31583(28-01-08) — Corte Suprema

31583(28-01-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 1160 DE 1989, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » BENEFICIARIOS - El compañero permanente que ostente el estado civil de soltero y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento tiene derecho a la pensión de sobrevivientes que contempla el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 Tesis: «[...] el fallecimiento del señor Jorge Olaya Leguízamo ocurrió el 5 de noviembre de 1989, data en la cual la normativa aplicable para establecer el derecho demandado, era la vigente en esa fecha, que no es otra que el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, cuyo artículo 12 señalaba que para efectos de la sustitución pensional, se admitiría la calidad de compañero o compañera permanente “a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 1160 DE 1989, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » BENEFICIARIOS - Por medio de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 8 de julio de 1993, expediente 4583 se anuló la exigencia que estipuló el Decreto 1160 de 1989 de que para acceder a la sustitución pensional era necesario ostentar el estado civil de soltero, dicha decisión tiene efectos retroactivos por lo cual este requisito desapareció del mundo jurídico Tesis: «En casos análogos al que ahora detiene la atención de la Corte, esta Sala ha dicho que la declaratoria de nulidad de la norma reglamentaria tiene efectos retroactivos, no sólo porque ello es la consecuencia natural de este tipo de decisiones judiciales, sino porque conferir efectos hacia el futuro implica contrariar el querer del legislador. En el caso de autos es preciso decir que para efectos de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, la Ley 71 de 1988 no señaló que la compañera o compañero permanente debía ostentar el estado civil de soltera o soltero, como sí lo hizo la norma que el Consejo de Estado expulsó del ordenamiento jurídico por exceder la potestad reglamentaria, cuya aplicación hacia el futuro conllevaría la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes de quienes en el interregno de la aparente vigencia del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, no tenían el estado civil de soltero. Así, por ejemplo, en sentencia de 7 de septiembre de 1994, radicación No. 6851, y en relación con los efectos de la declaratoria de nulidad del artículo 7 del Decreto 1160 acusado, esto dijo la Corte: “La decisión del Consejo de Estado que anuló el art. 7o del Dec.1160/89 consideró que la potestad reglamentaria fue ejercida con exceso porque la ley reglamentada nada dispuso sobre las causales de pérdida del derecho a la sustitución pensional. Y en cuanto de esa observación dedujo la ilegalidad del reglamento es sentencia de contenido declarativo, de manera que produce efecto retroactivo no sólo porque ésa es la consecuencia natural de las decisiones jurisdiccionales de ese tipo, sino porque otorgarle efectos exclusivamente futuros implicaría considerar, contra el querer del legislador, que perdieren el derecho a la sustitución pensional los cónyuges en el lapso de aparente vigencia del decreto --y sin mediar otra causa legal-- disolvieron su sociedad conyugal o se separaron de cuerpos o bienes. Las causas que determinan la pérdida del derecho a sustituir el cónyuge en la pensión de jubilación deben ser fijadas por el legislador y no por el órgano del Estado encargado de reglamentar la ley.” En ese mismo sentido, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 20 de abril de 2004, radicación No. 20041, señaló: “No sobra aclarar, a propósito de la nulidad del aparte del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte, los efectos que produce la nulidad deben contarse a partir de la misma expedición del Decreto que contenía el precepto dejado sin validez. Así se dijo, por ejemplo en la sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 17183: "“ ... el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que otorga preferencialmente el derecho sustitutivo de la pensión al cónyuge supérstite y, que entre otras cosas señalaba los casos en que debía entenderse que "faltaba el cónyuge", si bien esta última parte fue anulada por el Consejo de Estado el 8 de octubre de 1998, es decir, con posterioridad a la fecha de la muerte del causante, que acaeció el 23 de mayo de 1997, también lo es que tampoco era del caso tomarla en consideración, en virtud de los efectos ab initio que produce la nulidad, que hace que su aplicación se retrotraiga a la fecha de su expedición, es decir, desde el 3 de agosto de 1994.” "Lo anterior, en el caso de autos, quiere decir que por los efectos de la nulidad de las causales por las cuales debía entenderse que no existía cónyuge, o sea, los literales a) a e) del inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, da lugar a colegir que estas nunca existieron y, por tanto, el tenor literal de esta disposición luego de la nulidad, es susceptible de aplicación desde la fecha de su expedición, lo que ocurrió el 3 de agosto de 1994, como ya se dijo. "En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 23 de agosto de 2001, radicación No. 15797, donde en lo pertinente se dijo: "“La suspensión provisional es una medida cautelar, que pretende suspender los efectos del acto demandado, y que además tiene efectos ex tunc, es decir desde cuando el acto tuvo vigencia y que como mecanismo precautelativo impide la aplicabilidad por las falencias legales o constitucionales de que adolece el acto. Además, habiéndose decretado con posterioridad a la suspensión en junio 17 de 1993, la nulidad de la parte pertinente del artículo, como también lo reconoce el Tribunal, no cabía su aplicación posterior, toda vez que por los efectos ab initio de la nulidad, estos se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, y por lo mismo, una vez desaparecido de la