CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia Proceso No 31592 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 127. Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil nueve. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de los procesados YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO y ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 1 de diciembre de 2008, confirmatoria de la emitida el 8 de julio de 2008 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en la cual se condenó a los acusados a la pena principal de 22 años y 5 meses de prisión, y multa en cuantía de 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Allí mismo se condenó a los hermanos Daladier y Juan Díaz Llanos, por el mismo delito, a similar sanción; y a Hermes García Castiblanco, respecto de los mismos hechos, también en calidad de coautor, a la pena de 23 años de prisión y multa de 20.800 salarios mínimos legales mensuales. A todos los procesados se les negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S En el fallo atacado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “los hechos tuvieron ocurrencia el veintiuno (21) de febrero de 2008 a eso de las 12:00 a.m. cuando el Mayor Urquijo Sandoval Jorge Antonio, comandante de la Policía Judicial SIJIN de esta ciudad recibió información de una fuente humana, la que por razones de seguridad prefirió no identificarse, de que se llevaría a cabo una operación de narcotráfico, en una camioneta tipo Ford de placa DVA-095, que cubría la ruta por la Troncal del Caribe, desde la Guajira hasta Santa Marta; que además estaba acompañada de dos motocicletas de alto cilindraje, una KMX de color verde y otra de color negro de características similares a la marca Pulsar, que tenía como función brindar seguridad en el transporte del estupefaciente.
Se procedió a realizar el operativo policivo y cuando eran las 2:00 de la tarde aproximadamente, a la altura del corregimiento de Puerto Nuevo, en el kilómetro 42, jurisdicción de Guachaca en la Troncal del Caribe, en dirección a la Guajira, hicieron contacto visual con los vehículos identificados como los comprometidos en el transporte del estupefaciente, los que iban en sentido contrario, y se orillaron, la Ford, al lado derecho de la vía y las motocicletas, del lado opuesto, frente a una droguería, por lo que inmediatamente los investigadores de la SIJIN, se devolvieron para un procedimiento envolvente, acordonando con los automotores oficiales a la camioneta, mientras que unos uniformados retenían al conductor de la Ford, otros hacían lo mismo, con los ocupantes de las motocicletas y al tripulante de la camioneta que había pasado a la orilla contraria.
Los investigadores retuvieron a esta personas y condujeron hasta las instalaciones de la Policía de Santa Marta, por razones de seguridad al ser zona de influencia paramilitar al igual que para practicar una requisa completa a la camioneta Ford, encontrando finalmente debajo de la superficie del platón, que debieron cortar con una llave especial, un total de cien (100) paquetes de color blanco, que al practicársele prueba preliminar de narcóticos, dio positivo para cocaína con un peso bruto de 105.972 gramos.” DECURSO PROCESAL Ante el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, se llevaron a cabo previa solicitud de la fiscalía, con fecha del 22 de febrero de 2008, las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, respecto de los capturados Hugo Hernán Montoya Chacón, Daladier Díaz Llanos, Juan Sebastián Díaz Llanos, Hermes García Castiblanco, ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ y YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO.
En curso de estas, se imputó a todos los aprehendidos el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, cargo al cual no se allanaron, y se dispuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 30 de abril de 2008, una vez presentado el escrito de acusación, se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, en cuyo desarrollo se verificó el allanamiento a los cargos efectuado por Hugo Hernán Montoya Chacón, a quien allí mismo se condenó a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, junto con multa por el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales.
Respecto de los otros imputados se adelantó el trámite ordinario de la diligencia, por consecuencia del cual se les acusó a título de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en su modalidad agravada, consagrado en los artículos 376 y 384 del C.P. El 20 de mayo de 2008, tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la cual se aceptaron todas las pruebas pedidas por las partes.
El 4 de junio de 2008, se inició la audiencia de juicio oral, prolongándose ella por varias sesiones, hasta su culminación el 17 de junio de 2008, con la manifestación del Juez de Conocimiento de que condenaría a todos los acusados. El 8 de julio de 2008, se dio lectura a la sentencia de primer grado, apelada allí por la representación legal de los condenados.
Finalmente, el 1 de diciembre de 2008, se profirió la sentencia de segunda instancia objeto del recurso de casación a cargo de la defensa de YOHAN ALFONSO CARRILLO BARRERA y ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ, como quiera que confirmó íntegramente la decisión de primer grado. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 1. A NOMBRE DE ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ Primer cargo Señala el recurrente que se sustenta en la “aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad o norma constitucional, consistente en la errónea interpretación del artículo 28 de la Constitución Nacional, esta causal está contenida en el Artículo 181 del C.P.P. numeral 1°” Ya luego emprende el recurrente la tarea de delimitar la esencia del derecho a la libertad personal y el principio de reserva judicial, a partir de lo preceptuado en los artículos 6, 17, 28 y 32 de la Carta Política.
