CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 31579 Luis Horacio Duque López y otro Corte Suprema de Justicia Proceso No 31579 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 228 Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala la selección o no del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor público de LUIS HORACIO DUQUE LOPEZ (padre) y JHONATAN ANDRES DUQUE ACUÑA (hijo) contra la sentencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008) por medio de la cual el Tribunal Superior de Armenia (Quindío) confirmó e incrementó la pena del fallo proferido el 20 de octubre de 2008 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento de Armenia.
El Tribunal condenó a los procesados a las penas de doscientos cuarenta y cuatro (244) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por término de veinte (20) años y confirmó lo relativo a la negación de los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión efectiva, por hallarlos penalmente responsables de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa del que fuera víctima la señora María Esnery López Hernández y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones.
HECHOS El 17 de julio de 2007 en horas de la tarde, la señora María Esnery López Hernández fue herida de gravedad en su rostro y extremidades superiores, cuando se hallaba en el cementerio de Quimbaya (Quindío); los agresores residían en el mismo municipio. La víctima recibió impactos de arma de fuego en el rostro (parte superior del pómulo izquierdo) y en sus extremidades superiores, auspiciados por Jhon Fernando Quiroga Sánchez (a. Chupa) y por LUIS HORACIO DUQUE LOPEZ y JHONATAN ANDRES DUQUE ACUÑA (padre e hijo), quienes también le dispararon en múltiples oportunidades.
ANTECEDENTES El 13 de diciembre de 2007, la Fiscalía Segunda Seccional de Armenia sustentó la acusación por los delitos de homicidio agravado por la situación de indefensión previsto en el artículo 104 – 7 del C.P., en grado de tentativa y porte ilegal de armas ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de Juez del conocimiento, que profirió sentencia el 20 de octubre de 2008 (folios 131 - 153), impugnada por el Fiscal, y confirmada, con el incremento de la pena, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 4 de diciembre siguiente (Folios 164 - 182).
El proceso se tramitó sin aceptación de responsabilidad penal, sin celebración de preacuerdos. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sentencia – tanto de primera como de segunda instancia - concluyó que LUIS HORACIO DUQUE LOPEZ y JHONATAN ANDRES DUQUE ACUÑA (padre e hijo) participaron en la agresión de la que fuera víctima la señora López Hernández, a raíz de la imputación directa de la testigo única de cargos (víctima), creíble en todo (aunque en la audiencia de juicio oral y público se hubiese retractado por amenazas), por haber incriminado a personas residentes en la misma localidad, a quienes conocía con suficiencia de tiempo atrás. LA IMPUGNACION Primer cargo.
Aplicación indebida del artículo 104 – 7 del C.P. y de los artículos 437 y 438 del C. de P.P, relativos a la prueba de referencia Aduce el libelista que, si bien es cierto la víctima rindió una entrevista durante la fase preprocesal (investigación), ante funcionarios de policía judicial, en la que incriminó a los procesados, no puede soslayarse que compareció a la audiencia de juicio oral y público, donde, sin apremio alguno no hizo señalamiento alguno a los acusados.
Por consiguiente, la versión que la testigo y víctima rindió en la audiencia de juicio oral y público “dejó sin validez lo dicho en la entrevista”, sin que sea posible que el Tribunal tenga como prueba las simples entrevistas porque no tienen valor alguno. Por esta censura, solicita a la Sala casar la sentencia, absolver y dejar en libertad a los procesados.
Segundo cargo (subsidiario). Falso razonamiento, aplicación indebida del artículo 104 – 7 del C.P. Alega el libelista que, si “en gracia de discusión” aceptara la responsabilidad penal de los acusados, lo cierto es que el atentado se produjo “en un solo acto” y que el primer agresor (que resultó condenado a setenta y ocho meses de prisión por homicidio simple imperfecto) no pudo seguir disparando contra la víctima y por ello, los otros coautores ( LUIS HORACIO DUQUE LOPEZ y JHONATAN ANDRES DUQUE ACUÑA ) continuaron el ataque.
