitucional como en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, los criterios básicos que deben concurrir para establecer aquellos elementos; y reprodujo un pasaje de la sentencia T-1103 de 2000.

Pasó revista de las pruebas obrantes en autos; y recordó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la convivencia se entiende como la comunidad en vida familiar, con vocación de estabilidad, solidaria y responsable. A continuación, expresó: “Por lo anterior y bajo este entendimiento normativo y jurisprudencial, ha de indicarse que AMALIA AGUDELO CANO contrario a lo afirmado por el juez de instancia, no logró demostrar la convivencia con el causante, pues para ello partió el A quo de la declaratoria de confeso respecto a la demandante ADELINA DIAZ VDA.

DE QUINTERO con motivo de la no asistencia de ésta a la audiencia de conciliación conforme lo prevé el artículo 77 del C.P.T., modificado por el artículo 39 de la ley 712 de 2001 (fl. 172), con ostensible violación de lo señalado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-204 de 2003 sobre prohibición de forzar conciliación laboral, cuyo precedente es de forzosa aplicación por el operador judicial en la aplicación e interpretación de la ley procesal (art. 243 C.N.), a más, del análisis en conjunto de las pruebas aportadas al proceso conforme lo dispone el art. 187 del C.P.C. y 60 y 61 del C.P.T., tanto las declaraciones tenidas en cuenta en la sentencia de primera instancia, así como las de JOSÉ GUSTAVO DIAZ PRIETO y LUIS EDUARDO FIGUEROA señalaron éstos últimos que el demandante vivía solo y era auxiliado únicamente por su hijo GUILLERMO QUINTERO y en especial señalan que la citada AMALIA AGUDELO era una vecina del barrio en el que residía el de cujus;

De (sic) igual manera de la prueba documental aportada de folio 150 a 153, que corresponde a la solicitud de amparo domiciliario presentado por el causante GUILLERMO ALFONSO QUNTERO COBO en contra de AMALIA AGUDELO CANO con fecha marzo 12 de 1992, esto es, con posterioridad a la solicitud de inclusión como beneficiaria de servicios de salud del causante a la antes citada (fl. 125 a 127), lo que da cuenta de que la señora AMALIA AGUDELO habitaba el inmueble de propiedad del actor en un período sin determinar pero en todo caso anterior a marzo de 1992, sin que con posterioridad a esa fecha, se hubiere acreditado convivencia entre la citada y el causante GUILLERMO QUINTERO COBO, ni que hubiera existido convivencia por más de 15 años con anterioridad al fallecimiento, pues esto resulta contrario a la solicitud presentada por el causante ante la inspección de policía en marzo de 1992 para que se desalojara a la señora AMALIA AGUDELO de su inmueble; vale la pena anotar que el citado documento no fue tachado como falso por la parte contra quien se adujo, por lo que tiene plena validez y credibilidad en cuanto a su texto, es decir: que el demandante permitió a la señora AMALIA AGUDELO habitar en su casa por razones de tipo económico, no obstante la antes citada quiso quedarse contra la voluntad del querellante.

Señalando expresamente en el hecho 6 del citado documento (fl. 151 que ‘El consentimiento mío para que ella esté en el inmueble ha cesado’. Lo anterior advirtiendo que la declaratoria de confeso de la demandante con fundamento en el art. 77 de la ley 712 del 2001, no da lugar a la declaración de confeso de la parte que inasiste, sino simplemente comporta la presunción de veracidad de los hechos aducidos en la demanda o la contestación, siempre y cuando unos u otros sean susceptibles de confesión, lo cual no ocurre en el caso de autos en consideración a que dentro de los requisitos de la confesión señalados en el artículo 195 del C.P.C., se encuentran, entre otros, que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento, luego mal podía el juez de primera instancia hacer recaer la confesión respecto a la calidad de compañera permanente de AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO con el causante GUILLERMO ALFONSO QUINTERO por más de quince años hasta el día de su fallecimiento, que conformó una familia estableciéndose vínculo de afecto, socorro y ayuda mutua entre los antes citados, así como la dependencia económica de ésta respecto al pensionado, pues se trata de hechos no personales del confesante sino que se trata de la convivencia de terceros, y adicionalmente por cuanto por regla general la convivencia se demuestra mediante testimonios, salvo que se acepte personalmente por los dos compañeros, lo cual en el caso de autos no es posible por obvias razones.

“Los anteriores elementos determinan que no hubo como se alega por la interviniente, convivencia entre ésta y el pensionado no menos de dos (2) años continuos con anterioridad al fallecimiento de éste, ni que hubiera procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido, toda vez que si bien se alegó que entre el pensionado y la interviniente adoptaron a la hija de ésta última de nombre ADRIANA QUINTERO AGUDELO, no se acreditó en el proceso en forma alguna esta circunstancia, por lo que resulta acertado concluir que la señora AMALIA MARGARITA AGUELO CANO no es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO según los términos del artículo 47 de la ley 100 de 1993 y por tanto se revocará la decisión de primera instancia que ordenó el pago de la pensión de sobreviviente a la interviniente”.

Renglón seguido, remató: “Ahora bien, en lo que tiene que ver con la cónyuge sobreviviente ADELINA DÍAZ VDA. DE QUINTERO quien acreditó la existencia de vínculo conyugal mediante el registro civil de matrimonio visible a folio 7 con pleno valor probatorio, con sociedad conyugal vigente a la fecha de fallecimiento del causante, advirtiendo que en la demanda se adujo que la actora se ausentaba esporádicamente del hogar para visitar a sus hijos radicados en Venezuela, gastos que siempre fueron sufragados por el pensionado (hecho 5º, folio 3).

Importante también es del caso señalar que la circunstancia que el causante a la época de su muerte aún compartía una verdadera vida marital con su esposa legítima, al punto que el núcleo familiar y la convivencia aún perduraba para la época de su deceso; lo que deviene en la conclusión, que la relación el causante no había cesado su vida de casado con la demandante, la cual solamente se veía interrumpida por los viajes que realizaba la antes citada a Venezuela con el fin de visitar a sus hijos residentes allí, para lo cual contó siempre con la autorización de su esposo.

“Lo expuesto, aunado a la procreación de once (11) hijos cuyas partidas de bautismo obran de folios 8 a 18, como los razonamientos de la Sala Laboral en el desenvolvimiento sobre la pensión de sobrevivientes, en el sentido de que debe dársele prelación al núcleo familiar, en especial a la familia legal, conducen a concluir que la titular del derecho a la pensión de sobrevivientes, lo es la legítima esposa del causante señora ADELINA DIAZ VDA.

DE QUINTERO”. III. LOS RECURSOS DE CASACIÓN Los interpusieron Amalia Margarita Agudelo Cano y Bancafé. Por razones de método, la Corte estudiará, en primer término, el interpuesto por la parte demandada, Bancafé, como que está encaminado a derribar la condena que fulminó en su contra y a favor de la cónyuge sobreviviente, Adelina Díaz Vda. de Quintero.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El alcance de la impugnación lo presenta así: “Pretende el presente recurso que la Honorable Corte case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto al revocar la de primer grado, condenó a mi representado a pagar pensión de sobrevivientes por la muerte de Guillermo Alfonso Quintero Cobo, a la señora Adelina Díaz Vda. de Quintero, a partir del 4 de febrero de 2001, en el 100% de su cuantía, incluidas las mesadas retroactivas y los reajustes de ley.