De ello concluye que en Colombia no es posible la privación de la libertad a través de orden expedida por autoridades administrativas y por tanto, aduce “si una norma establece la privación de la libertad, en principio, sin que la decisión tomada provenga de autoridades judiciales competente (sic) no estaría ajustada a los postulados constitucionales, que declaran la reserva judicial en este aspecto; y por lo tanto, deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico.” No hace el demandante mayores precisiones respecto al caso concreto o lo que se pretende con la causal aducida.
Segundo Cargo Aludiendo a la causal consagrada en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente advierte que se afectó sustancialmente la estructura del debido proceso, en particular la causal de impedimento establecida en el numeral 6° del artículo 56 de la misma obra. A renglón seguido, para demostrar su aserto el casacionista diserta en torno de los principios de independencia, autonomía e imparcialidad que acompañan la labor judicial, citando para el efecto jurisprudencia de la Corte.
Pero, al igual que lo ocurrido con el cargo anterior, ninguna referencia hace al caso concreto y tampoco delimita la trascendencia del yerro o cuál debe ser la decisión de la Corte. Al parecer dentro del mismo cargo, porque tampoco hace ninguna precisión sobre el particular, el recurrente, bajo el rótulo “ EN LO QUE ATAÑE AL ALLANAMIENTO Y REGISTRO ”, realiza una particular interpretación de las normas que en la Ley 906 de 2004, regulan la investigación y la forma de allegar los elementos probatorios, hasta derivar en la diligencia de allanamiento y registro, figura en la que se detiene para relevar que los motivos fundados en los que se sostiene la orden emitida por el Fiscal, pueden hacerse radicar en declaraciones juradas de testigos o informantes, las cuales deben estar revestidas de “cierta formalidad”, que, en sentir del casacionista, remite a que se rindan bajo la gravedad del juramento y posibiliten la facultad del fiscal de someterlos a interrogatorio.
Y, agrega, como esa declaración jurada del informante no es prueba, someterla al principio de contradicción “cuando se de la orden de allanamiento y registro sin haber formulado la imputación, o la del informante, conllevaría a que el Estado no pudiese cumplir con sus fines constitucionales de investigar sancionar efectivamente el delito, por cuanto esta diligencia no podrá practicarse si no existe imputado o se estaría habilitando la defensor para controvertir el dicho de un informante que tiene carácter reservado, cuando tales diligencias se orientan justamente a la búsqueda de elementos materiales probatorios y evidencias físicas a realizar la captura del indicado (sic), imputado o condenado ”.
De ello, sin ningún conector fáctico, jurídico o argumental, concluye que “se dio al traste con el referido artículo ”, aunque no dice cuál es la norma presuntamente vulnerada, ni tampoco refiere lo ocurrido en el caso concreto, sus efectos y lo que debe hacer la Sala conforme el presunto cargo planteado. Finalmente, el censor anota “por todo lo anterior, considero que las causales invocadas son pertinentes y en consecuencia, respetuosamente solicito de esa entidad jurisdiccional, invalide el fallo mencionado y en su lugar profiera al que se ajuste a derecho”. 2.
A NOMBRE DE YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO. Cargo primero Lo enfila el demandante dentro de la causal contemplada en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por estimar que el fallo atacado fue proferido en un proceso viciado de nulidad, dado que se atentó contra el principio de imparcialidad. En desarrollo del cargo el recurrente advierte que esa causal de nulidad fue propuesta por él ante el Tribunal, pero no tuvo eco.
Empero, anota, el Juez colegiado no tuvo en cuenta que dentro de la actuación se registran hechos a través de los cuales se verifica el ánimo viciado del fallador de primer grado. En particular, significa el demandante que al conocer del allanamiento a cargos realizado previamente por uno de los imputados, el sentenciador hizo manifestaciones jurídicas, en concreto, respecto de la captura en flagrancia de los procesados y la validez del registro del automotor por parte de los agentes de policía. En este sentido, acota el demandante “si el sentenciador de primera instancia hubiese manifestado dudas acerca de la captura de MONTOYA CHACÓN y de la diligencia de registro del vehículo que suministraba los elementos materiales probatorios con base en los cuales el coprocesado se allanaba a los cargos, seguramente no hubiese proferido sentencia condenatoria en su contra.” Estima, además, que por razón de ese compromiso de criterio, el juez de primera instancia adujo para verificar la validez de la aprehensión, en el fallo atacado, la figura de la detención administrativa, no empece que ello nunca fue aducido por la fiscalía, con lo que introdujo un “desbalance”, en favor de la postura de esta parte.