El Tribunal incrementó de manera ilegal la pena para los procesados recurrentes en casación (de 144 meses a 244 meses de prisión), por estimar que… “ obraron aprovechando la indefensión de la víctima por cuanto…. Iba herida, sola, abatida, desprotegida, buscando ayuda ”, razón por la cual adecuó la conducta como homicidio agravado e incrementó las penas.
El Tribunal apreció la prueba de manera incorrecta, en el entendido que los hechos no se pueden desmembrar, o dividir por actos como si se tratara de una obra de teatro… “tal indefensión no ocurrió” y una persona herida no puede correr en búsqueda de auxilio. No se puede condenar a uno de los coautores por homicidio simple y a los demás por homicidio agravado, pues con tal manera de apreciar las pruebas se viola el principio de igualdad de que trata el artículo 13 de la Constitución. Solicitó casar parcialmente la sentencia para condenar a los procesados a la pena de 144 meses, como lo hiciera el juez de primera instancia. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor de los procesados.
En efecto: 1. En relación con la primera crítica, encuentra la Sala que el tema real de la propuesta es el de la retractación del testigo –único- de cargos. El Juzgado hizo notar la trascendencia de la prueba de cargos de la siguiente manera: “ …Desde que la víctima pudo contar lo sucedido, dijo en forma precisa, clara y contundente que sus agresores eran conocidos, así lo manifestó ante el médico legista, quien en la anamnesis dejó constancia “ Paciente que fue agredida por conocidos con proyectil de arma de fuego el 17 de julio de 2007”; posteriormente fue entrevistada por el investigador ORLANDO MEZA BALLEN, quien recibió misión de trabajo para identificar e individualizar a los autores de este despreciable acto, escuchando de labios de la víctima que fueron PACHO EL RELLENERO Y SU HIJO a quienes reconoció fotográficamente como consta [en] las actas de reconocimiento respectivas, y si bien en dicho informe no se consignó el nombre de las personas señaladas, en el juicio, con la declaración de la víctima se aclaró lo sucedido, pues señaló a los acusados como los sujetos previamente reconocidos, así haya dicho que ya no estaba segura de que fueran ellos… En el formato único de noticia criminal, el cual fue controvertido en el juicio porque la fiscalía lo leyó ante la retractación de la afectada única y exclusivamente en lo atiente a la participación de los procesados, ésta con seguridad, afirma que cuando fue agredida por el primer sujeto, conocido con el alias de CHUPA vio a PACHO EL RELLENERO con un joven que resultó ser su hijo, y como era persona conocida porque le compraba rellena desde tiempo atrás, acudió a ellos para que la auxiliaran, pero gran sorpresa se llevó cuando estos dos sujetos igualmente desenfundaron sendas armas de fuego y le dispararon en varias ocasiones, impactando dos proyectiles en sus brazos y otro en su cabeza, heridas que constan en el dictamen médico legal, el cual fue estipulado por las partes” (Folio 145 y 146).
Cuando el testigo – víctima, que en las diligencias de instrucción hace imputaciones de manera certera y concreta, se ve compelido a retractarse en la audiencia del juicio oral por diversas razones, entre ellas las amenazas, corresponde al juzgador apreciar la espontaneidad de la retractación, porque en todo caso, la retractación no es una prueba tarifada sobre todo si aparecen imputaciones certeras a través de reconocimientos, informes, entrevistas, etc..
Ninguna razón asiste al libelista cuando alega que la versión de la víctima - testigo único, en la audiencia de juicio oral y público deja “sin validez lo dicho en la entrevista”; no es cierto que la retractación sea vinculante, sobre todo cuando entraña motivos que repugnan a los objetivos mismos de la Administración de justicia: la libertad, la igualdad, la justicia material, la paz, a la vigencia del orden justo; el juez tiene la carga de develar la espontaneidad de la retractación para otorgarle la validez que alega la parte interesada en ella (véase, Preámbulo, Artículos 1 y 2 de la Constitución Política).