Solicito que en sede de instancia se revoque la condena impuesta en primera instancia, y en su lugar, se absuelva a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demandante Adelina Díaz Vda. de Quintero y de la tercera ad- excludendum Amalia Margarita Agudelo Cano, y se provea sobre costas como corresponda”. Con esa finalidad, formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica.

La Corte se aplicará a la tarea de examinar el segundo cargo, pues, como luego se concluirá, tiene vocación de prosperidad. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 14, 35, 36, 47, 48, 50, 74 y 142 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1973; 1 de la Ley 12 de 1975; 1 de la Ley 113 de 1985; 1 de la Ley 71 de 1988; 45 de la Ley 270 de 1996; 48 y 53 de la Constitución Política; y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Manifiesta que el quebranto normativo denunciado fue consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: Dar por demostrado, sin estarlo, que Adelina Díaz Vda. de Quintero convivió con el causante, Guillermo Alfonso Quintero Cobo, de manera efectiva y continua, desde la fecha en que éste reunió los requisitos para acceder a la pensión (20 de diciembre de 1975) hasta la fecha de su fallecimiento (4 de febrero de 2001).

No dar por demostrado, estándolo, que en los dos últimos años de vida de Guillermo Alfonso Quintero Cobo, la señora Adelina Díaz Vda. de Quintero, no convivió con el causante, toda vez que se encontraba en Venezuela. No dar por demostrado que Adelina Díaz Vda. de Quintero, al menos desde el 2 de mayo de 1989, no formaba parte del núcleo familiar del causante.

No dar por demostrado, estándolo, que, en los últimos años de su existencia, Guillermo Alfonso Quintero Cobo vivía solo. Expresa que los anteriores desaciertos se originaron en la apreciación errónea de las siguientes pruebas: Partidas de bautismo y registros civiles de nacimiento de los hijos del matrimonio de Guillermo Alfonso Quintero y Adelina Díaz Vda. de Quintero (folios 8 a 18).

Certificación suscrita por el Jefe Departamento Servicios al personal del Banco Cafetero, del 2 de mayo de 1989. Memorial del 12 de marzo de 1982, suscrito por Guillermo Alfonso Quintero Cobo, dirigido al alcalde menor de Santa Fe (folios 150 a 152). Memorial del 2 de abril de 1992, suscrito por Guillermo Alfonso Quintero y dirigido a la Inspección de Policía (folio 153).

Declaraciones de José Gustavo Díaz Prieto (folio 180 a 182) y Luis Eduardo Figueroa Mora (folios 183 a 185). Expresó que, en lo que dice relación con la demandante, el ad quem se limitó a realizar un planteamiento lacónico, del cual concluyó su convivencia con el causante, “invocando para ello una serie de afirmaciones que o son intranscendentes o en todo caso carecen de respaldo probatorio en el proceso”.

Dijo que no hay prueba que avale la afirmación de convivencia; que el Tribunal ni siquiera se preocupa por citar alguna probanza que “respalde su desacertada conclusión”; que el propio sentenciador asienta que “la señora Díaz de Quintero realizaba viajes a Venezuela, lo que descarta la vida de pareja con su esposo en ese bienio precedente.

La afirmación del fallador de que para tales viajes contó siempre con la autorización de su cónyuge, tampoco tiene sustento probatorio”. Señaló que la procreación de varios hijos entre Adelina y Guillermo no acredita que en los dos últimos años de existencia del último hubiese habido vida marital o cohabitación entre ellos, ya que los nacimientos se produjeron mucho antes del bienio que precedió el deceso de Guillermo Alfonso Quintero.

Precisó que la certificación del 2 de mayo de 1989 establece claramente que, al menos desde tal fecha, la demandante no hacía parte del núcleo familiar del causante; y que de las tarjetas de afiliación del pensionado a los Seguros Médicos Voluntarios se aprecia que Quintero Cobo no consideraba a aquélla como parte de su núcleo familiar, “por lo que no resulta ajustado a la verdad que ésta última, hubiese convivido con él desde que reunió los requisitos pensionales hasta su muerte, como lo dedujo equivocadamente el fallador”.

Indicó que el sentenciador valoró erradamente el memorial de fecha 12 de marzo de 1992, así como la comunicación calendada 2 de abril del mismo año, porque de ellas “no se puede deducir la convivencia con la esposa durante el período citado”; y que de lo anterior se infiere que “entre el causante y la señora Adelina Díaz Vda. de Quintero, no existía una convivencia efectiva, ya que siendo la cónyuge del causante éste (i) no la incluyera como parte de su grupo familiar y (ii) no le prestara el apoyo y ayuda mutua en que se funda la institución del matrimonio, al permitir –precisamente por la situación de indefensión y soledad del causante-, que personas como la señora Amalia Margarita Agudelo, hubiesen ocupado el inmueble de su propiedad y abusaran de su confianza estableciéndose allí, por más de cinco años”.

Pasó a referirse a los testimonios de José Gustavo Díaz Prieto y Luis Eduardo Figueroa, para decir que, aunque aludió a su contendido literal, el Tribunal no dedujo lo que de ahí se deduce, esto es, la ausencia de convivencia, pues los declarantes son contestes en que Guillermo Quintero Cobo vivía solo y se encontraba separado de su esposa.

Y concluyó: “De lo dicho surge nítidamente, (i) que GUILLERMO QUINTERO vivía solo, (ii) que la señora Adelina Díaz, no convivió con él desde que éste reunió los requisitos pensionales y hasta su muerte; que mucho menos ostentó tal condición en los últimos dos años de su existencia; (iii) que no hacia vida marital al momento de su muerte, por lo que fue un disparate el aserto del Ad quem de que le asistía derecho al reconocimiento de la pensión por el hecho de existir un vínculo matrimonial, meramente formal”.