Manifiesta, así mismo, el censor, que el juzgador demostró su parcialidad al servirse de la aceptación de cargos como factor para desechar la tesis de que se trataba, el operativo policial, de uno de los llamados “ falsos positivos ”. Y por último, para fundar su aserto de carencia de imparcialidad, el recurrente destaca cómo el fallador de primer grado, haciendo uso de la facultad otorgada para interrogar al testigo con miras a aclarar sus respuestas, buscó desacreditar al declarante presentado por la defensa y ello lo uso para sustentar el fallo.
En lo que rotula “ LESIVIDAD DE LA ACTUACIÓN ”, el demandante significa que “la condena en contra de mi defendido existió en la mente del juzgador desde antes de iniciarse las ritualidades procesales antes mencionadas ”. Ello, en punto de trascendencia, significa para el casacionista clara violación del debido proceso y el derecho de defensa.
A su vez “La Honorable Sala Penal del Tribunal de Santa Marta al confirmar en todas sus partes el fallo de primera instancia hizo suyo el vicio invalidante …” Como quiera, entonces, que el impugnante estima violados los artículos 29 de la Carta Política, 5 y 457 del C.P.P., solicita que la Corte decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la celebración de la audiencia de formulación de acusación. Cargo Segundo (subsidiario) El demandante acusa a la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, de normas sustanciales, dado que se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad.
Dice, al efecto, el censor, que los actos de investigación adelantados por la Policía, vinieron consecuencia de la información anónima de un tercero. Acorde con ello, cuando se capturó a su defendido, quien para ese momento ostentaba la calidad de indiciado, procedió la fuerza pública a registrar el vehículo, hallando en su interior el alijo de drogas.
Sin embargo, agrega, ese actuar se determina contrario a derecho, pues, no se solicitó la correspondiente orden de allanamiento y registro. Al efecto, destaca el recurrente que el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, sólo faculta a la policía Judicial para realizar actos urgentes, dentro de los cuales no se halla la captura, ni mucho menos el registro del automotor, en cuanto actos que deben ser ordenados por el Fiscal.
Asevera el impugnante que nada impedía a los funcionarios de policía, cuando condujeron hasta Santa Marta a los ocupantes del automotor y el vehículo, solicitar la correspondiente legalización de la captura y consecuente orden de allanamiento. Advierte, igualmente, que no se trató de una captura administrativa, pues “la información suministrada por la fuente humana, la cual por cierto nunca fue verificada por autoridad jurisdiccional alguna, convertía a mi defendido en indiciado…”.
Acorde con ello, argumenta el casacionista, si el registro al vehículo fue ilegal, también lo es la prueba hallada por consecuencia de esa diligencia, la cual debió ser excluida de la actuación. Resalta también el censor, aunque dice que no se trata de postular un nuevo cargo, cómo después de la detención los agentes de policía, sin advertir a su prohijado legal la calidad de indiciado, le hicieron algunos cuestionamientos, detallados en los testimonios rendidos por los funcionarios en la audiencia pública de juzgamiento y que sirvieron al juzgador para despejar el indicio de mentira en contra del acusado.
Reitera el censor que no es posible relacionar existente el fenómeno de la captura administrativa, entre otras razones, porque ello no lo alegó la fiscalía y los mismos uniformados sostuvieron en la audiencia del juicio oral que no hubo captura sino la solicitud para que las personas los acompañaran a la sede de la policía mientras se realizaba el registro del automotor.
Respecto de la trascendencia del vicio, señala el recurrente que la única prueba existente en el proceso, remite precisamente a ese hallazgo irregular de la droga y, consecuentemente, excluida la evidencia, debe absolverse. A tono con lo anotado, depreca el recurrente se case la sentencia atacada, para emitir la que corresponda ante la inexistencia de prueba que comprometa la responsabilidad penal de su representado legal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos planteados por los casacionistas en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar como, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de facultar efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos que pueda contener la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordarán en detalle las demandas de casación, de conformidad con los cargos planteados por los casacionistas.
DEMANDA A NOMBRE DE ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ No examinará la Sala de forma discriminada los dos cargos planteados por el recurrente, pues, ambos se hermanan en similares falencias argumentales, las cuales, dada su trascendencia, obligan inadmitir la demanda. En efecto, si se toman en cuenta los parámetros arriba transcritos, fácil se verifica cómo el demandante pasó por alto las más elementales exigencias de fundamentación, al punto de convertir su escrito en una especie de ejercicio académico que ninguna capacidad impugnatoria posee, ni siquiera a guisa de alegato de instancia. No otra cosa puede verificarse de unos cargos en esencia etéreos que obvian concretar cuál es la violación o yerro atribuido al fallo atacado, cómo se materializó ello y de qué manera influye respecto de lo decidido, al punto de representar cambio favorable a los intereses del procesado asistido por el casacionista.