Bien hizo el Tribunal al develar la falta de espontaneidad de la retractación cuando advirtió: “ La claridad de la sindicación [ante la policía judicial] contrasta con la actitud que asumió en juicio cuando las circunstancias ya habían cambiado, el tiempo había transcurrido y estaba sometida a una presión muy grande, la misma que dejó entrever en todas y cada una de las respuestas que dio, en la conducta asumida frente a los cuestionamientos hechos por la Fiscalía y la propia defensa, lo cual demuestra a juicio de la Sala su intención de no involucrar a los acusados, respecto de los cuales se muestra latente el temor que le producen.
Desde este punto de vista, ninguna duda surge sobre la responsabilidad que en los hechos le corresponde a padre e hijo, los dos actuando de consuno dispararon contra la humanidad de la señora María Esnery López, a pesar de verla herida, no le prestaron la ayuda que aquella requería y por el contrario, llevando a cabo su propósito homicida, le dispararon en repetidas oportunidades hasta causarle finalmente las lesiones conocidas”.
(Página 14). Son múltiples las razones por las que un testigo se retracta, y al juez corresponde apreciar esas condiciones, bajo el supuesto que la retractación no es prueba diabólica; repárese la tesis de la Sala al respecto: “1. 3. En materia de apreciación de medios del conocimiento: entrevistas (artículos 205 y 206 del C. de P.P.9 y testimonios (artículos 383 – 404 ib.) suele suceder –y es lo que advierte la Sala en este caso- que se presenten fallas en los procesos de rememoración, fallas en el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, fallas en la forma de sus respuestas y fallas en la personalidad del testigo como fuente directa del conocimiento de los hechos, porque es razonable que la persona que otrora declaró, reconoció, fue entrevistado, dictaminó, ante el órgano de indagación e investigación, a la hora de la audiencia de juicio oral y público no rememora por las más diversas razones (entre las que no se descartan la voluntad renuente –nada se, no recuerdo, nada digo, mi versión ya no revive al muerto, etc.-, el miedo, el terror, la amenaza, la amnesia, problemas fisiológicos o psicológicos que alteren el raciocinio, etc. ), sencillamente porque no es tarea fácil señalar en audiencia de juicio oral y público a uno dos o más procesados: “Tu mataste a mi hijo a mi hermano, a mi tío, etc.”.
¡Ello es humanamente entendible!”. El reproche NO SERÁ SELECCIONADO porque de ninguna manera compromete la legalidad de la sentencia. 2. En relación con la segunda réplica (subsidiaria, alternativa) en la que el demandante parte por admitir la responsabilidad de sus prohijados, no obstante discrepa de la aplicación del numeral séptimo del artículo 104 del C.P. (aprovechamiento de la situación de inferioridad o indefensión de la víctima) en virtud del cual el Tribunal estimó que se trató de un homicidio agravado y no de un acto simple, imperfecto, e incrementó la condena del juzgado que los había sentenciado por homicidio simple.
Alega el recurrente que no es posible deducir la circunstancia agravante de la conducta para sus prohijados porque “se trató de un único acto” en el que el primer procesado (Jhon Fernando Quiroga) fue sentenciado en proceso separado en el que hubo aceptación de la responsabilidad penal por el tipo de homicidio simple. Si se trató de un comportamiento unitario (unidad de acción), dice, en el que no es posible que el Tribunal deduzca la circunstancia específica de agravación de la pena por estimar que los procesados (padre e hijo) obraron aprovechando la indefensión de la víctima, porque “tal indefensión no ocurrió” y los hechos no se pueden desmembrar, o dividir por actos como si se tratara de una obra de teatro.