esfera legal el acto, no podía, so pretexto de su vigencia temporal, ser aplicado por el Tribunal cuando dicha norma había sido anulada.”" Más recientemente, y en relación con este específico tema, esto es, los efectos de la declaración de nulidad de los actos administrativos de carácter general, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, radicación No. 24445, esta Corte dijo : “En lo que respecta al fondo de la acusación, asiste razón a la censura al advertir que el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 en tanto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de octubre de 1998, precisamente en cuanto consagra las causales de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes. “El punto debatido, esto es, si los efectos de tal declaratoria de nulidad sólo operan “hacia el futuro y no en forma retroactiva” como lo considera el tribunal, o si, como lo alega el recurrente, éstos son ex tunc, es decir, que se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, ya ha sido definido por esta Corporación en el sentido de dar la razón a este último. “El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales. “En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. “Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes “se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.”" Se sigue de lo dicho que efectivamente el Tribunal incurrió en el error jurídico de haber aplicado indebidamente el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 haciéndole producir efectos hacia el futuro a la sentencia de nulidad referida, lo que contraría abiertamente lo que han señalado la jurisprudencia de esta Corte y del mismo Consejo de Estado. En efecto, esta última Corporación, en sentencia de 8 de marzo de 2007, radicación 15052 de la Sección Tercera, dijo: “…debe entonces la Sala precisar cuáles son los efectos de esa sentencia para el caso concreto, esto es, si la norma tuvo vigencia hasta tanto fue suspendida provisionalmente, o si debe entenderse que nunca existió, como lo alega el demandante. “Al respecto, el Código Contencioso Administrativo señala en el artículo 175, que “…la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes…”, lo cual significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienen señalamiento legal, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia, siempre que no esté consolidada la situación que del mismo se desprende. “Sobre el punto en comento esta Corporación en Sentencia de 19 de abril de 1991, manifestó: “Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sido reiterada esta Corporación, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desde el momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa de la Carta Fundamental en los términos del artículo 216 C. N. “Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última. “Se diferencia así de las sentencias de inexequibilidad pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales, como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos hacia el futuro, esto es, ex nunc (“desde ahora”), desde el momento de su pronunciamiento, asimilándose por tanto a aquellos que produce la derogatoria de una norma. “En este orden de ideas, es preciso entender que si se expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida “se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente”, tal como lo sostuvo la Corporación en sentencia del 13 de marzo de 1979, con ponencia del Doctor Carlos Galindo Pinilla.” “De igual forma, en providencia de 6 de mayo de 1999, expresó: “Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala está suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posición conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo sea general o particular, tiene efectos hacia atrás, hasta el momento en que el acto anulado nació a la vida jurídica, de allí que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, excepto en relación con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional, ora por caducidad de la acción, ora por tratarse de cosa juzgada”. “En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidió el acto anulado, lo cual responde a la teoría clásica de la nulidad declarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento.” Como consecuencia de lo dicho, se casará la sentencia del Tribunal». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 1160 DE 1989, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos para acceder a la sustitución pensional incluso tomando en cuenta lo establecido en los acuerdos del ISS dada la afiliación del causante a este instituto Tesis: «En sede de instancia encuentra la Corte que efectivamente los presupuestos de la norma aplicable al caso bajo estudio (artículo 12 del Decreto 1160 de 1989) están satisfechos, en especial el relacionado con la convivencia de la demandante con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento, pues los testigos Patricia del Carmen Manrique Bermeo y Ángel Rafael Manrique Bermeo fueron contestes en afirmar que conocen a la demandante y al causante desde hace aproximadamente 26 años la primera, y 35 el segundo; que fueron vecinos de dicha pareja puesto que habitaban en el Barrio Capellanía de la ciudad de Bogotá; dieron fe de que convivían como pareja desde hacía muchos años, de cuya unión nació Jorge Oswaldo Olaya, unión marital que perduró hasta la fecha del fallecimiento del señor Olaya Leguízamo, pues el segundo de los deponentes vivió en la misma casa de los mencionados señores como inquilino entre los años 1976 a 1980, razón adicional que brinda más credibilidad sobre su dicho (Folios 124 a 127 y 139 a 140). Además, durante el debate probatorio esta convivencia no fue objeto de controversia entre las partes, en tanto la discusión se centró en la condición de soltera que supuestamente debía tener la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes, porque como se estudió en