Claramente se observan unas amplias disertaciones en puntos tales como el principio de imparcialidad del funcionario judicial, el principio de reserva legal en la privación de la libertad de las personas, o las normas legales que regulan la diligencia de allanamiento y registro, sin que, así fuese de manera adjetiva, se desciendan esas consideraciones generales al caso concreto, estableciendo un necesario nexo fáctico y jurídico que las haga pertinentes en torno de determinados hechos o circunstancias.
Cuando menos, y ello se erige en obligación o carga para el recurrente, incluso en tratándose de los recursos ordinarios, se hace menester que la inconformidad se manifieste en el plano concreto de los hechos que se debaten, para que así pueda conocer la judicatura qué es lo controvertido. El libelo examinado ni siquiera contiene una específica pretensión a partir de la cual pudiera decirse que es posible superar sus defectos.
Por lo demás, son de tanto tenor las omisiones acerca de aspectos de ineludible estudio, que la intervención de la Sala se tornaría no solo especulativa, sino abiertamente ilegal, de cara a la vigencia de los principios de autonomía, limitación e imparcialidad. Y, si extremando al máximo la discrecionalidad de la Corte, pudiera pensarse que lo buscado es obtener algún tipo de nulidad de lo actuado porque el funcionario judicial se hallaba impedido o en razón a que la captura del procesado devino ilegal, es preciso advertir, en seguimiento de reiterada y pacífica jurisprudencia de la Corte, que esos factores no generan por sí mismos la nulidad del proceso.
En lo tocante con los impedimentos y sus efectos, esto ha dicho la Corte recientemente, citando antecedentes similares: “ No manifestar el impedimento es una irregularidad que eventualmente podría conllevar consecuencias disciplinares, pero que de suyo no genera nulidad, como se ha reiterado pacíficamente en la jurisprudencia. En efecto, en la Sentencia del 19 de enero de 2006 (radicación 20769) la Sala de Casación Penal reafirmó la misma doctrina e hizo referencia a varios pronunciamientos que conforman la línea jurisprudencial, así: 2.
El criterio jurisprudencial citado coincide con el pensamiento que la Corte ha mantenido en relación con la no procedencia de la nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo haga, como lo acreditan los siguientes pronunciamientos: 2.1. “El que los Magistrados no hubieran declarado su impedimento (art.535 C.P.P.), no lleva a caracterizar su actuación de inválida.
El sistema imperante (hoy parcialmente modificado por el Decreto 1861/89), mira como desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa. Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también por las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva (aspectos territoriales, funcionales, etc).
“En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un determinado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose ésta, por circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe mantenerse la eficacia de la actuación cumplida. La situación comentada no difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones y por tanto en éste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma solución. Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito disciplinar”. 2.2.
“La no manifestación de un impedimento existente no vicia de nulidad la actuación del funcionario en quien concurre la causal”. 2.3. “El silencio en relación con un impedimento existente, no vicia de nulidad la actuación del funcionario judicial en quien concurre la causal, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación, además de que la ley procesal establece correctivos propios (art.114 C. P. P.), distintos de la rescisión de la actuación, de carácter disciplinario e inclusive penal, según el caso”. 2.4.
“El silencio del funcionario a declararse impedido estando en la obligación de hacerlo, no vicia de nulidad la actuación a pesar de que pueda eventualmente constituir falta disciplinaria y en algunos casos conducta punible, ya que, como lo recuerda el Delegado, el correctivo apropiado para ellos está a disposición de las partes por medio de la recusación y en la sanción prevista en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal”. 2.5.
“Si en materia de nulidades rige el principio de convalidación (artículo 308 del Código de Procedimiento Penal), resulta inconsistente que el actor pretenda censurar una actuación que se registró con anuencia de la defensa, sin que en aquella oportunidad se procediera, por ejemplo, a recusar a los funcionarios con los argumentos que ahora han sido planteados en su demanda.
Como es evidente que la defensa –ejercida en aquella época por otro profesional— estuvo de acuerdo con la actuación censurada, a ello debe atenerse y por tanto no le es posible de manera tardía reprochar lo que en su momento no reprobó. Motivo adicional para desestimar el cargo, aparte de que lo relacionado con un impedimento no declarado no repercute como motivo anulatorio por cuanto la propia ley establece las consecuencias de la omisión, tal como se observa en el artículo 114 del C. de P.P., que prevé como sanción una multa, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.
