CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.31586 HUGO LEÓN GÁLVEZ OSPINA Vs. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.31586 Acta No.77 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HUGO LEÓN GÁLVEZ OSPINA contra la sentencia de la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, proferida el 13 de septiembre de 2006 en el proceso ordinario que enfrentó al recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS.

ANTECEDENTES Relevante al recurso extraordinario, de este asunto basta memorar que se demandó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la que dijo tener derecho el actor, por ser el cónyuge supérstite de la señora Lucía Romero de Gálvez, fallecida el 27 de agosto de 1994, y quien gozaba de la pensión de jubilación otorgada por el ISS desde el 25 de febrero de ese año. A tal pretensión se opuso el mencionado Instituto, que fue condenado en primera instancia a pagar la pensión en los términos solicitados, en audiencia del 23 de enero de 2006, por el Juzgado Segundo Laboral de Neiva, sentencia revocada en todas sus partes por el Tribunal Superior de Neiva mediante el fallo objeto de casación. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Tuvo el ad quem por hechos indiscutidos que el demandante se casó el 4 de diciembre de 1958 con la señora Lucía Romero, titular de la jubilación reconocida por el ISS mediante la Resolución 2332 del 25 de febrero de 1994, así como la negativa del ente accionado a la petición del cónyuge supérstite, por no existir convivencia de éste con la fallecida pensionada en el momento del deceso.

Hecho ese que consideró el Tribunal, otorgaba la razón al ente apelante, pues no se acreditó tal convivencia. La Corporación explicó que de acuerdo con en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vigente el 27 de agosto de 1994, 3 requisitos debían tenerse en cuenta para obtener la pensión reclamada: La “convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito este último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijo con él”.

Con base en ello, consideró que, contrario a lo decidido por el a quo, la pretensión debía ser negada, porque la procreación de los tres hijos no es suficiente para conceder el derecho, “pues ya se vio que solo el último requisito de la convivencia los dos últimos años es la que puede ser convalidada por la existencia de los hijos, y no es absolutamente la existencia de esos hijos, por cuanto lo que se requiere es la prueba de esa convivencia, la que no se habilita con la existencia de hijos mayores, como en este caso”.

Transcribió extensamente apartes del fallo del 10 de marzo de 2006, radicación 26710, de la Sala de Casación Laboral, y señaló la ausencia de prueba que acreditara la convivencia del accionante con la pensionada fallecida, quienes residían en lugares distintos y, en los registros oficiales no aparecía el cónyuge como su beneficiario. RECURSO DE CASACIÓN Con él se pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Formula el censor el CARGO ÚNICO, en los siguientes términos: “VIOLACIÓN POR INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY: Impugno la sentencia del Tribunal por haber incurrido en INERPRETACIÓN ERRONEA de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 4, 29, 53, 83, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, artículos 27 y 28 del C. Civil ”.

Advierte que el errado entendimiento de las normas denunciadas se origina por desconocer el Tribunal “el vinculo matrimonial existente entre la causante y el señor Jugo León Gálvez, los cuales habían convivido durante varios años hasta la muerte de su esposa el 27 de agosto de 1994, fecha en la cual llevaba apenas cuatro (4) meses de haber empezado a regir la ley 100 de 1993, y además habían procreado hijos, razón por la cual no era exigible para el cónyuge el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte”.

Dice que del correcto entendimiento de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, se concluye “que no es exigible para el cónyuge la convivencia de no menos de dos años, por cuanto se reunía el requisito de haber procreado hijos con la pensionada fallecida”, y finalmente anota que el Tribunal hizo “una mala apreciación de la prueba” porque “desconoce que el señor Galvez, no se encontraba afiliado como beneficiario de la causante por gozar desde hacía más de veinte (20) años, de la pensión de invalidez por la empresa Bavaria”.

El replicante advierte deficiencias técnicas del cargo por combinar dos modos de violación de la ley, la infracción directa y la interpretación errónea; además, por la inclusión de razonamientos propios de la vía indirecta y no atacar todos los soportes del fallo. En cuanto al mérito del asunto, señala que es clara la jurisprudencia de la Corte al respecto y a ella se remite, copiando la misma sentencia transcrita por el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el cargo no se mezclan las dos modalidades de violación directa de la ley. Simplemente el recurrente enunció la vía escogida como “infracción directa”, lo que se presta a confusión, pero se aclara a renglón seguida al especificar la modalidad de transgresión. Pero, sí le asiste razón al opositor con relación a las otras dos críticas, es decir, mezcla indebida de razonamientos de los dos senderos contemplados por la ley para formular una acusación, y omisión de ataque de argumentos centrales del fallo recurrido.