casación, el vínculo matrimonial anterior (de la demandante) se encontraba vigente para cuando falleció el señor Olaya Leguízamo, lo que en sentir de los juzgadores de instancia y del Instituto demandado, impedía que fuera considerada como compañera permanente y, por ende, sin posibilidad de merecer la pensión reclamada. Cuanto a los otros requisitos, es pertinente anotar que por hallarse afiliado y haber cotizado el causante al régimen de invalidez, vejez y muerte administrado por el Instituto demandado, debe acudirse a los Acuerdos que regulan la pensión de sobrevivientes, vigentes a la fecha en la que se produjo la muerte del compañero permanente de la demandante. En este orden de ideas, se tiene que el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, señala que “Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: “a) Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5o para el derecho a pensión de invalidez….” Entre tanto, el artículo 5º ibídem, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 019 de 1983, aprobado a su vez por el Decreto 232 de 1984, establece: […] Respecto del número de semanas cotizadas, de conformidad con la prueba documental que corre a folios 222 y 223 del cuaderno principal, se demuestra que entre el 1 de octubre de 1969 y el 25 de agosto de 1989 el causante cotizó un total de 860.1429, lo cual supera con claridad el requisito mínimo exigido por la norma referida, pues acumuló más de 300 semanas en toda su vida laboral». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 1160 DE 1989, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » LIQUIDACIÓN - Se liquida la prestación según el Acuerdo 029 de 1985 Tesis: «[...] conforme al artículo 1 del Acuerdo 029 de 1985, la liquidación de la pensión inicial equivale al 66% del salario mensual base que resulte de multiplicar por el factor 4.33%, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas. Realizadas las operaciones matemáticas de rigor, se tiene que la pensión inicial equivale a la suma mensual de $22.172,30, pero como el salario mínimo legal de 1989 ascendía a $32.560,00, en los términos del artículo 2 de la Ley 71 de 1988, por esta suma se condenará». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 1160 DE 1989, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Cuanto al retroactivo reclamado, una vez realizado el reajuste anual de la pensión conforme a las normas legales pertinentes, se tiene que a 31 de octubre de 2007, el Instituto de Seguros Sociales adeuda a la demandante la suma de $54´268.838,30, por dicho concepto, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. [...] En consecuencia, se condenará por la suma de $38´769.512,oo a título de mesadas adeudadas». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas anteriores al 14 de agosto de 1999 Tesis: «[...] por cuanto la parte demandada propuso la excepción de prescripción, se declararán prescritas las mesadas anteriores al 14 de agosto de 1999, pues conforme a la prueba documental de folios 19 y 27, el término de prescripción se interrumpió el 14 de agosto de 2002 y la demanda se presentó dentro de los tres años siguientes, según se infiere del sello de radicación de la misma». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Cuanto a los intereses moratorios reclamados conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, basta señalar que por no tratarse de una pensión gobernada por esa ley, los mismos son improcedentes, conforme lo tiene asentado la mayoría de los integrantes de esta Sala de la Corte. Así, en sentencia de 28147 de 21 de septiembre de 2006, entre muchas otras, se dijo: “En ese orden, al ser la pensión reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, como mayoritariamente lo ha estimado esta Sala de la Corte, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que tal norma prevé que ellos deberán reconocerse y pagarse, en tratándose de mesadas regidas por dicha normativa.” En este orden de ideas, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto absolvió del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y el retroactivo de la misma y, en su lugar, se condenará al pago de las sumas anotadas anteriormente. Se confirma en lo demás».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 31583 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31583 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ELISA BONILLA DE OLAYA, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 15 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La recurrente en casación demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se se declare que tiene derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente Jorge Olaya Leguízamo, ocurrido el 5 de noviembre de 1989. Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a dicho Instituto a pagarle la pensión referida a partir del fallecimiento de su compañero, liquidada conforme al sistema que resulte más favorable según lo dispuesto por el articulo 48 de la Ley 100 de 1993 y demás normas legales que rigen la materia, sin que sea inferior al salario mínimo mensual legal vigente; los incrementos de ley y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones, adujo los siguientes hechos: 1) Jorge Olaya Leguízamo fue su compañero permanente y padre de Jorge Oswaldo Olaya Bonilla, quien falleció el 5 de noviembre de 1989; 2) Todos los aportes correspondientes a pensión fueron cotizados al ISS desde el inicio de labores; 3) El causante cumplía con todos los requisitos legales exigidos por la ley para acceder a la pensión de vejez, y a los emolumentos como el auxilio funerario; 4) Mediante escritos de 16 de marzo de 1991 y agosto 11 de 2001, solicitó la pensión de sobrevivientes por cuanto su compañero permanente cotizó para el sistema de pensiones por más de 20 años, sin que hubiera recibido respuesta oportuna, lo cual sólo se obtuvo por la orden que le impartió el juez de tutela.