Es claro, así, que si hubiera concurrido en el asunto concreto causal de impedimento, el no hacerlo no acarrearía anulación sino los resultados acabados de mencionar”. “Es claro, pues, que la supuesta irregularidad denunciada, consistente en que dos de los Magistrados del Tribunal no expresaron impedimento para conocer del asunto, pese a encontrarse incursos en la causal 6ª del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal de 2000, no acarrearía la invalidez de lo actuado en el evento de haberse acreditado su concurrencia.” Y, atinente a la captura, lo siguiente se ha anotado: “Aún así, no sobra recordar que la captura ilegal, como episodio aisladamente considerado, no genera invalidez de lo actuado al interior del proceso penal, según el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal.
A la sazón, en Sentencia del 18 de mayo de 2005 (radicación 16943), esta colegiatura expresó: “ Aunque en este caso el operativo que culminó en la captura de los implicados no fue viciado, no sobra recordar que aisladamente consideradas, ni la captura ilegal, ni la prolongación ilegal de la privación de la libertad son fuente de nulidad de las actuaciones, por no tener incidencia sobre el derecho a la defensa, ni sobre la estructura del proceso; pues, como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, los defectos que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar la estructura del proceso, o las garantías fundamentales en modo trascendental.
Tales condiciones, relativas a la estructura del proceso y a la garantía del derecho a la defensa no se socavan con la irregular actividad relacionada con la aprehensión del sindicado, ni con la inobservancia de los términos de investigación o juzgamiento –que dan lugar a libertad provisional-; porque, pese a estar regulados en la ley, una vez superado el hecho y formalizada la situación del implicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las que pudieren resultar contra los funcionarios incursos en alguna ilegalidad.
No se hace necesario, imposibles de soslayar los ostensibles defectos argumentativos de la demanda, realizar otro tipo de precisiones para significar imperativa su inadmisión. DEMANDA A NOMBRE DE YOHAN ALFONSO CASTILLO BAQUERO 1- Primer cargo (único principal). Ya con lo anotado respecto a la demanda anterior, se ha puntualizado, acorde con la cita jurisprudencial de la que ha sido pacífica posición de la Sala, que la omisión en determinar existente un impedimento, sea que se materialice o no la causal, no genera, per se, la nulidad del trámite por violación del principio de imparcialidad.
Para que el cargo tenga vocación de prosperidad se hace necesario demostrar clara e inequívocamente que, en efecto, el funcionario no fue imparcial y que, además, ello redundó en contra de una de las partes, afectándola en sus intereses. Busca el recurrente allanar estas exigencias a través de una muy particular interpretación de la actuación del Juez de primera instancia, examinada de forma descontextualizada para de allí extractar un presunto prejuzgamiento, jamás demostrado en su esencia o efectos.
Así, cuando advierte que lo decidido por el Juez de Conocimiento de primer grado respecto del allanamiento a cargos de uno de los imputados, necesariamente influyó en su decisión respecto de los demás, a quienes se juzgó ante el mismo funcionario por el trámite ordinario, está partiendo de simples especulaciones, pues, el hecho de que haya decidido entender legal la captura de los procesados, como por lo demás también lo entendieron el Juez de Control de Garantías y el Tribunal, no necesariamente deviene de lo que antes conoció, sino de la evaluación que hizo del actuar de los agentes de policía, como así se refleja en sus consideraciones.
Además, desconoce el recurrente que precisamente el trámite instituido para el allanamiento a cargos le impide realizar un análisis concreto de aspectos como la captura y la consecuente validez o invalidez de los elementos materiales probatorios hallados como consecuencia de ella, dado que la esencia de esa aceptación unilateral de voluntad, o de la bilateral propia del acuerdo, es que a cambio de la reducción de pena u otros beneficios procesales, el imputado y su defensor renuncian a controvertir ese tipo de aspectos.
Se trata, entonces, la verificación que hace el Juez de Conocimiento, de un análisis formal de legalidad de la aceptación y de los cargos propuestos, sin que examine tesis contrapuestas, sencillamente porque no existen, cuando menos no en lo que toca con la Fiscalía y la defensa. Así se entiende que al momento de verificar el acuerdo de voluntades, el Juez no analice profundamente el tema que hoy concita la preocupación del casacionista.
Mucho menos, si lo concerniente a la legalidad de la aprehensión ya fue resuelto por el Juez de Control de Garantías y no existe, por la naturaleza abreviada del trámite, la audiencia preparatoria para discutir acerca de una por lo demás impertinente legalidad de los elementos de prueba. De esta manera, el preconcepto o prejuzgamiento que imagina el recurrente contaminó la decisión del Juez de primer grado, no tuvo oportunidad de presentarse, pues, se reitera, los fundamentos del fallo emitido por razón de la anormal terminación del proceso, no tuvieron por qué analizar o verificar esa cuestión fáctica de la aprehensión. Ahora, no es posible advertir, en punto de trascendencia, que ese supuesto prejuzgamiento fue la razón para que ya en el trámite ordinario, respecto de los otros procesados, se verificara por el Juez de Conocimiento completamente legal la captura y, consecuencialmente, válida la recolección de los elementos materiales probatorios soporte del fallo, pues, de partirse de la absoluta ilegalidad del procedimiento, no declarada por ese preconcepto, no podría explicarse lógicamente que respecto del mismo asunto tanto el Juez de Control de Garantías como el Tribunal, expresasen su conformidad con la legalidad.