LA RÉPLICA DE LA DEMANDANTE A LOS RECURSOS INTERPUESTOS POR EL DEMANDADO Y LA TERCERA EXCLUYENTE Luego de reproducir pasajes de varias sentencias de esta Sala, simplemente expresa: “Lo anterior para demostrar que el Tribunal no aplicó indebidamente las normas citadas en el recurso, por tanto legalmente condenó a Bancafe a reconocer y pagar la sustitución pensional a la cónyuge sobreviviente Adelina Díaz de Quintero, porque existe fundamento probatorio para la convivencia, ya que ésta no fue extinguida, la vigencia del matrimonio y el haber procreado once (11) hijos y se agrega que la cónyuge es de la tercera edad pues cuenta actualmente con ochenta y cuatro (84) años”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En afán de precisión, conviene resaltar que la sentencia del Tribunal, acusada en casación, contiene dos decisiones: una expresa o explícita –exteriorizada en su parte resolutiva- de condena a Bancafé a pagar a Adelina Díaz Vda. de Quintero la pensión de sobrevivientes, a partir del 4 de febrero de 2001, incluidas las mesadas retroactivas y los reajustes de ley; y otra, implícita o sobreentendida –deducible de la revocatoria del fallo de primer grado y expuesta en su parte motiva-, que desestima los pedimentos de la tercera excluyente, María Margarita Agudelo Cano. Deviene de ello evidente que la definición del recurso de casación interpuesto por Bancafé –sin importar su resultado-, en manera alguna, neutraliza el examen y resolución del interpuesto por la tercera excluyente, como que a ésta le asiste legítimo interés para intentar el derrumbe de la determinación –implícita o sobreentendida-, denegatoria de las pretensiones que planteó frente a demandante y demandado.

También en ansia de claridad, aprovecha la Corte la ocasión para referirse a la vicisitud procesal, de que dan cuenta los autos, de la interposición del recurso de casación por dos abogados, que invocan, cada uno por aparte, su calidad de apoderado judicial de Bancafé (folios 202 a 207). Tal acontecer procesal no consulta la disposición legal que prohíbe la actuación simultánea de más de un mandatario judicial de una misma persona en un proceso (art. 66 del Código de Procedimiento Civil).

De tal suerte que, para todos los efectos jurídicos, ha de tenerse como apoderado sustituto de Bancafé y con legitimación para interponer el recurso de casación al Dr. Daniel Santana Lozada, a quien el mandatario judicial principal, Dr. José Roberto Herrera Vergara, le sustituyó el poder el 1 de diciembre de 2005 (fl. 68), con lo que quedó revocada la sustitución que del mandato judicial había hecho anteriormente en cabeza del Dr. Andrés Fernando Dacosta Herrera, el 30 de julio de 2004 (fl. 106), al tenor de lo dispuesto en el artículo 68 del mismo estatuto instrumental. 2.

Para acoger las súplicas de la demandante Adelina Díaz Vda. de Quintero, el Tribunal expresó: “Ahora bien, en lo que tiene que ver con la cónyuge sobreviviente ADELINA DÍAZ VDA. DE QUINTERO quien acreditó la existencia de vínculo conyugal mediante el registro civil de matrimonio visible a folio 7 con pleno valor probatorio, con sociedad conyugal vigente a la fecha de fallecimiento del causante, advirtiendo que en la demanda se adujo que la actora se ausentaba esporádicamente del hogar para visitar a sus hijos radicados en Venezuela, gastos que siempre fueron sufragados por el pensionado (hecho 5°, folio 3).

DE QUINTERO …”. Considera el cargo que, en relación con la demandante Adelina Díaz Vda. de Quintero, el ad quem se limitó a realizar un planteamiento lacónico, “del cual derivó la conclusión de la convivencia de esta última con el causante, invocando para ello una serie de afirmaciones que o son intrascendentes o en todo caso carecen de respaldo probatorio en el proceso”.

Es cierto que el Tribunal pudo ser más prolijo en la argumentación que empleó para concluir la convivencia de la demandante con el causante. Empero, cabe entender que se refirió a todo el material probatorio; y que hizo una crítica de las pruebas allegadas al plenario -quizá no con la riqueza de razonamientos que se espera de los jueces-, lo que permite comprender cuál fue el fundamento de su decisión y, por consiguiente, ofrece elementos de juicio suficientes para controvertirla, en vía de ejemplo, por haber concluido algo que no surge del caudal probatorio, que, se insiste, ha de concebirse que fue analizado.

A juicio de la censura, no hay prueba alguna en el expediente que avale la afirmación de convivencia de Guillermo Alfonso Quintero Cobo con Adelina Díaz de Quintero en los dos últimos años anteriores al fallecimiento de aquél o desde que cumplió los requisitos para pensión de jubilación. Anota, además, que el juez de segundo grado “ni siquiera se preocupa por citar alguna probanza que respalde su desacertada conclusión” y que “La afirmación del fallador de que para tales viajes contó siempre con la autorización de su cónyuge, tampoco tiene sustento probatorio”.

Ya se dejó expresado que ha de entenderse que el Tribunal analizó críticamente todo el acervo probatorio, por lo que su conclusión sobre la convivencia de demandante y causante la construyó sobre las pruebas que obran en el proceso. En ese orden de ideas, la tarea del recurrente se centraba en demostrarle a la Corte que del acervo crediticio de autos no era posible obtener aquella conclusión. A fuerza de examinar la precariedad y escasez –para nada plausible ni laudable- de las argumentaciones contenidas en la sentencia gravada, se observa que la susodicha convivencia la extrajo el juzgador de la conservación del vínculo matrimonial, del que surge el núcleo familiar, en tanto que se exhibe como un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Al punto, conviene advertir que la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales. Se sigue de esta nueva perspectiva constitucional que el Estado debe brindar amparo a la familia, con total prescindencia de si ésta tuvo su fuente en lazos jurídicos matrimoniales o en la decisión libre y responsable de un hombre y de una mujer de iniciar una convivencia, con vocación de estabilidad y duración, animados del propósito de conformar una unidad familiar.

Dentro de ese nuevo esquema constitucional de la familia, la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado, se constituye en el criterio que ha de apreciarse cuando el juzgador se aplique a la tarea de definir la persona con vocación legítima para disfrutar de la pensión de sobrevivientes, a raíz de la muerte de su consorte o compañero.

La Sala, en vigencia de las normas precedentes a la Ley 797 de 2003, y en particular los arículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, ha privilegiado la efectiva comunidad de vida, a la hora de legitimar el reconocimiento de las prestaciones por muerte. Por ejemplo, en sentencia del 2 de marzo de 1999, Rad. 11.245, proclamó: “Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de "familia", de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida -legal o de hecho- cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar.

De suerte que cuando una pareja se une aun por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración.” De tal suerte que la simple vigencia del vínculo matrimonial no comporta la existencia de una comunidad de vida afectiva y efectiva.

Para decirlo con otras palabras: la convivencia no se presume del mero hecho de la subsistencia del matrimonio. Mal podía, pues, el Tribunal tener por probada la convivencia entre Adelina Díaz Vda. de Quintero y Guillermo Alfonso Quintero Cobo, por haberse acreditado “la existencia de vínculo conyugal mediante el registro civil de matrimonio visible a folio 7 con pleno valor probatorio, con sociedad conyugal vigente a la fecha de fallecimiento del causante”, pues no es merecedora de la protección que brinda la seguridad social una unión matrimonial que no está acompañada de una comunidad de vida afectiva y efectiva, como que, se repite, de tal unión no se deriva forzosamente –cual simple ley de gravedad- una real vida de pareja entre los cónyuges.

En perspectiva de motivar la adquisición de su convencimiento sobre la convivencia entre demandante y causante, el sentenciador de segundo grado anotó que “en la demanda se adujo que la actora se ausentaba esporádicamente del hogar para visitar a sus hijos radicados en Venezuela, gastos que siempre fueron sufragados por el pensionado (hecho 5°, folio 3)”.

