SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31594 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31594 Acta N° 96 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2006, en el proceso ordinario adelantado por EDGARDO MUÑOZ SOÑETT contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara al reconocimiento y pago de las primas de navidad de los años 1996 a 2000 y la proporcional del mes de enero de 2001, el auxilio de alimento de los años 1996 a 2001, la reliquidación de la cesantía y sus intereses, la bonificación por jubilación, indexación, salarios moratorios, lo que resulte ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de esos precisos pedimentos, esgrimió que laboró para el Instituto de Seguros Sociales, entre el 25 de septiembre de 1975 al 30 de enero de 2001, en el cargo de ayudante de servicios administrativos grado 9, cumpliendo un horario de ocho (8) horas diarias, y ostentando la calidad de trabajador oficial; que no le fueron canceladas las primas de navidad de los años 1996 a 2000 y la proporcional del mes de enero de 2001, la cual se encuentra consagrada en el artículo 1° de la “Ley 1045 de 1945” reglamentada por el Decreto 1045 de 1978 artículo 32, consistente en un mes de salario por cada año de servicios prestado y proporcionalmente por fracción laborada; que el 28 de diciembre de 2001 se le pagó por concepto de cesantía definitiva el valor de $23.401.443,oo, que sumado al anticipo entregado de $6.466.603,oo, arroja un total de $29.868.046,oo; que mediante la resolución No. 01104 del 26 de septiembre de 2001, se le reliquidó la pensión de jubilación “con base en el pago de $1.353.314,oo por reajuste salarial del último año laborado (1° de febrero del 2001 (sic) al 30 de enero del 2001)”, que posteriormente a través de la resolución No. 00153 del 8 de marzo de 2002 se le reliquidó nuevamente la pensión “con fundamento en el pago de $1.145.739,oo por concepto de dominicales y feriados del último año laborado”; que los anteriores reajustes trajeron como consecuencia que su pensión se incrementara en la primera ocasión a la suma de $1.247.367,oo y en la segunda oportunidad a la cantidad de $1.342.845,oo; así mismo lo pagado adicionalmente en el último año por un total de $2.499.053,oo, cuyo promedio mensual es de $208.254,oo, condujo a la reliquidación de la cesantía en cuantía de $2.452.567,oo, cuando debió haberse cancelado por este concepto la suma de $5.279.238,oo, resultando una diferencia impagada de “$2.826.655,oo”; que como trabajó el mes de enero de 2001 y se le adeuda la diferencia mencionada, igualmente está pendiente el pago de los intereses a la cesantía por $28.266,oo; que no se le sufragó el auxilio de alimento pactado en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996 – 1999, que fue prorrogada hasta el año 2001, en su artículo 51, ello para las anualidades de 1996 a 2001; que tampoco se le pagó la bonificación por jubilación estipulada en el artículo 100 del aludido acuerdo colectivo; que como los salarios y prestaciones reclamados no han sido satisfechos, el ISS deberá cancelar los salarios moratorios a partir del 1° de mayo de 2001 y hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda introductoria, se opuso al éxito de las pretensiones; respecto de los hechos, admitió la relación laboral entre las partes, los extremos temporales, la cancelación de la cesantía, el reconocimiento de la pensión vitalicia y sus posteriores reliquidaciones, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que uno no era tal sino una afirmación del apoderado del actor y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepción previa la de prescripción que en la primera audiencia de trámite se dijo que se resolverá en la sentencia que ponga fin a la instancia, y como de fondo las que denominó inexistencia de la obligación y buena fe.

En su defensa argumentó que le canceló de buena fe al demandante los auxilios, la cesantía y sus intereses, y demás prestaciones sociales de acuerdo a la ley y a la convención colectiva de trabajo, además le reconoció y liquidó lo que correspondía por pensión de jubilación mensual vitalicia. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, quien profirió sentencia el 26 de julio de 2005, en la que absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia calendada 30 de junio de 2006, revocó parcialmente el numeral primero de la decisión de primera instancia, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la suma de $1.511.312,oo por concepto de bonificación por jubilación, más la respectiva indexación, confirmándola en lo demás, e impuso las costas de primera instancia a cargo del ente demandado y se abstuvo de condenarlas en la alzada.

El ad quem comenzó por verificar la existencia del contrato de trabajo entre las partes, sus extremos temporales que van del 25 de septiembre de 1975 al 30 de enero de 2001, el cargo desempeñado por el actor de ayudante de servicios administrativos grado 09, su calidad de trabajador oficial conforme a lo estatuido por el Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 de febrero 4 de igual año, que éste era beneficiario de las prerrogativas consagradas en la convención colectiva de trabajo que obra a folios 61 a 142, la cual fue arrimada oportunamente al plenario y cuenta con la respectiva constancia de depósito, y que se le efectuaban los descuentos por nómina con destino al sindicato.