Bajo estas consideraciones, se encuentra clara la falta de sustentación no solo en torno de la supuesta parcialidad atribuida al Juez de Conocimiento, sino respecto de la forma en que ella se manifestó durante el trámite del juicio. Y, sobre el particular, asoma bastante especioso significar que, en verdad, al momento de emitir el fallo en el proceso ordinario, el funcionario se basó en las consideraciones vertidas en la sentencia propia del trámite abreviado, cuando evidente surge, de la misma transcripción consignada en la demanda, que simplemente se buscó controvertir el argumento de la defensa, referido a que el operativo comportaba uno de los llamados “falsos positivos”, con el hecho irrefutable de que uno de los capturados se allanó a cargos, verificando que efectivamente el delito se había ejecutado.
No se ve como esa evaluación objetiva e inconfutable del funcionario judicial puede materializar patente o siquiera embozado, algún tipo de prejuzgamiento o parcialidad. Algo similar debe anotarse acerca del interrogatorio complementario efectuado por el Juez para aclarar lo dicho por un testigo, que estima el impugnante buscó desacreditarlo.
Esa evaluación del casacionista asoma absolutamente desproporcionada, dado que corresponde no al examen objetivo de lo ocurrido, sino a la necesidad de bucear en todo lo realizado o dicho por el funcionario para tratar de extractar la presunta parcialidad que pueda dar pie a la solicitud de nulidad impetrada. Es que, si ni siquiera transcribe el recurrente la pregunta efectuada por el Juez con el propósito, como lo permite la ley, de llegar a un cabal conocimiento del caso, mal puede colegir, de buenas a primeras, que ello iba encaminado a desacreditar al declarante.
Además, a juzgar por la evaluación que hace el Juez de lo referido por ese testigo, transcrita parcialmente por el demandante, se puede advertir que la pregunta sí se dirigía a complementar sus dichos. En particular, lo que indagó el funcionario a la atestante, es sí ella sabía que su primo, uno de los procesados, había tenido líos anteriores con la justicia. De ninguna manera puede entender la Corte que esa pregunta, así escuetamente planteada, pueda tener como finalidad, conforme lo aseverado por el censor, desacreditar al testigo.
Y si después, en la necesaria evaluación del testimonio, se advirtió la falta de credibilidad de la declarante, ello obedece no a lo preguntado, sino a la respuesta que se dio. En suma, como los anotados en precedencia son los hechos puntuales en los cuales funda el casacionista su tesis de parcialidad del juez de primera instancia, apenas cabe inadmitir el cargo por su absoluta falta de fundamentación objetiva, construido como fue a partir de simples especulaciones basadas en hechos aislados y completamente descontextualizados en su naturaleza y finalidad. 3.
Segundo Cargo (subsidiario). La sala, para abordar adecuadamente el cargo, debe partir por reseñar de manera genérica pero suficiente lo que ocurrió en el asunto examinado, desde que un informante anónimo dio cuenta de la posible existencia de un delito, hasta el momento en el cual se halló la droga al interior del automotor. Se conoce entonces, porque así lo refiere el demandante, que de forma anónima un informante, a eso de las doce del día, señaló al comandante de la SIJIN en la ciudad de Santa Marta, la posible existencia de un delito, dado que un vehículo escoltado por dos motocicletas, cuyas características entregó, transportaba sustancias ilícitas.
Cerca de las tres de la tarde, cuando un grupo de agentes de la institución desplazado al lugar por donde supuestamente se trasladan los automotores, verificó la posible materialización de lo confiado por el informante, solicitó a los ocupantes de los vehículos, acompañarlos hasta la ciudad de Santa Marta, a efectos de examinar más detenidamente la camioneta y como quiera que la zona se estimaba peligrosa por virtud de que allí hacían presencia grupos armados al margen de la ley.
Llegados al comando de la institución, cerca de las cuatro de la tarde, de inmediato se inició la minuciosa revisión del automotor hasta encontrar, gracias a la llamada “Llave de la Vida”, con la cual se posibilitó abrir la caleta, los cien paquetes de la droga. Realizado el hallazgo de la droga, a eso de las cinco y cinco minutos de la tarde, de inmediato se dio aviso de ello a la Fiscalía y se procedió a adelantar el trámite inherente a la captura flagrante.