Nada de reprochable tiene entender que la vida de casados, esto es, la convivencia o la comunidad de vida, afectiva y efectiva, entre cónyuges, se conserva a pesar de las separaciones ocasionales, toda vez que tal inteligencia se corresponde plenamente con el criterio reiterado de la Corte, según el cual la convivencia “no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc, que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja”.

(Sentencia del 22 de julio de 2008, Rad. 31921). De modo que en la determinación de la noción de convivencia importa, en verdad, que, aunque medie la separación física de los cónyuges o compañeros permanentes, continúe palpitante la comunidad de vida y siga viva la vocación de convivencia -que rezuma apoyo mutuo, respuesta solidaria frente a las vicisitudes del diario acontecer, soporte económico y acompañamiento espiritual-.

Hay, pues, convivencia, cuando la comunidad de vida persiste, bien que diversos acontecimientos impidan desarrollar una unión física bajo el mismo techo. Empero, sobre las afirmaciones de la demandante, contenidas en la demanda, no le era dable al juzgador concluir que la promotora del proceso “se ausentaba esporádicamente del hogar para visitar a sus hijos radicados en Venezuela, gastos que siempre fueron sufragados por el pensionado”, como circunstancia que podía justificar las ausencias del hogar y respaldar la prédica de mantenimiento de la convivencia, porque aquellas aserciones, precisamente, constituían el concreto tema de prueba y colocaban en la actora la carga de probarlas, por lo que no viene aferrado al ordenamiento jurídico el obrar del ad quem de sustentar en el escrito de introducción al proceso su conclusión de las separaciones esporádicas y justificadas de la cónyuge, desde luego que equivaldría a prohijar que las propias afirmaciones sobre hechos constituyan la prueba de los mismos y, de paso, traicionar elementales postulados sobre el tema, la carga y la necesidad de la prueba, que traduciría, en últimas, un juzgamiento soportado en el conocimiento privado del juez, que repugna al debido proceso.

En definitiva, los parcos y escasos razonamientos –que deshonran la exigencia de una motivación sólida, rica en argumentos, que destile una auténtica confrontación de la prueba y un consistente ejercicio de dialéctica frente a posiciones encontradas- que el juzgador tejió en derredor de tal pieza procesal y las conclusiones que de ahí sacó no resultan válidos, en tanto tuvieron sustento en afirmaciones de la demandante que, se insiste, soportaba la carga de acreditarlas.

Tampoco podía el Tribunal derivar la convivencia –que se origina en un conjunto de circunstancias que revelen la decisión responsable y seria de conformar un grupo familiar, con vocación de estabilidad, de suerte que su venero hay que encontrarlo en la fuerza de la realidad y en la evidencia irrefragable de los hechos- de la procreación de once (11) hijos dentro del matrimonio de Guillermo Alfonso Quintero Cobo y Adelina Díaz Vda. de Quintero, porque, como lo ha dicho la Sala invariablemente, el nacimiento de un hijo –que reemplazaba el requisito de la convivencia de dos (2) años al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado- debe ocurrir, justamente, dentro de ese mismo período, pues no es indicativa de la permanencia o estabilidad del grupo familiar en el período último de vida del afiliado o pensionado “la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”, conforme se dejó sentado en la sentencia del 10 de marzo de 2006, Rad. 26.710.

La pálida argumentación del sentenciador de segundo grado muestra también que su conclusión de convivencia, como elemento axiológico de su decisión de reconocer la pensión de sobrevivientes, la cimentó en que “debe dársele prelación al núcleo familiar, en especial a la familia legal”. Claro que, con fundamento en un razonamiento de evidente índole jurídica, no le estaba dado al Tribunal dar por probada una situación fáctica de tanta complejidad en su configuración y de gran riqueza en sus ingredientes, como la convivencia. Sólo la realidad, contemplada con el prisma objetivo del recaudo probatorio, podía llevar al juzgador a concluir la convivencia de promotora del proceso y causante.

A buen seguro, el documento de folio 125, objetivamente examinado, no muestra convivencia entre la demandante y el causante. Nada hay en su materialidad que enseñe, de manera contundente, cualquiera de las expresiones de una auténtica comunidad de vida, en los años anteriores al fallecimiento del causante. Por el contrario –sin que a la Corte escape que el comportamiento humano es complejo en motivaciones y causas-, se ofrece razonable entender que, para las calendas en que fue expedida la certificación ahí contenida (2 de mayo de 1989), Adelina Díaz de Quintero no era considerada por Guillermo Alfonso Quintero Cobo como integrante de su grupo familiar, pues, en términos de obviedad, no es común que entre cónyuges uno de ellos no designe al otro como beneficiario de un seguro médico, tomado a título meramente voluntario.

La experiencia, nacida del comportamiento secular de los hombres, deja al descubierto que, -en razón de los sólidos lazos de afecto, solidaridad y amor que unen a los cónyuges, de los que brotan espontáneamente compromisos de protección y ayuda mutua, que impulsan al esposo con suficiencia económica a procurar la superación de las necesidades de quien comparte su proyecto de vida, y, en general, de todo el círculo familiar, que encuentran en aquél, amen del respaldo espiritual y sentimental, un significativo y valioso sostén económico-, deviene, de manera natural y obvia, que su compañero de vida esté llamado, como el que más, a ser incluido entre sus beneficiarios de un seguro médico voluntario, que lo ampare frente a percances a que está expuesta toda persona.

La documental que corre a folios 150 a 153, en realidad, sólo acredita que Guillermo Alfonso Quintero Cobo promovió un proceso de policía contra Amalia Margarita Agudelo Cano, dado que ésta se ha “querido posesionar del segundo piso de mi casa”, que estaba ocupando porque “me pidió el favor de que la dejara quedar en el segundo piso por circunstancias o motivos económicos, ya que ella había arrendado su casa de enseguida”.

Nada, absolutamente nada, hay en el contenido de esos instrumentos, que indique que hubo convivencia entre Adelina Díaz de Quintero y Guillermo Alfonso Quintero Cobo. Cometió, pues, el Tribunal el error notorio y ostensible de dar por acreditado que Adelina Díaz de Quintero convivía con Guillermo Alfonso Quintero Cobo al momento del fallecimiento de éste y durante los dos (2) años anteriores a su muerte.

En este punto, cumple precisar que el cargo le achaca al juzgador de segundo grado el haber dado por demostrado que la demandante convivió con el causante, de manera efectiva y continua, “desde la fecha en que éste reunió los requisitos para acceder a la pensión (20 de diciembre de 1975)” hasta la fecha de su deceso (4 de febrero de 2001).

De seguro, la acusación alude a la exigencia contemplada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, de la demostración por parte del cónyuge o compañero permanente de vida marital con el causante “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”.