A reglón seguido el Juez Colegiado, en relación con los conceptos reclamados, textualmente fundamentó su decisión en lo siguiente: “(…) PRIMAS DE NAVIDAD DE LOS AÑOS 1997, 1998, 1999, 2000 y LA PROPORCIONAL DEL MES DE ENERO DE 2001”. Luego de transcribir lo preceptuado en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamentó el Decreto 3135 del 1968, así como de reproducir el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, que regulan lo referente al pago de la prima de navidad para los empleados públicos y los trabajadores oficiales, continuó diciendo: “(…) Al examinar el expediente, brota espontánea la conclusión, que en el sub-lite el actor no tiene derecho a la mentada prima de navidad, por cuanto el artículo 47 de la convención, allegada al informativo, aparece que los trabajadores oficiales al servicio del ISS, tiene convenidas dos (2) primas de servicios al año, equivalente a quince (15) días de salario; por lo que en el sentir de la Sala, excluye el derecho a la prima de navidad.

En consecuencia, se absuelve. PAGO DEL AUXILIO DE ALIMENTOS DE LOS AÑOS 1996, 1997 y 1998.- Esta prerrogativa la regula el artículo 51 de la Convención Colectiva de Trabajo, que a la letra establece: Los trabajadores Oficiales cuya vinculación sea de seis (6) o más horas que laboren en clínicas, en el Área asistencial, de Servicios Generales y como Auxiliares (Recepcionistas), tendrán derecho a que el Instituto les suministre, con una frecuencia habitual, la alimentación gratuita durante su jornada de trabajo.

En este caso no se pagará el auxilio monetario a que hace referencia el inciso anterior. Los Trabajadores beneficiarios del servicio de alimentación, que por prescripción médica y evaluación nutricional por parte del Instituto, requieran de dietas especiales de alimentación, el Instituto las concederá>. Sobre este particular, debe indicarse que las constancias procesales muestran que al liquidar la pensión de jubilación (folios 20, 21, 22 y 23), mediante resolución No. 00231 del 8 de marzo de 2001 y las cesantías (folios 56 a 57), la empleadora incluyó el auxilio de alimentación, en cuantía de $33.620,oo, de donde se colige que el ISS se encuentra al día con tal prebenda.

De otra manera, no se hubiese incluido en la liquidación final. Vale la pena anotar que el documento que contiene la relación de conceptos tenidos en cuenta para liquidar cesantías, visibles a folios 57 y 58, fueron aportados por la parte demandada, durante la segunda audiencia de trámite, cuya acta obra a folios 144 a 145, en la cual estuvo presente el apoderado del demandante, sin que éste objetara, negará o desconociera dicha liquidación, de ahí su validez.

En este orden las cosas, no es dable la condena por auxilio de alimentos; por consiguiente, se absuelve. RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS Y SUS INTERESES.- El demandante no ha demostrado que tuviese derecho a un promedio salarial superior al tenido en cuenta por la demandada para liquidar cesantías. Tampoco ha demostrado que la empleadora haya dejado de incluir algún factor salarial en la liquidación final; razones suficientes para absolver.

PAGO DE LA BONIFICACIÓN AL MOMENTO DE LA JUBILACIÓN.- El demandante alega que al momento de la jubilación no le pagaron la bonificación pactada convencionalmente. Efectivamente a folio 112, aparece el artículo 100 de la convención colectiva, que estatuye: Acontece que el demandante reúne las exigencias convencionales para disfrutar de la citada bonificación y muy a pesar de que el empleador quedó suficientemente enterado de esta reclamación como consecuencia de la notificación de la demanda, no presentó prueba de la que se infiera que canceló tal derecho.

Ante esa realidad procesal y teniendo en cuenta que al momento del retiro el trabajador devengaba un salario básico de $755.656,oo (folio 57), el valor de dicha bonificación asciende a la suma de $1'511.312,oo, más la respectiva indexación. Como el a-quo absolvió por este concepto, habrá que revocar su proveído en este sentido. SALARIOS MORATORIOS.- Según las preceptivas del Decreto 797 de 1949, el no pago oportuno de salarios, prestaciones e indemnizaciones acarrea a favor del trabajador oficial, sanción moratoria.