Al contestar la demanda el Instituto accionado se opuso a las pretensiones, en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Respecto de los hechos admitió unos, negó otros y sobre los demás dijo no constarles. Adujo que la actora en el año de 1989 presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, adjuntando una partida eclesiástica que presentaba signos de adulteración al borrarse el nombre del original contrayente por el de Jorge -el fallecido Jorge Olaya Leguízamo -.

El 6 de marzo de 1991 la demandante solicitó el retiro de la documentación adosada y desistió de la misma, al darse cuenta de la torpe falsedad documental. Agregó que se podía inferir que la accionante primero arguyó ser la esposa del fallecido Olaya Leguízamo y luego afirmó ser su compañera, lo que no es creíble de acuerdo con lo ya expresado, aunado a la decisión del juez de familia en el sentido de la impugnación de la paternidad de Álvaro Olaya.

Que la demora en la tramitación y solución de la petición se debió a la irregularidad de los documentos arrimados y al desistimiento que presentó la demandante de la solicitud de pensión el 6 de marzo de 1991, fecha en la que el Instituto de Seguros Sociales ya conocía de la adulteración de los documentos. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en sentencia de 13 de diciembre de 2005 declaró que la señora Bonilla de Olaya no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.

En consecuencia, absolvió al ISS, declaró probadas las excepciones planteadas y la gravó con las costas del proceso. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal de Neiva y, a través de la sentencia objeto del recurso de casación la confirmó. Consideró el juzgador Ad quem que el problema jurídico a resolver era establecer si la señora Ana Elisa Bonilla de Olaya tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de Jorge Olaya Leguízamo, no obstante que para la fecha del fallecimiento de éste se encontraba ligada por matrimonio católico con Álvaro Olaya Leguízamo, hermano del causante.

Consideró conveniente indicar que la pensión de sobrevivientes, antes conocida como sustitución pensional, es la prestación que tiene por objeto proteger a los familiares que dependen económicamente del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste. Consiste en la transmisión a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la pensión. La finalidad y razón de ser de la pensión de sobrevivientes es la de ser un mecanismo de protección de los familiares del trabajador pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, la cual constituye un derecho de naturaleza fundamental.

Como soporte de sus afirmaciones, reprodujo apartes de la sentencia T-190 de 1993 de la Corte Constitucional. Hizo un recuento histórico - normativo respecto de esta prestación, aludiendo para ello a las siguientes disposiciones: Ley 90 de 1946 artículo 59; Ley 171 de 1961, artículo 12; artículo 39 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 434 de 1971, artículo 19;

Ley 113 de 1985; artículo 10 de la Ley 12 de 1975; Ley 71 de 1988 artículo 30; Ley 100 de 1993; Ley 71 de 1988; Decreto 1160 de 1989 y, la Ley 33 de 1973, artículo 10, y afirmó que para el 5 de noviembre de 1989, cuando falleció Jorge Olaya Leguízamo, se encontraba vigente el Decreto 1160 de 1989 expedido el 2 de junio de 1989, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988, que dispone en el artículo 5°, que son beneficiarios de la sustitución pensional en forma vitalicia el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante.

Dijo que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1160 ibídem, "Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales. ” Anotó que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia, como lo encontró acreditado el A quo, que para el momento del fallecimiento de Jorge Olaya Leguízamo, la señora Ana Elisa Bonilla si bien se había separado de bienes de su esposo Álvaro Olaya Leguízamo, tenía vigente el vínculo matrimonial contraído con éste, por lo que no se encontraba en cumplimiento de las exigencias previstas por la norma en cita, esto es, no era soltera.

Advirtió que surgía un segundo problema jurídico referente a la situación de la actora frente a la sentencia de 8 de julio de 1993 proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia con radicación No. 4583, que declaró nulas las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1160 de junio 2 de 1989, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988: “1., del artículo 7°.

“2. “3. El inciso segundo del artículo 13 en su totalidad. “4. El artículo 22, inciso 1°, que dice: y … “5. Artículo 25, inciso 1°. Añadió que la facultad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa se encuentra desarrollada por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, mediante la acción de nulidad que permite a toda persona solicitar, directamente o a través de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando estos infrinjan normas, comprendida en la Constitución en que deberían fundarse.

Sistema conocido también como control de constitucionalidad-legalidad de los actos administrativos por vía de acción pública de nulidad. Por lo que, agregó el juzgador, debe indicarse que los actos verificados dentro de la vigencia de la norma demandada conservan su validez, por cuanto la norma sale del ámbito jurídico una vez se declara su nulidad.

Que, los “actos producen sus efectos hasta cuando se declara judicialmente su nulidad. Sent. Sección 1°. Consejo de Estado.25000-23-27-O00-1991-2359-01 (6315).” Anotó que en esa misma decisión el Consejo de Estado, estimó al referirse a la declaración de nulidad del Decreto 951 de 1989, lo siguiente: "En momento alguno produce efecto hacia el pasado, es decir, retrotraídos a la fecha en que fue publicado (diario oficial No. 38805 de 4 de mayo de 1989).

Por el contrario, en acatamiento del mandato contenido en el artículo transcrito los efectos de esta declaratoria se produjeron hacia el futuro, es decir, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. De lo anterior se desprende, de un lado, que la nulidad del decreto No. 951 de 1989 en momento alguno implica su inexistencia, fenómeno jurídico distinto del de la anulación judicial y, del otro que esa disposición no haya producido efectos durante el lapso en que estuvo cobijado por la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos".

Corolario de lo anterior, dijo el Tribunal, la señora Bonilla de Olaya para la fecha en la que se produjo el deceso del señor Jorge Olaya Leguízamo, no ostentaba la calidad de soltera como lo reclamaba el Decreto 1160 de 1989, por lo que la pensión de sustitución reclamada debe ser denegada, tal y como lo consideró el A quo. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal que confirmó la del juzgado, para que convertida en sede de apelación revoque la sentencia del Juzgado y, en su lugar, condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle las pretensiones incoadas.

Con fundamento en la causal primera de casación propuso un cargo a través del cual acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, directamente, por infracción directa de los artículos 3° y 11 de la Ley 71 de 1988; y por aplicación indebida de los artículos 6° y 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989. En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal, contrariando la ley concluyó que la demandante "no ostentaba la calidad de soltera como lo reclamaba el decreto 1160 de 1989, por lo que la pensión de sustitución reclamada debe ser denegada, tal y como lo consideró el a quo".