A ese respecto, importa recordar que esta Sala de la Corte, en sentencia del 17 de abril de 1998 (Rad. 10.406), sentó su doctrina –reiterada posteriormente en diversas ocasiones- conforme a la cual resulta impropio aplicar este requisito cuando “las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha –se alude a la de entrada en vigencia del sistema de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993-, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado –que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor-, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos ”, pues si lo que pretendía esa exigencia legal era evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos de amor, solidaridad, afecto, auxilio y acompañamiento sobre los que se configura un verdadero núcleo familiar, “no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables”.

Tal doctrina resulta perfectamente aplicable en este caso concreto, como que, según lo afirmado en la demanda, la calidad de pensionado y la convivencia se produjeron con anterioridad a que cobrara vigor el sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993. Acreditado, con prueba calificada, el desacierto fáctico, ostensible y trascendente, que cometió el juzgador de segundo grado, quedan abiertas las puertas para que la Corte entre a examinar los testimonios de José Gustavo Díaz Prieto (fls. 180 a 182) y Luis Eduardo Figueroa Mora (folios 183 a 185), denunciados por la censura como valorados erróneamente.

Su examen crítico pone de presente que de ellos, en manera alguna, puede concluirse que existió convivencia entre Guillermo Quintero Cobo y Adelina Díaz de Quintero. Por el contrario, ambos declarantes coinciden en sostener que Quintero Cobo vivía solo y que su hijo, Guillermo, era quien lo atendió en su enfermedad y le suministraba ayuda para su subsistencia; y el segundo de los deponentes relata que Quintero Cobo se encontraba separado de su esposa, Adelina Díaz de Quintero.

En consecuencia, el cargo prospera. No se estudiará el primer cargo, pues perseguía el mismo objetivo. RECURSO DE CASACIÓN DE AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO El alcance de la impugnación lo planteó en estos términos literales: “Se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C., de modo que sea REVOCADO el numeral primero de dicho proveído en lo que hace al reconocimiento al disfrute del beneficio de pensión para sobrevivientes según se hizo a favor de la Señora ADELINA DIAZ VDA DE QUINTERO, para que una vez hecho lo pertinente, si la misma Sala lo considera procedente, designe como beneficiaria de la susodicha pensión en todos sus alcances y efectos a la Señora AMALIA MARGARITA AGUELO CANO, quien por lo mismo deberá ser reconocida por parte del ente demandado BANCO CAFETERO –BANCAFE y a partir del día 4 de febrero de 2001, cancelando a su favor el ciento0 por ciento de las sumas por tal concepto adeudadas, incluidas las mesadas retroactivas y los reajustes de ley”.

Con ese propósito, formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica. PRIMER CARGO “Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C., de VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustantiva del orden nacional, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; artículo 3º de la Ley 71 de 1988, extensiva de la Ley 33 de 1973; así como de la Ley 12 de 1975; tanto como de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985” A su juicio, la violación denunciada es consecuencia del siguiente error, evidente y manifiesto: “Haber dado por cierto y reconocido –SIN ESTARLO-, que la demandante ADELINA DIAZ VDA DE QUINTERO hacía parte del grupo familiar del causante por el sólo (sic) hecho de haber sido otrora su cónyuge, y que esta dependía económicamente de aquel por ese mismo aspecto e incluso el haber supuestamente cumplido con el requisito material de convivencia determinada por el apoyo y soporte mutuos, en últimas dada la consideración adicional de haber procreado dentro del vínculo matrimonial un total de once hijos”.

Indicó como pruebas erróneamente valoradas: el registro civil de matrimonio entre la demandante y el causante; y los registros civiles de nacimiento de los hijos procreados dentro del matrimonio. Tras advertir que se abstiene de confutar la actuación materia del recurso en lo que tiene que ver con las declaraciones de testigos, dada su exclusión frente al recurso extraordinario, y de señalar que el juzgador tomó en cuenta los documentos en cuestión, pero los valoró erróneamente, dijo: “El punto es que el registro civil de matrimonio refiere la constitución del vínculo que allí se predica, no la forma en que este tenga cumplimiento para dar cuenta de los requisitos que acceden al reconocimiento a la pensión de sobrevivientes, como son el vivir en compañía o habitar bajo el mismo techo, tampoco refiere el factor de comunidad en vida familiar con vocación de estabilidad, solidaria y responsable, a partir de los cuales tenga cumplimiento no sólo el vínculo en sí sino el trato de afecto, socorro y ayuda mutua entre los contrayentes, según lo creyó entender el Ad Quem “Tal documento es declarativo desde la perspectiva de las obligaciones llamadas a tener cumplimiento;

No y en ningún modo demostrativo respecto de la forma como en la praxis lo llevan a cabo los contrayentes. Se puede estar casado y aún convivir bajo un mismo techo manteniendo una relación de pareja fría, carente de trato afectivo e incluso de socorro y ayuda mutua, toda vez que el presupuesto contractual es uno del cual no depende necesariamente su acatamiento.

“Deducir como lo hizo el Ad Quem que el establecimiento del vínculo conlleva de manera automática a las vivas expresiones de convalidación que para efecto de la sustitución pensional demanda la praxis concurre a dar por desconocida la distinción que existe entre lo pretendido y lo cumplido. Porque si así fuera, el mandato de la ley, por ejemplo, conllevaría a dar por entendido la imposibilidad de su desconocimiento y de su violación, lo que de hecho es una premisa que lleva a una conclusión falsa”.

“En relación con los registros civiles de nacimiento denunciados como equivocadamente apreciados, anotó: “Más coherente con respecto a los predicamentos antes dichos resultan los certificados de registro civil de nacimiento de la prole habida en el matrimonio entre la demandante y el causante. Pues repugna al análisis que la procreación de la especie humana sea fruto de algo distinto al afecto, la comprensión y la convivencia de los progenitores.

Empero y aún así, desprovista tal apreciación del juicio de valoración que respecto a los demás factores de objetiva comprobación debe tener en cuenta el operador judicial para el reconocimiento del instituto de la sustitución pensional para sobrevivientes. “Carece de toda noción de núcleo familiar para el sublite –por ejemplo-, que quien procreó un total de once hijos en un ámbito de fingidos sentimientos de afectos y ayuda mutua haya sido el causante quien tuviera que proveer a los viajes de su consorte viviendo de una mísera pensión para que esta pudiera viajar a Venezuela además para visitarlos.

Como tampoco habla bien de tan ponderados sentimientos de calor humano que toda su prole hubiere estado en condiciones de imposibilidad de ayudar a su progenitor quien se debatía en una absoluta pobreza, y que por el contrario se le impusiera a este la carga de viáticos antes referida”. Luego de referirse a las edades de los hijos al momento de la muerte del causante, acotó: “Con esas edades y condiciones de adultez, con la distancia que los separaba de su padre y con la total falta de ayuda y colaboración de integración en grupo familiar que el Ad Quem creyó ver a través de los certificados de nacimiento, unos simplemente parroquiales y otros reconocidos por registro civil.