Alega el censor que no se puede condenar a uno de los coautores por homicidio simple y a los demás por homicidio agravado, pues con tal manera de apreciar las pruebas se viola el principio de igualdad. La Sala NO SELECCIONARÁ la crítica porque, lejos de tener la potencialidad de comprometer la legalidad de la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación, la queja se orienta a negar la circunstancia específica de agravación punitiva, deducible de manera obligada si se tiene en cuenta que los coautores LUIS HORACIO DUQUE LOPEZ y JHONATAN ANDRES DUQUE ACUÑA ejecutaron el ataque sobre una mujer totalmente indefensa, que en las horas de la tarde, cuando se encontraba absolutamente desprevenida en su lugar de trabajo ( arreglando tumbas en el cementerio de Quimbaya ) y fue sorprendida con un ataque aleve, con armas de fuego y sin posibilidad alguna de defenderse, en el momento en que se disponía a tomar un café. De otra parte, es verdad inconcusa que el proceso contra el primer atacante (Jhon Fernando Quiroga Sánchez) se terminó por aceptación de cargos, y que allí se imputó homicidio simple en grado de tentativa, y que el procesado “ …ya está pagando la pena impuesta ”, según da cuenta el Tribunal en la Página 15, cuarto párrafo de la sentencia. Sin embargo, es del caso precisar que, cuando el proceso penal se termina por el trámite de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, es totalmente válida la aceptación libre de responsabilidad penal como mecanismo defensivo con miras a lograr un beneficio punitivo.
Desde esa óptica, es legítimo que uno de los complotados acepte la responsabilidad con miras a lograr descuentos penológicos de conformidad con las posibilidades que brindan los artículos 293 (aceptación de cargos en la formulación de la imputación), o cualquier modalidad de preacuerdo (artículos 350, 351, 352, 353 y 367 del C. de P.P.). En suma, el argumento de que hubo unidad de acción en el comportamiento de quien disparó primero y luego aceptó su compromiso penal y se sometió a la terminación anticipada del proceso, con el de quienes optaron por negar la responsabilidad penal y someter su caso al trámite ordinario del proceso, resulta anodino de cara a la deducción de la agravante específica para quienes no aceptaron cargos, aunque uno y otros hubiesen actuado de forma combinada.
Existen situaciones tales como la flagrancia y los eventos en que la fiscalía cuenta con pruebas incontrovertibles de responsabilidad (la incriminación directa de la víctima por tratarse de ofensores conocidos de tiempo atrás), en los que la defensa –no obstante su autonomía de parte- debe considerar en serio las alternativas que ofrece la aceptación de cargos como mecanismo idóneo para obtener descuentos punitivos.
Negar –por sí- no siempre es buena táctica defensiva. Cuando unos procesados optan por aceptación de responsabilidad, mientras otros la niegan, y todos ellos aparecen comprometidos en la misma empresa delictiva, la aceptación de cargos apareja consecuencias procesales diversas, del todo normales, en tratándose de formas abreviadas de terminación del proceso penal.
Suficiente argumento para no seleccionar la segunda réplica. 3. La Sala NO SELECCIONARA la demanda porque el censor no ofreció razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor de los procesados.
En consecuencia, a tenor del artículo 184 inc. 2 ib., se inadmiten los reparos. 4. Ahora bien como contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días. 5.
Expedición de copias La víctima refirió con toda claridad que en el atentado contra su vida participó “Iván, el señor que vende flores frente al cementerio”. Por su parte, tanto el Juzgado como el Tribunal, a pesar de que refieren de modo reiterado el nombre del expendedor de flores, no dispusieron la vinculación al proceso penal. Esto dijo la víctima: “Yo laboro en el cementerio de este municipio arreglando tumbas desde hace aproximadamente dos años o algo más, y el 17 de julio del corriente año, a las 3:10 P.M., yo estaba arreglando una tumba y me pare a tomar café, cuando vi a tres hombres que estaban hablando con Iván el señor que vende flores frente al cementerio, ellos duraron charlando una hora, porque luego entraron los tres tipos que estaban hablando con Iván, e Iván los acompañó hasta la entrada del cementerio, allí le pasó algo a unos de ellos y el se la metió por la pretina del pantalón, Iván se devolvió y los otros tipos siguieron hacia la tumba donde yo estaba, en ese momento volví y me pare a tomar más café, y me paré debajo del árbol cuando en ese momento uno de los tres tipos que entraron se adelantó a los otros y me dijo “Hoy es el último día suyo”, entonces yo le contesté “ve es que este tonto se está embobando”, en ese momento ese tipo sacó el revólver y me hizo un tiro y me lo pegó en la muñeca de la mano izquierda, el siguió martillando el arma pero no le salieron más tiros, entonces me dio tiempo y salí corriendo hacia donde estaban los otros dos tipos que entraron con él, yo corrí hacia el lugar donde ellos estaban porque reconocí a uno de ellos, que le dicen “Pacho el Rellenero”, porque él vendía rellena y yo le compraba cuando pasaba por mi casa, yo pensé que me iban a favorecer y resulta que cuando llegué cerquita de ellos, estos dos tipos también sacaron cada uno dos armas y me apuntaron, entonces yo seguí corriendo y el primero que disparó fue Pacho el Rellenero y me lo pegó en el antebrazo derecho y no me di cuenta si el otro tipo también disparó porque en ese momento me caí y cerré los ojos, pero yo escuché que ellos hicieron varios tiros y me pegaron otros dos tiros en la cabeza, uno al lado de la sien en la parte izquierda y salió por la mejilla del mismo lado y me daño el oído izquierdo y toda la dentadura, y el otro al parecer entró por ahí mismo y atravesó la cabeza según la radiografía que me tomaron pero no lo han sacado todavía. Estos tipos me dejaron por muerta porque les escuché decir “vámonos que ya”.