Como en el asunto en estudio, no resultan condenas por tales estipendios, no hay lugar a la salarios moratorios. Se absuelve”. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para que actuando como Tribunal de instancia revoque parcialmente la decisión del a quo, manteniendo en firme la condena por bonificación por jubilación e indexación, y condene al Instituto de Seguros Sociales al pago de las primas de navidad para los siguiente años: 1996 $794.331,oo, 1997 $893.976,oo, 1998 $1.099.581,oo, 1999 $1.305.532,oo, 2000 $1.074.052,oo, y 2001 $103.096,oo, al reajuste o diferencia por cesantía por valor de $2.619.364,55 e intereses a la misma en cuantía de $26.193,64, e indemnización moratoria a razón de $45.901,10 diarios a partir del 1° de mayo de 2001 y hasta que se produzca la cancelación de lo adeudado, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales aunque están dirigidos por vía distinta, se estudiarán conjuntamente por denunciar similar normatividad legal, valerse de una argumentación común, y adolecer de deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de la acusación. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, respecto de los artículos “1ero de la ley 45 de 1945, artículos 1, 5, 14, 21, 65, 193, 235, 259, 253, y 467 del código sustantivo de trabajo, articulo 17 literal A de la ley 6ta de 1945, 1 parágrafo y 2 L. 65 de 1946, 1 D. 2567 de 1946, 1° D. 1160 de 1947 artículo 32 y 45 del decreto ley 1045 de 1978, artículos 176, 177, 187, 197, 213, 252, 262, 268, 276, 285, 287, 289 del código de procedimiento civil, artículo 26 numeral 6to del decreto 2127 de 1945, ley 6ta de 1945, artículos, 1613 a 1617 del código civil, ordinal 1ero del decreto 797 de 1949.

Artículo 7 de la ley 1 de 1963, D.L. 1042 de 1978 art 42, artículo 1ero del decreto 2282 de 1989 artículos 25 y 53 de la constitución nacional, artículos 51, 60, 61, 145, 151 del código procesal de trabajo, artículos 1 y 2 de la ley 52 de 1975, ley 712 del 2001 art. 24”. Y en la sustentación del cargo, además de los anteriores preceptos hizo referencia en lo que tituló como “AFECTACION DE LAS NORMAS SUSTANCIALES DIRECTAMENTE VULNERADAS”, a los artículos 9, 22, 23 y 54 del C. S. del T., 1° de la Ley 50 de 1990, 1° de la Ley 45 de 1945, artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, y decreto 3135 de 1968.

Adujo que la anterior trasgresión de la ley se produjo como consecuencia de “errores de hecho manifiestos y evidentes por interpretación errónea de algunas normas”. Para su demostración la censura efectuó los siguientes planteamientos: “(…) El a-quo en su sentencia al momento de decidir sobre las primas de navidad, se fundamenta en el decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamentó el decreto 3135 de 1968.

Dicha norma manifiesta que los empleados públicos y trabajadores oficiales (caso del demandante) tienen derecho a una prima de navidad correspondiente a un mes de salario, pagadero en la primera quincena de diciembre, que cuando el empleado publico o trabajador oficial no ha laborado todo el año completo se le pagara proporcional al tiempo de servicio prestado.

También dice la misma norma citada que quedan excluidos del pago de la prima de navidad los empleados públicos o trabajadores oficiales que tienen derecho al pago de una prima anual de cuantía igual o superior cualquiera que sea su denominación. Contiene esta norma además que cuando existe una prima y esta es inferior a la prima de navidad, en la primera quincena de diciembre el empleador debe pagar en la primera quincena de diciembre la diferencia entre aquella prima y la de navidad.

Dentro del paginario procesal se encuentra demostrado que el demandante tiene derecho una prima convencional equivalente a quince días de salario, (art. 47 C.C. de T. fl. 87cuademo principal) las cuales se pagan una en el mes de junio y otra en el mes de diciembre. Al respecto manifiesta el a-quo a folio 16 lo siguiente:. Como bien se puede ver la norma citada por el a-quo dice que los empleados públicos o trabajadores oficiales que tengan derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera que sea su denominación, no tienen derecho a percibir la prima de navidad.

Analizando el presente caso, el demandante convencionalmente recibe dos primas semestrales, no recibe prima anual como lo dice la norma, una que se paga en junio y la otra en diciembre, cada una equivale a quince días de salario, prima esta que es totalmente diferente a la prima de navidad pedida en la demanda, ya que esta se paga en el mes de diciembre y equivale a 30 días de salario (quince días menos que la prima convencional que recibió el demandante), y la norma expresa claramente que debe ser igual o superior a la que recibe, cualquiera sea su denominación. El a-quo yerra en el enfoque verdadero de la norma, en su espíritu y alcance.