“Pues si el causante en su miseria tenía que proveer a su consorte para saber de tan numerosa prole, sólo cabría en dar por entendido que toda esa prole estaba en peores condiciones económicas que el causante y que por ello este debía correr a cargo del cometido que se comenta. Tal es el dislate jurídico en que incurre el Ad Quem al dar por entendidas las condiciones de núcleo familiar, ambiente de comunidad en vida familiar con vocación de estabilidad, solidaria y responsable, con implicaciones afecto, socorro y ayuda mutua como soportes de su decisión”.

LA RÉPLICA DE LA PARTE DEMANDADA Dice que el cargo incurre en el grave e insubsanable defecto de omitir lo que debe hacerse con el fallo de primer grado; que cae en errores de técnica al encauzar su ataque por la vía indirecta en el concepto de infracción directa y en citar leyes sin precisar el respectivo artículo o precepto pertinente; y que su desarrollo está plagado de consideraciones jurídicas ajenas por completo a los hechos del proceso y al camino seleccionado.

Cuanto al fondo del ataque, anota que el registro civil de matrimonio de Adelina y de Guillermo y los registros civiles de los hijos procreados de esa unión, no son suficientes para establecer si existió una convivencia permanente en los últimos años y con el ánimo de establecer un núcleo familiar. Y agrega que estas pruebas acreditan que “en el pasado contrajeron matrimonio pero no necesariamente que la convivencia perduró en el tiempo, al menos en lo atinente a los años postreros de vida del causante”.

Su oposición la remata así: “Si bien las pruebas valoradas por el Tribunal no son suficientes para establecer la convivencia mínima de la señora Díaz con el pensionado fallecido, al menos durante los dos últimos años de vida, de ello no se deriva fatalmente que la señora AMALIA AGUDELO si cumplió con el requisito establecido por la ley”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación encierra una contradicción, en cuanto se pide que se case parcialmente la sentencia atacada, “de modo que sea REVOCADO el numeral primero de dicho proveído en lo que hace al reconocimiento al disfrute del beneficio de pensión de sobrevivientes según se hizo a favor de la Señora ADELINA DIAZ VDA DE QUINTERO ”, como que la casación de tal proveimiento comporta su desaparecimiento del mundo jurídico, de suerte que no es dable reclamar la revocación de lo que ya no existe.

Sin embargo, esta impropiedad no impide que la Corte entre a examinar el cargo, pues asume que simplemente se recaba la casación parcial del fallo en lo que toca a ese preciso punto. También el alcance de la impugnación se exhibe incompleto, pues no expresa qué debe hacer la Corte, en función de instancia, respecto de la sentencia de segunda instancia, empero, al decirse que “para que una vez hecho lo pertinente, si la misma Sala lo considera procedente, designe como beneficiaria de la susodicha pensión en todos sus alcances y efectos a la Señora AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO, quien por lo mismo deberá ser reconocida por parte del ente demandado BANCO CAFETERO –BANCAFE y a partir del día 4 de febrero de 2001, cancelando a su favor el ciento por ciento de las sumas por tal concepto adeudadas, incluidas las mesadas retroactivas y los reajustes de ley”, le es dable a la Corte, en términos de razón, entender que lo pedido fue la confirmación de la sentencia de primera instancia. Otro defecto formal que presenta la acusación es el de denunciar el quebranto de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, sin precisar cuál o cuáles fueron los artículos violados.

No obstante, el requisito de la proposición jurídica ha de tenerse por satisfecho, porque se indicó como violado el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, justamente la norma que aplicó el juzgador de segundo grado, que contempla el derecho debatido en juicio, esto es, la pensión de sobrevivientes. El cargo acusa, igualmente, la deficiencia técnica de denunciar la violación indirecta, en la modalidad de infracción directa, de las normas legales enlistadas en la proposición jurídica, pues la infracción directa concierne a la senda directa o de puro derecho, puesto que ella se produce cuando el legislador deja de aplicar una disposición legal ya por ignorancia (desconoce su existencia) ora por rebeldía (sabe de su existencia, pero se resiste a utilizarla en la solución de la controversia jurídica).

Sin embargo, la Corte asume que la modalidad denunciada es la aplicación indebida, como que es la procedente cuando se imputa al Tribunal la comisión de errores de hecho o de derecho. Expresa la censura que “se abstendrá de confutar la actuación materia de recurso en lo que tiene que ver con la declaración de testigos dada su exclusión frente al recurso de referencia”.

Al respecto, cumple precisar que es verdad que el testimonio no es una prueba hábil para estructurar una acusación en la casación del trabajo y de la seguridad social, conforme a las voces del artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Pero también es cierto que constituye carga del recurrente atacar la declaración de un tercero, una vez demostrado el yerro del Tribunal con prueba apta, pues, de lo contrario, la sentencia continuará soportándose en aquélla y haciendo jugar a su favor la presunción de legalidad y acierto con la que viene precedida al escenario procesal de la casación. Los testimonios de José Gustavo Díaz Prieto y Luis Eduardo Figueroa sirvieron al Tribunal para construir su conclusión de que no se demostró la convivencia de Amalia Margarita Agudelo Cano y Guillermo Quintero Cobo.

Sin embargo, la acusación no aventura el menor ensayo de combate de tales probanzas. Tampoco intentó el mínimo ejercicio de combate de la apreciación que hizo el sentenciador de la documental que corre a folios 150 a 153. Importa precisar que la misión de la Corte, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se limita a hacer juicios de valor a la sentencia gravada, dentro del marco trazado por la censura, a efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente el conflicto jurídico sometido a su examen.

Nada gana el recurrente en casación con hacer acusaciones exiguas o parciales. Su combate a la sentencia cuestionada ha de ser total y completo; que ningún argumento del Tribunal (o del juez, en el caso de la casación por salto) deje de ser rebatido; que todas las pruebas que soportaron la sentencia sean atacadas; y que la apreciación probatoria del juzgador merezca reparos en su integridad.

La impugnación le cuelga al Tribunal haber incurrido en el error de hecho de haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante hacía parte del grupo familiar del causante “por el solo hecho de haber sido otrora su cónyuge”. A no dudarlo, definir si el mero hecho del matrimonio comporta o no la conformación del grupo familiar es una cuestión de puro derecho, susceptible de ser ventilada por la senda directa.

Con todo, esa cuestión ya fue estudiada por la Corte al dar respuesta al cargo de la entidad demandada. Igualmente, se achaca al ad quem haber incurrido en el error de hecho de haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante hacia parte del grupo familiar del causante “dada la consideración adicional de haber procreado dentro del vínculo matrimonial un total de once hijos”.

Se trata, en verdad, de un punto de derecho, cuyo escenario apropiado de discusión es la vía directa. Por tanto, el cargo no está llamado a salir avante. SEGUNDO CARGO “No haber dado por cierto y reconocido –ESTANDOLO- que la tercera ad excludendum, la señora AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO, era en efecto y de modo preciso la compañera permanente del causante GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO, como que con ella había integrado un verdadero grupo familiar determinado por el apoyo y soporte mutuos”.