Yo me quedé un rato en ese lugar y me estaba asfixiando con la sangre y traté de levantarme y no pude, entonces llegó el que vende flores que se llama Iván, y dijo “A no, ya” y no me auxilió, salió y cerró la floristería y se fue, yo duré mas o menos una hora ahí tirada en el suelo, porque a mi me hirieron a las 4:10 y me llevaron para el hospital a las 4:40, la persona que me auxilió fue el muchacho que vive en el coliseo, que no se como se llama, porque alguien pasó y le dijo que habían herido a la Sra. Que arregla las tumbas en el cementerio…” (folios 108 – 112).
Encuentra la Sala de Casación que la Fiscalía no investigó la conducta de este partícipe, razón suficiente para expedir copias tanto de la Noticia criminal, como de esta providencia, con destino a la Unidad de Fiscalía Seccional de Armenia (Quindío), con el fin de que se investigue y se aclare la participación de esta persona en el homicidio imperfecto del que fuera objetivo la señora María Esnery López Hernández en el municipio de Quimbaya - Quindío, el día 17 de julio de 2007.
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1) NO SELECCIONAR la demanda de casación formulada por el defensor público de LUIS HORACIO DUQUE LOPEZ (padre) y JHONATAN ANDRES DUQUE ACUÑA (hijo) contra la sentencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008) por medio de la cual el Tribunal Superior de Armenia (Quindío) confirmó e incrementó la condena. 2) EXPEDIR copias tanto de la Noticia criminal, como de esta providencia, con destino a la Unidad de Fiscalía Seccional de Armenia (Quindío), para lo de su competencia. 3) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �El primer procesado (Fernando Quiroga Sánchez) aceptó los cargos por homicidio simple en grado de tentativa y su proceso terminó con sentencia anticipada con una condena de setenta y ocho (78) meses de prisión por homicidio simple en grado de tentativa. �“Ella [la víctima] sabía que su vida y la de sus hijos estaba en riesgo, era lógico que no dijera que estaba amenazada y por ello negó que fueran los acusados los responsables del atentado pero la señora juez que vio su reacción, la forma como rindió su testimonio, que vio como los miraba, como se reían de ella, apreció su testimonio de acuerdo con lo que dijo y las versiones que con anterioridad había dado y encontró la causa de porqué daba una versión diferente”.
(Sentencia del Tribunal, página 6). �Cfr. Sentencia del 09/11/2006, rad. núm. 25738. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. núm. 26411; ib. �El Tribunal hace las siguientes citas: “…Mas adelante concurrió al juicio la testigo clave de la Fiscalía, esto es, la víctima, quien de manera clara manifestó que… el día de los hechos, ella llega al cementerio y logra observar a un señor IVÁN RAMÍREZ que le pasó el arma a quien disparó”… “…cuando está tendida en el suelo oye que Iván Ramírez se acerca a donde está y dice “vámonos Rellena que la señora está muerta”… “Jhon Fernando Quiroga aceptó que él solo fue la persona que actuó e Iván Ramírez le pasó el arma…” (Página 4 del fallo del Tribunal).
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