Pero que en atención a que no hizo ninguna precisión sobre los hechos fundamentales del proceso, el cargo acepta los siguientes supuestos fácticos deducidos por los falladores de instancia: que el señor Jorge Olaya Leguízamo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, en pensiones y riesgos profesionales, y cotizó 882 semanas; que falleció el 5 de noviembre de 1989 en accidente de trabajo; que la señora Ana Elisa Bonilla estaba casada, pero fue compañera permanente del finado Jorge Olaya Leguízamo.

También coincide con el Tribunal que para el 5 de noviembre de 1989, cuando falleció Jorge Olaya Leguízamo, se encontraba vigente el Decreto 1160 de 1989, el que aplicó fatalmente. Luego de referirse al artículo 11 de la Ley 71 de 1988, manifiesta que éste es complementario del artículo 3° ibídem que, previamente, mediante el imperativo y enclítico “ extiéndanse” ordenó la sustitución pensional de manera vitalicia también para las compañeras permanentes, sin ninguna condición. Y, naturalmente, como el mismo artículo 11 remite a la misma Ley 71 de 1988 en materia de destinatarios de la sustitución, debemos remitirmos y darle aplicación a lo dispuesto sobre ese preciso tema a los numerales del artículo 3° ejusdem.

Anota que el numeral 1 del artículo 3° en cita, señala como beneficiarios de la sustitución al “cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente.” Esto es, por la utilización de la “o” disyuntiva que denota alternativa entre dos personas, que le corresponde a uno o a otro, pero no a ambos a la vez. Luego no habiendo cónyuge sobreviviente, como en el presente caso donde el causante era soltero, el derecho le corresponde a la compañera permanente.

Norma legal que prácticamente fue recogida por el artículo 6° del Decreto reglamentario 1160, aunque el Tribunal se refiere erradamente al 5°, cuando señalaba como beneficiarios de la sustitución pensional en su numeral 1°: “En forma vitalicia -lo que ya había dispuesto la Ley- el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante”, y en los subsiguientes ordinales preceptuar cuándo se entiende que falta el cónyuge, situaciones que no vienen al caso, pues el causante era soltero.

Sin embargo, agrega la censura, el artículo 12 del decreto reglamentario adicionó ilegalmente la Ley 71 de 1988 al establecer que “se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales”.

Norma ilegal que aplicó indebidamente eI Tribunal pues, no obstante la adición que le hizo a la ley reglamentada, la parte que decía “ostente el estado civil de soltero (a)” fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 1993, expediente 4583, cuyos apartes reprodujo a continuación, para afirmar que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, puesto que ni la Ley 71 de 1988, dejada de aplicar, ni las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985 establecieron la exigencia de que la compañera permanente debía ostentar el estado civil de soltera.

Supuesto fáctico que tampoco hoy en día tiene establecido el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que todas ellas, como lo dijera alguna vez esta Corte, “universalizaron la anotada pensión extendiéndola tanto a las viudas como a los viudos y aplicándola también a las relaciones derivadas de las uniones maritales de hecho.” Asevera que lo que garantizan la Constitución Política y las leyes es el núcleo familiar constituido por vínculos naturales o jurídicos, como célula básica de la sociedad, constituida por un hombre y una mujer que se unen por lazos afectivos antes que por vínculos jurídicos, o como lo señala el artículo 42 de la Constitución. Por eso, en el presente caso el vínculo de Jorge Olaya y Ana Elisa Bonilla, con el fruto de esa unión, Jorge Oswaldo Olaya Bonilla, conformaron una familia que ha debido ser amparada con el reconocimiento de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes por el óbito de aquél. Entonces, es evidente la infracción directa de los artículos 3° y 11 de la Ley 71 de 1988, porque el Tribunal, a pesar de conocerlos, se rebeló contra esos expresos mandatos al no aplicarlos en su fallo y negarle la pensión a la demandante, aplicando por contera indebidamente una norma de rango inferior, cuando es la misma ley la que concede el derecho a la incoada sustitución. Por consiguiente, concluye la censura, habiendo quedado demostrado que el causante era soltero, que estaba afiliado al Seguro Social, que había cotizado 882 semanas, que falleció el 5 de noviembre de 1989 en accidente de trabajo y que la señora Ana Elisa fue su compañera permanente, hechos fácticos aceptados por el cargo, además por ser la condición más beneficiosa para la recurrente, reitera a la Corte proceder de conformidad con el alcance formulado.