Señaló como pruebas erróneamente valoradas: memorial de amparo domiciliario (fl. 150); constancia expedida por la División de Relaciones Industriales del Banco Cafetero, de fecha 2 de mayo de 1989 (fls. 125 y 213); copias de las tarjetas plásticas (fl. 127); copias de las tarjetas plásticas de afiliación del causante a Seguros Médicos Voluntarios S.A.; y registro civil de nacimiento de Adriana Marcela Quintero Agudelo.

El desarrollo del cargo es del siguiente tenor literal: “Haciendo referencia, por ejemplo, al documento que da cuenta del amparo de domicilio que el causante otrora interpuso contra mi procurada judicial y que el Ad Quem interpretó como evidencia de supuesta discrepancia y rompimiento de trato entre uno y otra, es de anotar todo lo que este dejó de apreciar en la valoración de dicho instrumento.

“Para empezar y tal como lo deja trascrito el precitado documento, querellante y querellada eran vecinos, así se deduce cuando aquel afirma que le permitió a esta la ocupación del segundo piso de su propiedad debido a que la querellada había arrendado su caso ‘ de en seguida’; Pero aún más: ya que buscando explicación a un evento tan inusual como el que alguien le conceda a otro la ocupación parcial de su inmueble siendo el otro igualmente propietario y vecino, bien lejos de ser una extravagancia imputable a las excentricidades si se quiere consecuentes con el avenimiento de la tercera edad, otros documentos allegados al libelo, como es el documento visto a folio 125 donde consta mediante certificación expedida por el BANCO CAFETERO que la señora AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO es la compañera del querellante, explica lo pertinente.

El hecho es que para cuando el querellante hizo tal concesión a favor de su querellada, la condición primitiva de simples vecinos se había convertido en algo bien significativo como que uno y otro eran pareja y compañeros de vida en común, con todas las implicaciones de rigor. Resultaba lógico entonces que mientras habían sido vecinos cada cual ocupara su respectivo inmueble; pero convertidos en pareja con ánimo de vivir bajo un mismo techo, sobraba un inmueble que bien podía ser arrendado, que fue lo que hizo la querellada y aquí recurrente.

“De hecho la querella que se alude presenta fecha de marzo 12 de 1992 (fl. 150), y la certificación mediante la cual el BANCO CAFETERO tenía registrada a la entonces querellada como compañera del querellante (fl. 125), lleva fecha de mayo 02 de 1989. Es decir, que por lo menos durante los tres últimos años a la radicación de la querella, el vínculo de pareja ya era un hecho incuestionable entre aquellos.

“Por lo que no se trataba de una controversia entre simples vecinos, sino más bien una desavenencia entre compañeros permanentes tan explicable como las hay en el ámbito de cualquier pareja incluso ligada por vínculo matrimonial. Y todavía más: pues si tal como queda demostrado, para aquel entonces existía entre uno y otro la condición de pareja, adviértase que el pedimento policial del querellante se limita escasamente a la recuperación ‘del segundo piso’;

No (sic) a la totalidad del inmueble y no exactamente con inclusión del primer piso, pues eso hubiera implicado el rompimiento de la condición de pareja y al parecer el asunto no daba para tanto. Así debe entenderse ya que la indicación del querellante en el sentido de que la querellada era su compañera, según manifestación que debió hacer ante el BANCO CAFETERO, y que le concedía a esta todos los beneficios de ley y en particular la asistencia médica correspondiente, ni entonces con ocasión de la querella ni después de la misma jamás fue motivo de modificación alguna y menos aún de exclusión, pues no existe prueba en tal sentido.

Y para que no quede duda de que toda fricción entre aquellos tenía la condición de una escaramuza precaria, obsérvese que sin intervención de las autoridades, la querellada accedió a la desocupación del pretendido segundo piso tal como lo revela el memorial de virtual desistimiento visto a folio No 153 del libelo. “Queda demostrado que la querella entre las partes cualquiera que haya sido el motivo que la originó nunca trascendió hasta lo estrictamente personal como era la desocupación plena del inmueble ni la privación de los beneficios de afiliación al sistema de salud, que fue lo que no vio el Ad Quem.

“Empero su mayor desatino se pone de manifiesto en la valoración que este hizo de la propia certificación expedida por el ya indicado BANCO CAFETERO, dando cuenta que para efecto del registro en sus archivos de carpeta laboral, la susodicha señora AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO era la COMPAÑERA DEL CAUSANTE, señor GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO, y cinco de los hijos del de cujus, dentro de ellos ADRIANA MARCELA QUINTERO, (Hija procreada y reconocida dentro de la unión marital de hecho que existió entre la señora AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO y el señor GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO).

Como lo demuestran los documentos obrantes a folios 125 y 213 del expediente. Pues dicho documento deja entendido toda una serie de implicaciones determinantes para establecer a quien podía corresponder entre otros el beneficio de sustitución pensional dejado por el de cujus. “Como la condición de cónyuge y compañera son recíprocamente excluyentes, y lo posterior sustituye a lo anterior, quien estando casado establece una nueva relación con una compañera, deja entendido que se ha separado de su esposa, que esta ya no es parte de sus sentimientos de calor y afecto, que el ánimo de hacer vida común y vivir juntos se agotó, y que se extinguió el sentimiento de ayuda mutua.

Por eso los beneficios o privilegios dados a la cónyuge suelen desplazarse a favor de la compañera, quien entonces resulta señalada como partícipe y beneficiaria de lo poco o lo mucho que le pueda ofrecer su compañero, y así sucedió entre causante y compañera. “Ahora bien, ese desplazamiento de sentimientos y solidaridad, si bien comienza por ser un aspecto privado y receloso de la pareja, llega el momento en que se convierte en manifestación pública cuando ya no les importa el qué dirán ni lo que pueda pensar al respecto el otrora cónyuge, y esa coyuntura también se da frente al sub lite.

“Porque es de preguntarse como fue que el BANCO CAFETERO, una entidad seria y ajena como es de suponer a inmiscuirse en la vida íntima de sus nominados, llegó a enterarse que la señora AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO era la compañera permanente de su pensionado GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO, pues en lo que ha (sic) dicha entidad correspondía, le implicaba desconocer que este era casado, que tenía una cónyuge de la que no tenía reporte alguno de viudez y que para efecto de los beneficios de afiliación por salud a terceros, en lugar de la cónyuge debía inscribir a un tercero como era la compañera de su empleado.

“Por lo que siguiendo la lógica de los eventos que dieron lugar a tal inscripción y reconocimiento, deberá admitirse que GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO fue la persona que mediante un acto de expresa y precisa manifestación de voluntad, libre de apremio y coacción, proporcionó el nombre completo e identificación de la persona que por el natural devenir del destino se había convertido en su compañera, en reemplazo de su otrora cónyuge.