El sentenciador acertó en la norma, pero fallo en su verdadero significado alejándose de su espíritu y finalidad, el error se comete en la premisa mayor de la sentencia, es decir en la ley objeto de aplicación, por desconocimiento del sentenciador de los principios hermenéuticos o interpretativos de la ley, por que asimila dos (2) primas convencionales, cada una de quince (15) días a una totalmente diferente, que es la prima de navidad (30 días de salario) y exonera a la demandada al pago de esta prima, existiéndole pleno derecho al demandante a percibirla”.

Luego en el acápite que denominó “AFECTACION DE LAS NORMAS SUSTANCIALES DIRECTAMENTE VULNERADAS”, hizo alusión al contenido de algunas de las disposiciones legales que enlistó en la proposición jurídica como interpretadas erróneamente, y a otras relacionadas con los créditos laborales que persigue, y posteriormente sobre el sentido jurídico de la sentencia impugnada, aseveró que a la “ley 45 de 1945 art. 1, decreto 1048 de 1969 art. 51, decreto 3135 de 1968, y decreto ley 1045 de 1978 art. 32”, se les “debió haber dado eficacia”, puesto que “ de haber dado aplicación a los preceptos legales antes anotados, y teniendo en cuenta que el demandante es trabajador oficial, tal como esta demostrado a folios 47, 48 y 49 (resolución de pensión de jubilación), hubiese concluido que el demandante si tenía derecho a recibir el pago de las primas de navidad, ya que este no recibió prima igual o superior en el mes de diciembre, pues la prima convencional que recibió era equivalente a 15 días de salario, lo que indica que no es igual ni superior a la prima de navidad”, y concluyó diciendo: “(….) Como el honorable tribunal del distrito judicial de la ciudad de Barranquilla incurrió en errores iuris in indicando, independiente de cuestiones fácticas, es decir, errores de juicio debidamente demostrados, en la forma indicada en este cargo, violo la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, la honorable corte suprema de justicia, en su sala de casación laboral, infirmara el fallo recurrido en el sentido pedido, al señalar el alcance de la impugnación y costas a cargo de la parte demandada.

Como se encuentra plenamente demostrado que la demandada se encuentra debiendo al demandante EDGARDO MUÑOZ SOÑETT, primas de navidad, al demandante EDGARDO MUÑOZ SOÑETT, debe de condenarse al pago de salarios moratorios o indemnización moratoria, tal como lo señala el artículo 65 del código sustantivo de trabajo y en relación con ella es de señalar que el artículo 1ero del decreto 797 de 1949 da a las entidades oficiales un término de 90 días de gracia para la cancelación de los salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus servidores”.

Por último, transcribió lo dicho por la Corte en sentencia de enero 12 de 1994 sin indicar radicación alguna, sobre la mala fe del empleador, y agregó: “(….) Como se puede apreciar a folios 11 y 12 de la contestación de la demanda, la demandada no dio razones atendibles del por que no pagó las primas de navidad, solo se limita a citar una normatividad no aplicable a la materia en cuestión, tal es el acuerdo 049 de 1990 y decreto 759 del mismo año, como tampoco dio razones atendibles en audiencia de conciliación, primera de tramite (folio 31 y 32)”.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior, y adicionalmente denuncia el artículo 40 del Decreto Ley 1045 de 1978 y añadió que la violación de la ley se produjo “por falta de aplicación de algunas normas”. Aseveró que la violación de la ley se dio por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores manifiestos y evidentes de hecho: “1.

Uno de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada en no dar por demostrado, estándolo que las cesantías del demandante debieron de reliquidarse con un salario base de $1.342.845.00 y no de $1.178.226.67 (11. 57), al igual que los intereses de las cesantías. 2. En no dar por demostrado, estándolo que el ISS SECCIONAL ATLANTICO obro de mala fe al no pagar a la demandante los salarios y prestaciones sociales en forma completa. 3.

En no dar por demostrado, estándolo que el ISS SECCIONAL ATLANTICO al no pagar a la demandante sus prestaciones sociales en forma completa, debe pagarle salarios moratorios a razón de $45.901.10 desde el 01 de mayo del 2001 y hasta que se verifique el pago de la reliquidación de cesantías e intereses de esta”. Señaló que los referidos yerros fácticos, se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: “1.- Resolución de reliquidación de pensión de jubilación obrante a folios 52 y 53 en donde consta que el promedio devengado el ultimo año laborado fue de $1.342.845.oo. 2.- Pago de cesantías obrante a folios 56 y 57 en donde consta que a el demandante se le pagaron cesantías por valores de $2.420.376.oo y 29.868.046.oo respectivamente, para un total pagado de $32.288.422.oo. 3.- Liquidación de cesantías en donde consta que el promedio tomado por la demandada para liquidarlas fue de $1.178.226.67 (fl. 57)”.