No obstante, siendo fácilmente depurable la acusación por errónea interpretación, la Sala abordará el punto de fondo. El Tribunal fue enfático al advertir que de acuerdo con la ley, cuando el cónyuge supérstite pretende la pensión de su consorte jubilado, es menester acreditar la existencia de una convivencia efectiva entre marido y mujer al morir el afiliado o pensionado, así como que dicha vida común haya existido desde al menos 2 años antes del deceso del pensionado.

Igualmente consideró que esta última condición, podía ser suplida por la procreación de hijos, pero no aquélla. Tal hermenéutica, controvertida por el impugnante, corresponde con la jurisprudencia de esta Corte, que en reiteradas decisiones ha explicado que la pensión de sobrevivientes tiene un incuestionable soporte teleológico: la protección de la familia.

Y familia no es forma, sino substancia. No es apariencia o virtualidad, sino realidad. Por ello, el legislador ha privilegiado al cónyuge o compañero supérstite que integra verdaderamente el núcleo familiar del fallecido, cuando aquél pretende disfrutar de esta prestación. Así lo hizo con relación a las viudas desde la Ley 33 de 1973, cuando esta normativa consagró el carácter vitalicio del derecho de sustitución pensional (hasta ese momento era de 5 años).

A esa prestación podía acceder, sin embargo, si la beneficiaria demostraba que ella y su consorte vivían “ unidos en la época del fallecimiento del marido”, a menos que en caso de ruptura de la convivencia acreditara el abandono injustificado del hogar por parte de su esposo, o que éste hubiere “impedido su acercamiento o compañía”. El disfrute perpetuo se supeditaba a la permanencia en ese estado de viudez y a que no se le comprobara “amancebamiento público”, según las voces del Decreto Reglamentario 690 de 1974.

La convivencia también fue requisito en la Ley 12 de 1975 e igualmente en la Ley 44 de 1980, aun cuando estableció una presunción del estado de avenencia a favor de la cónyuge para “ facilitar el traspaso ” de la pensión. Extendida la prestación a los viudos y compañeros, también se exigió la unidad de la pareja en el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988.

En cuanto al requisito específico exigido por la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes cuando no se ha convivido durante dos años anteriores al fallecimiento del causahabiente del derecho, en sentencia del 22 de noviembre de 2006, radicación 26556, la Sala manifestó: “Con todo, si se entendiese que lo que se cuestiona es que el Tribunal no otorgara la pensión de sobrevivientes a la recurrente pese a que procreó 3 hijos con el causante, cumple precisar que no lo hizo en los dos años anteriores a la muerte de aquel, que es el requisito exigido por el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para que tal procreación pueda suplir la falta de convivencia con el pensionado fallecido en ese lapso.

Así lo entendió la Corte al explicar lo que en su criterio es el correcto entendimiento del precepto en cuestión en la sentencia proferida el 10 de marzo del presente año, radicación 26710, en la que precisó lo que a continuación se trascribe: “2.- Ahora bien, aunque lo anotado en precedencia sería suficiente para el quebrantamiento de la sentencia en la forma pedida por la censura, se estima procedente en cumplimiento de la función esencial de la Corte de unificar la jurisprudencia, abordar el otro aspecto que trata el cargo sobre la correcta hermenéutica de las normas acusadas.

Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador Ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.

Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido.

Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás.” Y en más reciente decisión del 23 de febrero del cursante año (radicación 25582) se reiteró: “ (…)En dicha oportunidad, igualmente, se sostuvo por la Sala, posición que aún se mantiene, que es indispensable tanto al cónyuge como a la compañera (o) permanente, para que tenga derecho a la pensión reclamada, cumplir con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, entre los cuales, se mencionó la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento, por lo menos, durante dos años.

Término que, se dijo, podía suplirse en el caso de haberse procreado hijos (…)”. Pero, se repite, de acuerdo con la jurisprudencia arriba transcrita, que la exigencia de la convivencia no se suple con la procreación de un hijo en cualquier tiempo, sino según lo señalado por el refrendo precepto legal Fluye de lo antes considerado que la interpretación propuesta por el impugnante no se aviene con la teleología y el contexto de la normativa denunciada, razón suficiente para declarar que el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 13 de septiembre de 2006, en el proceso promovido por HUGO LEÓN GÁLVEZ OSPINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10 10