“Siendo esas las razones y motivos que llevaron a GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO a reconocer a AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO como su compañera, y no existiendo para el proceso ninguna manifestación de parte de aquel dando a entender modificación o extinción de tales motivos y sentimientos, y dado que tal expresión de voluntad tampoco requería el requisito de periódica confirmación o ratificación, mal podía el Ad Quem violentar dicha manifestación de voluntad retrocediendo y haciendo girar hacia el pasado actitudes y sentimientos evidentemente superados que fue lo que hizo para revocar la decisión del A quo.

“Queda demostrado que el certificado expedido por el BANCO CAFETERO y con ello los registros de filiación que dieron lugar a reconocer a AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO como beneficiaria de lo poco o mucho que el entonces pensionado GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO podía ofrecer a los suyos, recayó en la persona que era su compañera por lo que tal manifestación de voluntad no puede ser desconocida en estrados para dar paso a persona distinta de ella misma, lo que da por entendido el factor de convivencia bajo un mismo techo como requisito exigido por la norma, así como el requisito de solidaridad y ayuda mutua todo esto comprendido en el reconocimiento que implica la noción de compañera; a menos que el causante no hubiera tenido la ilustración en tal sentido lo que tampoco fue probado para el proceso.

“Confirmando lo así expuesto deviene la necesidad de valorar en su verdadero sentido los documentos que dan cuenta de las tarjetas plásticas de afiliación al Plan de Seguros Médicos, pues en ellos aparece claramente indicado el nombre y la precisa identificación de AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO. Pues se repite que de haber sido su voluntad, el pensionado GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO hubiera podido señalar a su otrora cónyuge o en todo caso no haberse referido a AMALIA MARGARITA AGUDELO como persona llamada a ser parte de sus beneficiarios.

Por lo tanto, si actuó como lo hizo, no puede advertirse una interpretación distinta al hecho de que optó por consultar sus sentimientos y su voluntad. “Finalmente, el Tribunal valoró erróneamente el documento obrante a folio 213 el cual por ser documento público da cuenta que ADRIANA MARCELA QUINTERO AGUDELO ostenta la calidad de hija extramatrimonial (Natural) del causante es decir, que dentro de la unión marital de hecho que existió entre GUILLERMO ALFONSO QUINTERO COBO y AMALIA MARGARITA AGUDELO se procreó una hija”.

LA RÉPLICA DE LA PARTE DEMANDADA Expresa que el documento de folio 150 prueba que no existía convivencia para esa época, con el ánimo de establecer una familia. Respecto de las constancias de folios 125 y 213, dice que el Banco Cafetero no tiene, dentro de su competencia definir quién es cónyuge o compañero permanente de sus trabajadores, y que fue expedida el 2 de mayo de 1989, es decir, 12 años antes del fallecimiento del pensionado y 13 años después de que se le reconoció la pensión, por lo que no demuestran que la convivencia se hubiere extendido durante el lapso exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; y del documento de folio 127, que tampoco acredita que la señora Agudelo convivió con el señor Quintero en el período comprendido entre el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez o invalidez y hasta la muerte de éste.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Igual que en el primer cargo, la censura no formula reparos a la valoración que el Tribunal hizo de la prueba testimonial obrante en autos, por lo que su sentencia seguirá soportándose en ese elemento de convicción. Los documentos de folios 250 a 253 no acreditan convivencia de la tercera excluyente con el causante.

Como se indicó al resolver el segundo cargo planteado por la parte demandada, únicamente prueban que Guillermo Alfonso Quintero Cobo promovió un proceso de policía contra Amalia Margarita Agudelo Cano, en razón de que ésta se ha “querido posesionar del segundo piso de mi casa”, que estaba ocupando porque “me pidió el favor de que la dejara quedar en el segundo piso por circunstancias o motivos económicos, ya que ella había arrendado su casa de enseguida”.

Tampoco demuestran convivencia de Amalia Margarita Agudelo Cano con Guillermo Alfonso Quintero Cobo los documentos de folios 125 y 127, pues la simple inclusión como beneficiaria de un seguro médico puede tener muchos móviles y causas, como toda conducta humana, pero no necesariamente comportar la vida en común, afectiva y efectiva, reclamada por la jurisprudencia para la consolidación de la pensión de vejez en cabeza del cónyuge o del compañero permanente.

A lo sumo, podría estarse frente a inferencias o deducciones, que se sacarían de los documentos, pero no porque sean hechos que éstos en su objetividad o materialidad muestren, inequívoca e irrefragablemente. Tales inferencias o deducciones podrían constituir indicios, es decir, hechos que indiquen otros hechos, en este caso, la convivencia entre la tercera excluyente y el causante, pero es bien sabido que el indicio no es prueba apta para configurar un error de hecho notorio en la casación del trabajo y de la seguridad social.

Además, el documento de folio 125 da cuenta de un hecho ocurrido mucho antes del fallecimiento del causante. Por último, el documento de folio 213 fue aportado extemporáneamente, por lo que no puede ser apreciado por los juzgadores y, por ende, sobre él no puede estructurarse un error de hecho. Con todo, probaría el nacimiento de Adriana Marcela y que Guillermo Alfonso Quintero Cobo y Amalia Margarita Cano son sus padres.

El cargo, en consecuencia, no prospera. VII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de casación, la Corte dejó expresado que, en realidad, no se demostró que Adelina Díaz Vda. de Quintero hubiese convivido con Guillermo Alfonso Quintero Cobo, cuando éste falleció y durante los dos (2) años anteriores a su deceso. Significa ello que, en relación con la demandante, no se actualiza la hipótesis fáctica contemplada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, y, por tanto, no se desencadena la consecuencia jurídica ahí prevista, esto es, el derecho a la pensión de sobrevivientes.

En esas condiciones, en función de instancia, la Corte revocará el fallo de primer grado y, en su puesto, desestimará todas las súplicas planteadas por la demandante y por la tercera excluyente. No se impondrán costas en las instancias, porque al proceso judicial se acudió en fuerza de las circunstancias de disputa del derecho a la pensión de sobrevivientes entre aquellos dos sujetos procesales.

En casación, se gravará a la tercera excluyente a favor de la parte demandada, por cuanto no salió airosa en la impugnación que interpuso contra el fallo del juez de la apelación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 31 de agosto de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió ADELINA DÍAZ viuda de QUINTERO contra BANCAFÉ y en el que intervino como tercera excluyente AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO, en cuanto, al revocar el fallo de primer grado, condenó a la parte demandada a pagar pensión de sobrevivientes a Adelina Díaz Viuda de Quintero.

NO LA CASA en cuanto al proveimiento –contenido en la parte motiva- de denegar las súplicas de Amalia Margarita Agudelo Cano. En sede de instancia, REVOCA la sentencia del 28 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, ABSUELVE a BANCAFÉ de todas las pretensiones planteadas por la demandante, ADELINA DÍAZ VDA. de QUINTERO y por la tercera excluyente, AMALIA MARGARITA AGUDELO CANO. No se imponen costas en las instancias.

Costas en el recurso de casación, a cargo de la tercera excluyente, Amalia Margarita Agudelo Cano, y a favor de Bancafé. Se fija el valor de las agencias en derecho en la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2’800.000,oo). Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 2