En la sustentación del cargo la censura propuso a la Corte la siguiente argumentación: “(…) Para modificar el fallo de primer grado, el sentenciador a-quo, en la providencia que es materia de esta impugnación, incurrió palmaria e inmediatamente en evidentes errores de hecho antes identificados, que le condujeron a infringir indirectamente la ley sustancial, tras expresar equivocadamente, entre otras cosas, en el fallo recurrido que en uno de sus apartes dice: (fl. 18 del fallo).

A folio 52 y 53 del cuaderno principal se encuentra aportada la reliquidación de la pensión de jubilación, en la cual consta que el demandante durante su último año laborado, es decir del 01 de febrero del 2000 al 30 de enero del 2001, devengó un total de $16.114.146.oo, suma esta que arroja un promedio mensual de $1.342.845.oo, y que fue el valor por el cual reconocieron la pensión de jubilación del demandante.

A folio 57 del cuaderno principal, reposa la liquidación de cesantías del demandante y en ella consta que se le pago por este concepto la suma de $29.868.046.oo, y a folio 56 reposa que se le pago posteriormente un valor de $2.420.376.oo por este mismo concepto, para un total de $32.288.422.oo por concepto de cesantías definitivas. A folio 57 consta que el demandante laboró un total de 9126 días.

Que de haber apreciado el a-quo las pruebas antes relacionadas, y de haber aplicado la operación aritmética de rigor, cual es el caso de liquidar cesantías, hubiese llegado a la siguiente conclusión: $1.342.845 x 9.1426 DÍAS CESANTIAS = ------------------------------------- = 34.041.120.75 360 DÍAS A folios 56 y 57 esta probado que el ISS pago al demandante por concepto de cesantías un total de $32.288.422.oo, suma esta que resulta inferior a la que realmente debió de recibir el demandante y que se demostró en la sentencia, y que es de $34.041.120.75, encontrándose una diferencia dejada de pagar de $1.752.698.75 y que debió de ser condenada la demandada.

Muy a pesar de reposar todas estas pruebas en el expediente, el a-quo manifiesta que no se demostró en el proceso un promedio salarial superior, y que tampoco se demostró que la empleadora haya dejado de incluir algún factor salarial en la liquidación final. El a-quo se alejo de la realidad probatoria, incurriendo en los denominados errores facti in indicando por cuanto manifiesta que no se probo que existió¡ un promedio superior al tenido en cuenta por la demandada, siendo que a folio 52 y 53 la misma demanda reconoce que el demandante devengó en su ultimo año laborado un promedio de $1.342.845.00, y a folio 57 del proceso esta demostrado que la demandada tomo un valor de $1.178.226.67 para liquidar las cesantías, el cual resulta inferior al que manifiesta en la resolución de reliquidación de pensión de jubilación y que consta a folios 52 y 53.

Como se encuentra plenamente demostrado que la demandada se encuentra debiendo al demandante EDGARDO MUÑOZ SOÑETT diferencia de cesantías, diferencia de intereses de cesantías ….. debe de condenarse al pago de salarios moratorios o indemnización moratoria, tal como lo señala el articulo 65 del código sustantivo de trabajo y en relación con ella es de señalar que el artículo 1ero del decreto 797 de 1949 da a las entidades oficiales un término de 90 días de gracia para la cancelación de los salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus servidores”.

Reprodujo lo dicho por la Corte en sentencia de enero 12 de 1994, sin precisar su radicación, y en lo demás repitió lo esbozado en el primer cargo respecto al contenido de las normas sustanciales denunciadas y cómo debió haber procedido el Tribunal, y concluyó diciendo: “Como el honorable juzgado primero laboral del circuito de Barranquilla incurrió en errores de hecho evidentes y manifiestos en la forma indicada en los cargos, violó la ley sustancial por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las normas expresadas y discriminadas antes y a lo largo del segundo cargo, la honorable corte suprema de justicia en su sala de casación laboral infirmara el fallo recurrido en el sentido pedido al señalar el alcance de la impugnación y con costas a cargo de la parte demandada.

Por lo anteriormente expuesto, reitero mi solicitud que se case parcialmente la sentencia impugnada y obrando esta honorable corporación en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primera instancia”. VIII. REPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos, dado que adolecen de errores de técnica tales como: Que el alcance de la impugnación está mal formulado, en el sentido que pretende en sede de instancia el quebranto parcial del fallo del Juez de primer grado, manteniendo una condena, cuando esa decisión fue totalmente absolutoria.