LA RÉPLICA Sostiene, en síntesis, que el cargo no ataca los verdaderos soportes del fallo acusado, esto es, la vigencia del vínculo matrimonial anterior de la accionante y los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 1160 de 1989. Además, la Ley 71 de 1988 se refiere a sustitución pensional, es decir la transmisión de un derecho ya causado mientras que la pensión de sobrevivientes se genera por la muerte del afiliado, no porque estén satisfechos los requisitos para obtener dicha pensión. También reprocha al cargo que hubiera partido de un supuesto fáctico que no está demostrado, es decir, que la muerte del señor Olaya Leguízamo ocurrió en accidente de trabajo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El argumento determinante para el Tribunal en la decisión gravada en casación, consiste en que si bien la accionante se había separado de bienes de su esposo, señor ÁLVARO OLAYA LEGUÍZAMO, ese vínculo matrimonial se hallaba vigente para la fecha en la que se produjo el deceso de JORGE OLAYA LEGUÍZAMO, circunstancia que la dejaba por fuera de los supuestos fácticos del artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 por no tener el estado civil de soltera, y así tener derecho a la pensión de sobrevivientes a causa de la muerte del segundo de los Olaya Leguízamo mencionados, norma que, agregó el juzgador, estaba vigente para el 5 de noviembre de 1989, data en la que se produjo dicho fallecimiento.

Estado civil de soltería que es el que la censura procura demostrar a lo largo del desarrollo del cargo, lo que desde luego hace irrelevante la vigencia o no del matrimonio de la accionante con el hermano del causante, porque lo importante, dice la censura, es establecer si en verdad ostentaba la condición de compañera permanente. De modo que el reproche de la parte replicante es infundado.

También resulta intrascendente la crítica que hace la censura respecto de la afirmación que hizo el Tribunal en el sentido de que el causante murió a causa de un accidente de trabajo, pues esta circunstancia no fue materia de debate, razón por la cual y para lo que al recurso de casación incumbe, es inane establecer la causa de la muerte de Olaya Leguízamo.

En consecuencia, se procederá al estudio del cargo. No fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: 1) Que el señor Jorge Olaya Leguízamo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales en pensiones; 2) Que cotizó cerca de 882 semanas; 3) Que falleció el 5 de noviembre de 1989; 4) Que para la fecha anterior la señora Ana Elisa Bonilla estaba casada con Álvaro Olaya Leguízamo, hermano del causante y, 5) Que para esa misma data era la compañera permanente de Jorge Olaya Leguízamo.

También es coincidente la posición de las partes y de los juzgadores de instancia en afirmar que para el 5 de noviembre de 1989, fecha en la que se produjo el fallecimiento de Jorge Olaya Leguízamo, se encontraba vigente el Decreto 1160 de 1989, norma que aplicó el Tribunal en su texto original, es decir, antes de la nulidad parcial declarada por el Consejo de Estado, cuyo artículo 12 señalaba que se admitía la calidad de compañero (a) permanente a quien ostentara el estado civil de soltero (a), requisito que no reunía la demandante, pues su vínculo matrimonial anterior no se había disuelto siendo este el fundamento para denegar la pensión pretendida.

En efecto, el fallecimiento del señor Jorge Olaya Leguízamo ocurrió el 5 de noviembre de 1989, data en la cual la normativa aplicable para establecer el derecho demandado, era la vigente en esa fecha, que no es otra que el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, cuyo artículo 12 señalaba que para efectos de la sustitución pensional, se admitiría la calidad de compañero o compañera permanente “a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.” Como puede observarse, el problema jurídico a resolver es si la utilización del precepto debío hacerse atendiendo su redacción original o si por el contrario debío aplicarse como quedó luego de su nulidad parcial declarada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 8 de julio de 1993, expediente 4583, en la cual se expulsó del ordenamiento jurídico la exigencia que traía la norma aludida en cuanto al estado civil de soltero (a) para ser considerado como compañero o compañera permanente para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes.

En casos análogos al que ahora detiene la atención de la Corte, esta Sala ha dicho que la declaratoria de nulidad de la norma reglamentaria tiene efectos retroactivos, no sólo porque ello es la consecuencia natural de este tipo de decisiones judiciales, sino porque conferir efectos hacia el futuro implica contrariar el querer del legislador.

En el caso de autos es preciso decir que para efectos de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, la Ley 71 de 1988 no señaló que la compañera o compañero permanente debía ostentar el estado civil de soltera o soltero, como sí lo hizo la norma que el Consejo de Estado expulsó del ordenamiento jurídico por exceder la potestad reglamentaria, cuya aplicación hacia el futuro conllevaría la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes de quienes en el interregno de la aparente vigencia del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, no tenían el estado civil de soltero.

Así, por ejemplo, en sentencia de 7 de septiembre de 1994, radicación No. 6851, y en relación con los efectos de la declaratoria de nulidad del artículo 7 del Decreto 1160 acusado, esto dijo la Corte: “La decisión del Consejo de Estado que anuló el art. 7o del Dec.1160/89 consideró que la potestad reglamentaria fue ejercida con exceso porque la ley reglamentada nada dispuso sobre las causales de pérdida del derecho a la sustitución pensional.

Y en cuanto de esa observación dedujo la ilegalidad del reglamento es sentencia de contenido declarativo, de manera que produce efecto retroactivo no sólo porque ésa es la consecuencia natural de las decisiones jurisdiccionales de ese tipo, sino porque otorgarle efectos exclusivamente futuros implicaría considerar, contra el querer del legislador, que perdieren el derecho a la sustitución pensional los cónyuges en el lapso de aparente vigencia del decreto --y sin mediar otra causa legal-- disolvieron su sociedad conyugal o se separaron de cuerpos o bienes.