Respecto de los hechos, así narrados, enfila su cargo el casacionista, advirtiendo violación de garantías fundamentales, sustentada en dos premisas básicas: que desde el mismo momento en el cual se informó a las autoridades la posible existencia del transporte de droga, los procesados y, particularmente, su prohijado legal, asumieron la condición de indiciados y, consecuentemente, la captura demandaba de intervención del fiscal u orden del Juez de Control de Garantías judicial; y, que ese registro del automotor también reclamaba de la correspondiente orden del fiscal.
Como quiera, entonces, que no se cumplieron esas exigencias constitucionales y legales, concluye el censor, el elemento material probatorio hallado escondido dentro de la camioneta, vale decir, los cien paquetes de cocaína, deviene ilícito y debe operar su exclusión, con lo que, finalmente, se halla huérfana de prueba la acusación, razón suficiente para deprecar la absolución del procesado YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO.
Empero, para la Corte esas premisas se advierten erradas, completamente ajenas a lo que los hechos y su sucesión lógica informan. En efecto, mal puede señalarse que al momento de recibirse la información del anónimo ciudadano acerca de la posible ejecución de un punible, los hoy condenados recibían el carácter de indiciados, o siquiera que ello se materializó cuando los agentes de la SIJIN, los abordaron para verificar la dicha información. En la práctica, como tozudamente lo advierte la cronología de lo sucedido y la finalidad que animó el comportamiento de los servidores públicos, se hace evidente que el operativo desplegado no iba encaminado a capturar a los ignotos ejecutores del presunto delito, sino apenas a corroborar que efectivamente lo dicho por el informante –quien, como lo sostuvo el comandante del operativo en la audiencia de legalización de captura, ni siquiera entregó su nombre u otro dato trascendente que pudiese advertir con certeza la veracidad de lo dicho-, tenía asidero cierto.
Al momento de advertir que la camioneta descrita por el accionante y las motocicletas escolta sí se desplazaban por la ruta, lo natural no era, como lo pide la defensa, vincular a través de aprehensión a los ocupantes de los automotores, o solicitar una hasta ese momento impertinente orden de captura, sino, como ocurrió, tratar de verificar de inmediato si en el rodante se transportaban alcaloides.
Sin esa específica y necesaria comprobación, que atiende a lo que es dable esperar de la fuerza pública para evitar vincular injustamente a inocentes, o capturar de forma ilegal a la persona, no ve la Corte cómo podía asumirse indiciados a los ocupantes de los vehículos, ni mucho menos entiende posible que un Juez de Control de Garantías, o incluso el Fiscal, emitiese la orden de captura que ahora echa de menos la defensa.
Porque, si de respetar derechos fundamentales se trata, estima la Sala, ello ocurre de manera mucho más acabada cuando se evitan apresuramientos injustos, tal cual sucede, para citar apenas algunos ejemplos, en los casos en los cuales se supone llevar consigo la persona una cantidad superior de lo que se piensa en principio constituye droga, pero en lugar de “ judicializarlo ” de inmediato, como se estila decir ahora, se hacen primero los análisis para determinar peso y naturaleza de la sustancia; o, en los aeropuertos, con la prueba de rayos equis; o, cuando se trata de una mujer y debe conducirse hasta donde una funcionaria del mismo sexo haga el registro personal; o, en fin, todos esos eventos en los cuales el criterio impone un comportamiento racional que, desde luego, no afecte derechos fundamentales, o mejor, que en el necesario equilibrio entre lo buscado comprobar y las molestias inicialmente ocasionadas, haga efectivo el balance.
En la práctica, son muchas las actividades en curso de las cuales la Policía Nacional, u otros organismos de control e investigación, previo a la efectiva captura de la persona, deben, con presencia de esta adelantar labores previas de verificación, en aras, se reitera, de determinar la efectiva materialización del delito y evitar aprehensiones inoficiosas.
Y es ello lo que aquí sucedió, en tanto, la información entregada por el ciudadano anónimo reclamaba, determinada la existencia de la camioneta y los supuestos vehículos escolta, una verificación algo más profunda que la habitual de los retenes o labores de prevención en la carretera. Verificación que no pudo operar in situ, como lo explicó el comandante del operativo, dada la peligrosidad de la zona, motivo que obligaba trasladarse hasta las instalaciones de la SIJIN en Santa Marta, desde luego con los ocupantes de los vehículos, por razones obvias.
De haber sucedido, conforme lo estimado mejor por los servidores públicos, que el registro del automotor no arrojaba resultados positivos, no cabe duda de que allí mismo habrían abandonado el lugar los ciudadanos, sin requerirse orden o trámite ante el Juez de Control de Garantías, y ni siquiera intervención de la Fiscalía, simplemente porque esas labores de comprobación se habían cubierto adecuadamente y nada ilícito se halló. No hubo, entonces, extralimitación de funciones o un tipo de actuar ilegal por parte de los miembros de la SIJIN, pues, entre otras razones, el tiempo en el cual los ocupantes de los vehículos permanecieron con ellos sin haber sido intimada su captura formal, corresponde apenas al propio de desplazarse hasta el lugar donde se auscultaría con detalle la camioneta y a los trabajos que demandó penetrar a todos sus compartimientos.