Que en el primer cargo encauzado por la senda directa, el censor utiliza dos submotivos de violación respecto de unas mismas normas, dado que se acusa la interpretación errónea de las disposiciones que integran la proposición jurídica y en la sustentación sostiene que se dejaron de aplicar, a más que no señaló cuál fue el sentido errado que le imprimió el fallador y cuál el verdadero que debió darle; que este ataque involucra aspectos fácticos que son ajenos al sendero de violación escogido, cuyo desarrollo debe ser estrictamente jurídico; que la censura está cuestionando la conclusión fáctica a que arribó el Tribunal, consistente en que el artículo 47 de la convención colectiva de trabajo, establece que los trabajadores al servicio del ISS tienen convenidas 2 primas de servicios al año, equivalentes a 15 días de salario, lo que excluye el derecho a la prima de navidad, sin tener en cuenta que la interpretación errónea presupone un acuerdo de los hechos básicos del proceso.

Y frente a lo propuesto en el segundo cargo orientado por la vía indirecta, adujo que en el mismo se acusa indistintamente la aplicación indebida y la falta de aplicación de iguales preceptos legales; que le endilga la comisión de los errores de hecho al Juez a quo, cuando la sentencia que es materia del recurso de casación es la del Tribunal; y que el recurrente se limita a efectuar un alegato de instancia, sin acreditar el desacierto fáctico que formuló, relacionado unas pruebas sin especificar lo que ellas muestran y como la falta de valoración incidió en la decisión impugnada.

Además agregó: “Puede verse que a folio 57 del C. núm, 1 al demandante le fueron liquidadas las cesantías por $29.868.046. Posteriormente, en resolución núm. 01104 del 26 de septiembre de 2001 se le hizo por parte del ISS al demandante un reajuste salarial de $1.353.314 (folios 50 y 51); el 08 de marzo de 2002 se le reliquidó nuevamente la pensión base en $1.145.739 por dominicales y feriados, correspondiente al último año laborado, entre el 01 de febrero de 2000 y el 30 de enero de 2001 (folios 52 y 53), y mediante la resolución 000171 se le reajustó las cesantías definitivas en $2.452.567 (folio 56), cumpliendo el Instituto de Seguro Social con todos los conceptos prestacionales de su extrabajador, y no puede argüirse, entonces, que el Instituto procedió de mala fe como lo pregona el accionante”.

IX. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, y puesto de presente por parte de la réplica falencias de orden técnico, encuentra la Sala que efectivamente el escrito contentivo de la demanda de casación, presenta graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, y que no es factible subsanar de oficio por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.- La censura no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resultando técnicamente defectuoso que solicite se “case parcialmente ” la sentencia de segundo grado, sin especificar en relación con que puntos se ha de quebrar dicha decisión, y a reglón seguido señale que la Corte actuando como Ad quem igualmente “revoque parcialmente la del A-quo manteniendo en firme la condena contenida en el literal a”, cuando ese fallo fue totalmente absolutorio y la condena que se solicita mantener en firme la impuso fue el Juez Colegiado. 2.- En ambos cargos el recurrente utiliza simultáneamente dos submotivos de violación en relación a unas mismas normas, lo cual resulta incompatible.

En efecto, en el primer cargo orientado por la vía directa, el censor adujo que la violación de la ley sustancial que denunció, tiene lugar por la “interpretación errónea” de las normas que integran la proposición jurídica y las que mencionó a lo largo de la acusación, entre ellas el artículo 1° de la Ley 45 de 1945, artículo 51 del Decreto 1048 de 1969, el Decreto 3135 de 1968 y artículo 32 del decreto ley 1045 de 1978, y más adelante cuando se refirió al sentido jurídico que debió imprimírsele al fallo impugnado, argumentó al mismo tiempo, el “no haber dado aplicación” a estos preceptos legales; cayendo el ataque en abierta discordancia, por virtud de que no es razonado que se le atribuya al sentenciador la interpretación errónea de tales disposiciones que supone la aplicación de la norma, y a su vez el no aplicarlas.