Las causas que determinan la pérdida del derecho a sustituir el cónyuge en la pensión de jubilación deben ser fijadas por el legislador y no por el órgano del Estado encargado de reglamentar la ley.” En ese mismo sentido, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 20 de abril de 2004, radicación No. 20041, señaló: “No sobra aclarar, a propósito de la nulidad del aparte del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte, los efectos que produce la nulidad deben contarse a partir de la misma expedición del Decreto que contenía el precepto dejado sin validez.

Así se dijo, por ejemplo en la sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 17183: " "Lo anterior, en el caso de autos, quiere decir que por los efectos de la nulidad de las causales por las cuales debía entenderse que no existía cónyuge, o sea, los literales a) a e) del inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, da lugar a colegir que estas nunca existieron y, por tanto, el tenor literal de esta disposición luego de la nulidad, es susceptible de aplicación desde la fecha de su expedición, lo que ocurrió el 3 de agosto de 1994, como ya se dijo.

"En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 23 de agosto de 2001, radicación No. 15797, donde en lo pertinente se dijo: " " Más recientemente, y en relación con este específico tema, esto es, los efectos de la declaración de nulidad de los actos administrativos de carácter general, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, radicación No. 24445, esta Corte dijo: “En lo que respecta al fondo de la acusación, asiste razón a la censura al advertir que el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 en tanto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de octubre de 1998, precisamente en cuanto consagra las causales de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes.

“El punto debatido, esto es, si los efectos de tal declaratoria de nulidad sólo operan como lo considera el tribunal, o si, como lo alega el recurrente, éstos son ex tunc, es decir, que se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, ya ha sido definido por esta Corporación en el sentido de dar la razón a este último. “El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales.

“En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma.

Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. “Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes " Se sigue de lo dicho que efectivamente el Tribunal incurrió en el error jurídico de haber aplicado indebidamente el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 haciéndole producir efectos hacia el futuro a la sentencia de nulidad referida, lo que contraría abiertamente lo que han señalado la jurisprudencia de esta Corte y del mismo Consejo de Estado.

En efecto, esta última Corporación, en sentencia de 8 de marzo de 2007, radicación 15052 de la Sección Tercera, dijo: “…debe entonces la Sala precisar cuáles son los efectos de esa sentencia para el caso concreto, esto es, si la norma tuvo vigencia hasta tanto fue suspendida provisionalmente, o si debe entenderse que nunca existió, como lo alega el demandante.

“Al respecto, el Código Contencioso Administrativo señala en el artículo 175, que “…la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes…”, lo cual significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienen señalamiento legal, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia, siempre que no esté consolidada la situación que del mismo se desprende.

“Sobre el punto en comento esta Corporación en Sentencia de 19 de abril de 1991, manifestó: “Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sido reiterada esta Corporación, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desde el momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa de la Carta Fundamental en los términos del artículo 216 C. N. “Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última.

“Se diferencia así de las sentencias de inexequibilidad pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales, como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos hacia el futuro, esto es, ex nunc (“desde ahora”), desde el momento de su pronunciamiento, asimilándose por tanto a aquellos que produce la derogatoria de una norma. “En este orden de ideas, es preciso entender que si se expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida “se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente”, tal como lo sostuvo la Corporación en sentencia del 13 de marzo de 1979, con ponencia del Doctor Carlos Galindo Pinilla.” “De igual forma, en providencia de 6 de mayo de 1999, expresó: “Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala está suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posición conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo sea general o particular, tiene efectos hacia atrás, hasta el momento en que el acto anulado nació a la vida jurídica, de allí que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, excepto en relación con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional, ora por caducidad de la acción, ora por tratarse de cosa juzgada”.

“En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidió el acto anulado, lo cual responde a la teoría clásica de la nulidad declarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento.” Como consecuencia de lo dicho, se casará la sentencia del Tribunal.

En sede de instancia encuentra la Corte que efectivamente los presupuestos de la norma aplicable al caso bajo estudio (artículo 12 del Decreto 1160 de 1989) están satisfechos, en especial el relacionado con la convivencia de la demandante con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento, pues los testigos Patricia del Carmen Manrique Bermeo y Ángel Rafael Manrique Bermeo fueron contestes en afirmar que conocen a la demandante y al causante desde hace aproximadamente 26 años la primera, y 35 el segundo; que fueron vecinos de dicha pareja puesto que habitaban en el Barrio Capellanía de la ciudad de Bogotá; dieron fe de que convivían como pareja desde hacía muchos años, de cuya unión nació Jorge Oswaldo Olaya, unión marital que perduró hasta la fecha del fallecimiento del señor Olaya Leguízamo, pues el segundo de los deponentes vivió en la misma casa de los mencionados señores como inquilino entre los años 1976 a 1980, razón adicional que brinda más credibilidad sobre su dicho (Folios 124 a 127 y 139 a 140).