Nada dentro de lo demostrado en las audiencias preliminares desarrolladas ante el Juez de Control de Garantías y la audiencia de juicio oral, informa que, como lo pregona el demandante, su representado legal y acompañantes fueron capturados por haber cometido algún tipo de delito cuando se les abordó a orillas de camino y después se transportaron hasta las instalaciones de la SIJIN en Santa Marta, o que la minuciosa revisión de que se hizo objeto a la camioneta deviniera consecuencia de esa inexistente aprehensión. Todo lo contrario, la captura devino consecuencia necesaria del hallazgo de la droga, camuflada dentro del automotor, tal cual lo expresó claramente el comandante de la institución en la capital del departamento de Magdalena, advirtiendo que tan pronto se supo del alijo, ordenó la aprehensión material de los ocupantes de la camioneta y las motos, leyéndoseles de inmediato sus derechos.
Carece, así, de soporte fáctico la tesis del recurrente cuando advierte que ese por él denominado “ allanamiento ”, del automotor vino consecuencia de la captura y, por ello, determinada ilegal la segunda, opera también ilícito el primero. Al efecto, ni formal ni materialmente puede entenderse que lo realizado por los policiales sobre la camioneta se trata de un allanamiento, no solo porque las normas atinentes a la actuación en cuestión así lo indican –véase como los artículos 219 y 222 de la Ley 906 de 2004, delimitan los allanamientos a inmuebles, naves o aeronaves, y sólo el artículo 226, referido a los allanamientos especiales de bienes que gocen de inmunidad diplomática, incluye los vehículos automotores; u obsérvese que respecto de estos bienes, automotores, incluso se faculta el registro de la policía con fines eminentemente preventivos, dado que no se estima profunda la afectación a la intimidad cuando su interior es auscultado- sino en atención a que, como tantas veces se ha dicho, lo pretendido era únicamente verificar la información rendida por el ciudadano anónimo, sin la existencia de una investigación formalizada, ni mucho menos la captura previa de supuestos indiciados.
La Corte, a diferencia de lo señalado por el recurrente en su escrito, entiende que, en efecto, esa tarea adelantada por la SIJIN, sí constituye un acto urgente, conforme su naturaleza y finalidades, en todo congruente con lo que postula el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Actividades de policía judicial en la indagación e investigación. Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios.
Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. Cuando deba practicarse examen médico legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo.
Si se trata de un cadáver, éste será trasladado a la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la necropsia médico legal. Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación. En cualquier caso, las autoridades de policía judicial harán un reporte de iniciación de actividades para que la Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y control. ” (las subrayas no pertenecen al original) Descartado que lo ocurrido con el automotor corresponda a un allanamiento y hallándose claro que la captura no fue previa sino consecuencial al hallazgo de la droga, no cabe duda que lo adelantado por la policía judicial realiza en un todo y por todo esos actos urgentes arriba transcritos, vale decir, se trataba de revisar minuciosamente el vehículo para determinar de inmediato si la información anónima tenía visos de credibilidad y ya luego, encontrada la droga, realizar la correspondiente captura en flagrancia con el lleno de los requisitos legales e informar al fiscal para que asumiera con premura la dirección, coordinación y control de la investigación. Tampoco habrá de admitirse, dado que parte de premisas fácticas y jurídicas erradas, el segundo y último de los cargos que nutren la impugnación. Cuestión final.
Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
De la casación oficiosa Advierte la Sala que en el proceso de dosificación de la sanción, la primera instancia pudo incurrir en yerro violatorio del principio de legalidad, no avistado por el Tribunal, razón por la cual habrá de intervenir de oficio para subsanarlo, una vez cobre ejecutoria este auto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1- INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores en nombre de ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ y YOHAN ALFONSO CASTILLO BAQUERO, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia en relación con el punto. En firme la decisión, pase al despacho del Magistrado ponente el asunto, para la posibilidad de casación oficiosa relacionada en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Sentencia del 26 de marzo de 2008, radicado 25610 �.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. – Casación 3.600, noviembre 23 de 1989. �. Auto – Segunda instancia 9.169, abril 14 de 1994. �. Sent. – Casación 10.632, agosto 8 de 1996. �. Sent. – Casación 13.268, septiembre 14 de 2000. �. Sent. – Casación 14.078, noviembre 8 de 2000. � Sentencia del 29 de julio de 2008, radicado 29411 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.