Así mismo, en el segundo cargo que se encaminó por el sendero indirecto, en un comienzo se habló de la “aplicación indebida” del conjunto normativo denunciado, y a reglón seguido se aseveró que la trasgresión de la ley sustancial fue “como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de aplicación de algunas normas” (resalta la Sala); entrando en un contrasentido, habida cuenta que al optarse por la vía de los hechos, la modalidad que se ha venido aceptando es la correspondiente a la “aplicación indebida”, puesto que cuando tiene ocurrencia un yerro fáctico tal situación conduce normalmente a que el fallador de alzada aplique la norma sobre supuestos de hecho alterados; y es por esto, que no es procedente que se invoque por esta senda, como lo hizo el recurrente, igualmente la denominada “falta de aplicación” respecto de los mismos preceptos legales, la que se equipara a la modalidad de infracción directa, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración. Ha sido posición reiterada por esta Sala, que es contradictorio invocar simultáneamente con relación a iguales disposiciones legales dos modos de violación, dado que la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea constituyen maneras distintas de trasgresión de la ley sustancial que tienen origen diferente.

Dicha falencia por si sola resulta trascendental para la adecuada estructuración de la acusación, que no permite o impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia cuestionada. 3.- Indistintamente se están atacando consideraciones o decisiones de primera y segunda instancia, cuando ello sólo es posible hacerlo en este caso frente a la sentencia de segundo grado, pues la proferida por el Juez de conocimiento se impugna sólo en el evento previsto en el artículo 89 ibídem, que es cuando se trata de la casación per saltum.

Lo expuesto se evidencia de los siguientes pasajes de la argumentación demostrativa de la acusación, así: En el primer cargo, además de los cuestionamientos a la sentencia impugnada que es la del Tribunal, se sostiene: “El a-quo en su sentencia al momento de decidir sobre las primas de navidad, se fundamenta en el decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamentó el decreto 3135 de 1968….”.

“Al respecto manifiesta el a-quo a folio 16 lo siguiente…..”. “Como bien se puede ver la norma citada por el a-quo dice que…”. “El a-quo yerra en el enfoque verdadero de la norma, en su espíritu y alcance….”. “El a-quo de haber dado aplicación a los preceptos legales antes anotados, y teniendo en cuenta que el demandante es trabajador oficial, tal como está demostrado a folios 47, 48 y 49 (resolución de pensión de jubilación), hubiese concluido que…”.

Y del segundo cargo al respecto se extrae: “el sentenciador a-quo, en la providencia que es materia de esta impugnación, incurrió palmaria e inmediatamente en evidentes errores de hecho antes identificados, que le condujeron a infringir indirectamente la ley sustancial, tras expresar equivocadamente…..”. “Que de haber apreciado el a-quo las pruebas antes relacionadas, y de haber aplicado la operación aritmética de rigor, cual es el caso de liquidar cesantías, hubiese llegado a la siguiente conclusión…..”.

“Muy a pesar de reposar todas estas pruebas en el expediente, el a-quo manifiesta que no se demostró en el proceso un promedio salarial superior, y que tampoco se demostró que la empleadora haya dejado de incluir algún factor salarial en la liquidación final….” “El a-quo se alejó de la realidad probatoria, incurriendo en los denominados errores facti in indicando por cuanto….”.

“el a-quo no analizó las pruebas legalmente allegadas y en tiempo al proceso consagradas en el artículo 60 del C.P.T. las cuales se aportaron en inspección judicial….Desconoció también los principios consagrados en el artículo 51 del C.P.T. sobre los medios de prueba admisibles en materia laboral…”. Adicionalmente resulta pertinente anotar, que no es dable pensar que lo anterior se trató de un lapsus calami del censor o una confusión al emplear el vocablo “a-quo” queriendo significar “ad quem”, para que la Sala actuando con amplitud pasara por alto esa inexactitud, porque al plantearse el alcance de la impugnación se observa que el recurrente tiene claras estas dos expresiones, pues se refiere al Juez de segunda instancia como “Ad-quem” y al de conocimiento como “A-quo”, y además al final del escrito sustentatorio del recurso de casación la censura a manera de conclusión vuelve e insiste que “Como el honorable juzgado primero laboral del circuito de Barranquilla incurrió en errores de hecho evidentes y manifiestos en la forma indicada en los cargos, violó la ley sustancial…” (resalta la Sala), lo que se traduce a que desatinadamente se están atacando en forma simultanea los soportes de las decisiones de primera y segunda instancia, haciendo inclusive más énfasis a lo decidido por el Juez a quo. 4.- En el primer cargo que como atrás se expresó está encauzado por la vía del puro derecho, donde es sabido que los fundamentos fácticos quedan incólumes, permitiendo únicamente la disquisición jurídica del punto en discusión, el recurrente después de enunciar las normas sustanciales del orden nacional que estimó violadas, señaló que ese quebrantamiento legal lo fue “como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por interpretación errónea de algunas normas” (Resalta la Sala).