Además, durante el debate probatorio esta convivencia no fue objeto de controversia entre las partes, en tanto la discusión se centró en la condición de soltera que supuestamente debía tener la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes, porque como se estudió en casación, el vínculo matrimonial anterior (de la demandante) se encontraba vigente para cuando falleció el señor Olaya Leguízamo, lo que en sentir de los juzgadores de instancia y del Instituto demandado, impedía que fuera considerada como compañera permanente y, por ende, sin posibilidad de merecer la pensión reclamada.

Cuanto a los otros requisitos, es pertinente anotar que por hallarse afiliado y haber cotizado el causante al régimen de invalidez, vejez y muerte administrado por el Instituto demandado, debe acudirse a los Acuerdos que regulan la pensión de sobrevivientes, vigentes a la fecha en la que se produjo la muerte del compañero permanente de la demandante.

En este orden de ideas, se tiene que el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, señala que “Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: “a) Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5o para el derecho a pensión de invalidez….” Entre tanto, el artículo 5º ibídem, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 019 de 1983, aprobado a su vez por el Decreto 232 de 1984, establece: “Tendrán derecho a pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: “a) Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto-ley 433 de 1971;

“b) Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.” Respecto del número de semanas cotizadas, de conformidad con la prueba documental que corre a folios 222 y 223 del cuaderno principal, se demuestra que entre el 1 de octubre de 1969 y el 25 de agosto de 1989 el causante cotizó un total de 860.1429, lo cual supera con claridad el requisito mínimo exigido por la norma referida, pues acumuló más de 300 semanas en toda su vida laboral.

Así las cosas, y conforme al artículo 1 del Acuerdo 029 de 1985, la liquidación de la pensión inicial equivale al 66% del salario mensual base que resulte de multiplicar por el factor 4.33%, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas. Realizadas las operaciones matemáticas de rigor, se tiene que la pensión inicial equivale a la suma mensual de $22.172,30, pero como el salario mínimo legal de 1989 ascendía a $32.560,00, en los términos del artículo 2 de la Ley 71 de 1988, por esta suma se condenará. Cuanto al retroactivo reclamado, una vez realizado el reajuste anual de la pensión conforme a las normas legales pertinentes, se tiene que a 31 de octubre de 2007, el Instituto de Seguros Sociales adeuda a la demandante la suma de $54´268.838,30, por dicho concepto, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Ahora bien, y por cuanto la parte demandada propuso la excepción de prescripción, se declararán prescritas las mesadas anteriores al 14 de agosto de 1999, pues conforme a la prueba documental de folios 19 y 27, el término de prescripción se interrumpió el 14 de agosto de 2002 y la demanda se presentó dentro de los tres años siguientes, según se infiere del sello de radicación de la misma.

En consecuencia, se condenará por la suma de $38´769.512,oo a título de mesadas adeudadas. Cuanto a los intereses moratorios reclamados conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, basta señalar que por no tratarse de una pensión gobernada por esa ley, los mismos son improcedentes, conforme lo tiene asentado la mayoría de los integrantes de esta Sala de la Corte.

Así, en sentencia de 28147 de 21 de septiembre de 2006, entre muchas otras, se dijo: “En ese orden, al ser la pensión reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, como mayoritariamente lo ha estimado esta Sala de la Corte, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que tal norma prevé que ellos deberán reconocerse y pagarse, en tratándose de mesadas regidas por dicha normativa.” En este orden de ideas, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto absolvió del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y el retroactivo de la misma y, en su lugar, se condenará al pago de las sumas anotadas anteriormente.

Se confirma en lo demás. Sin costas en casación, las de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil familia Laboral, de fecha 15 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ELISA BONILLA DE OLAYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se revoca la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2005 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en cuanto absolvió de la pensión de sobrevivientes, de los reajustes anuales de ley y del pago de las mesadas adeudadas. En su lugar se condena a pagar a favor de la accionante una pensión de sobrevivientes en cuantía inicial de $32.560,oo, a partir del 5 de noviembre de 1989, junto con los reajustes anuales de ley, lo mismo que la suma de $38´763.512,oo por concepto de mesadas adeudadas, causadas hasta el 31 de octubre de 2007.

Declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas debidas entre el 5 de noviembre de 1989 y el 14 de agosto de 1999. Se confirma en lo demás la sentencia de primer grado. Sin costas en casación, las de las instancias corren por cuenta de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Radicación No.31583 M.P: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Referencia: ELISA BONILLA DE OLAYA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con el acostumbrado respecto por las decisiones de la Sala, nos permitimos aclarar nuestro voto frente a la sentencia que decidió el recurso de casación en el presente asunto, y en especial sobre las consideraciones que se tuvieron en cuenta en sede de instancia, para negar los intereses moratorios reclamados, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Si bien compartimos la decisión que finalmente se adoptó, en el sentido de no ser viables en este caso los intereses moratorios pretendidos, la razón que allí se expone no puede ser el fundamento para ello, pues la mayoría sostiene, “ que por no tratarse de una pensión gobernada por esa ley, los mismos son improcedentes”. Como lo hemos expresado en otros salvamentos y aclaraciones de voto, también son procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tratándose de trabajadores que se encontraban en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la citada ley, y que por ende, son beneficiarios de las pensiones conforme a regímenes legales expedidos con anterioridad.

Así aclaramos nuestro voto en la decisión de la referencia. Cordialmente; CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ 2 31