Por consiguiente, la censura entremezcla los dos géneros de violación, al endilgar la comisión de errores de hecho dentro de una acusación propuesta por la vía directa, desconociendo que esta clase de trasgresión trae consigo un contraste inmediato de la sentencia con la ley y se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria.

De igual manera, el censor en el desarrollo del ataque, además de los discernimientos de índole jurídico que efectuó en torno a las disposiciones legales que regulan el derecho a la prima de navidad para los trabajadores oficiales, incurre en un flagrante contrasentido al incluir aspectos de naturaleza fáctica, que no resultan adecuados frente al género de violación que se escogió, tales como: a) El entendimiento que le otorgó al artículo 47 de la convención colectiva de trabajo, que para efectos de la casación laboral es una prueba, en el sentido que lo allí estipulado era el derecho a “una prima convencional equivalente a quince días de salario” pero pagadera “una en el mes de junio y otra en el mes de diciembre”, que es distinto a recibir una única prima anual de 30 días que permita como lo hizo el Tribunal, exonerar a la accionada del pago de la prima legal de navidad; b) Que la calidad de trabajador oficial del actor quedó demostrada con la resolución de pensión de jubilación obrante “a folios 47, 48 y 49”; y c) Que “Como se puede apreciar a folios 11 y 12 de la contestación de la demanda, la demandada no dio razones atendibles del porque no pagó las primas de navidad, solo se limita a citar una normatividad no aplicable a la materia en cuestión, tal es el acuerdo 049 de 1990 y decreto 759 del mismo año, como tampoco dio razones atendibles en audiencia de conciliación, primera de trámite (folio 31 y 32)”.

Entonces, constituye una deficiencia técnica que el recurrente amalgame las vías directa e indirecta de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado. 5.- En lo concerniente al segundo cargo dirigido por la vía indirecta, vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal para arribar a la conclusión de que no era procedente la reliquidación implorada de la cesantía y sus intereses, porque en su sentir el demandante no había demostrado que tuviese derecho a un promedio salarial superior “al tenido en cuenta por la demandada para liquidar cesantía”, ni acreditado que la empleadora hubiere dejado de incluir algún factor salarial “en la liquidación final”, necesariamente tuvo en cuenta y valoró los documentos relativos a la liquidación y pago de la cesantía de folios 56 y 57 del cuaderno del Juzgado, y por ende mal podría enrostrarse su falta de apreciación como aparece indicado en el ataque, siendo lo pertinente denunciar es su errada estimación. Y frente a la otra probanza acusada, esto es, la resolución de reliquidación de pensión de jubilación obrante a folio 52 y 53 ibídem, que efectivamente no apreció el Tribunal, el recurrente dedica el discurso a cuestionar que en la decisión censurada se omitió considerar que para la reliquidación de la “pensión de jubilación” a favor del actor, el ISS hizo constar en ese acto administrativo que “el demandante durante su último año laborado, es decir del 01 de febrero del 2000 al 30 de enero del 2001, devengó un total de $16.114.146,00, suma esta que arroja un promedio mensual de $1.342.845,00, y que fue el valor por el cual reconocieron la pensión de jubilación”, y en cambio para la liquidación de las cesantías la entidad optó por un promedio menor; quedando incompleto el ataque en la medida que no demostró que para el caso en particular los factores salariales para la pensión de jubilación y la cesantía vendrían a ser los mismos, o concretamente cuál fue el factor dejado de tomar por el Instituto de Seguros Sociales en lo relativo a la “cesantía”, que fue precisamente lo que echó de menos el ad quem.

De suerte que, no se controvirtieron en debida forma todas las conclusiones de la sentencia impugnada, y en estas condiciones, la argumentación principal del fallador de alzada en este punto queda incólume, lo que se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza la decisión censurada. Cabe agregar, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, que resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los racionamientos o pruebas no cuestionadas mantienen invariable lo determinado por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad que la caracteriza. 6.

Finalmente es menester agregar, que el recurrente en el desarrollo de los cargos, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual no se acató en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala.

Colofón a lo anterior, dadas las limitaciones que exhiben los cargos, debe mantenerse la sentencia del Tribunal, quien en estas circunstancias no pudo cometer ninguno de los yerros jurídicos y fácticos endilgados por la censura, y en definitiva no hay otro camino que desestimar la acusación. Como lo pretendido con el recurso no salió avante y se formuló réplica, las costas en casación serán a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, el 30 de junio de 2006, en el proceso adelantado por EDGARDO MUÑOZ SOÑETT contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 17