CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 31574. INADMISIÓN Carlos Andrés Herrera Campos República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 31574. INADMISIÓN Carlos Andrés Herrera Campos República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 31574 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 180 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009).

VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación dentro de los presupuestos de lógica y debida fundamentación, presentada a nombre del procesado CARLOS ANDRÉS HERRERA CAMPOS contra la sentencia del 28 de noviembre de 2008, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la dictada por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 28 de febrero del mismo año; y lo condenó a la pena principal de 150 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, agravados.

ANTECEDENTES 1. Los hechos fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “… tuvieron ocurrencia entre los meses de julio y septiembre de 2006, lapso en el que el acusado CARLOS ANDRÉS HERRERA CAMPOS, cónyuge de CLAUDIA CECILIA ZAPATA ARCILA, madre de la menor… de 8 años de edad, la accedió carnalmente y ejecutó diferentes actos sexuales aprovechando que la niña en algunas ocasiones se quedaba a dormir allí, aunque estaba bajo el cuidado y custodia de su abuela AMPARO ARCILA DE ZAPATA, a quien informó lo sucedido, e instauró denuncia el 15 de octubre del mismo año”. 2.

Por los anteriores hechos y luego de formulada la imputación, la Fiscalía General de la Nación, el 31 de mayo de 2007, presentó escrito de acusación en contra de Carlos Andrés Herrera Campos por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Cumplido con el trámite de la audiencia preparatoria y el juicio oral y anunciado el sentido del fallo, el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, el 28 de febrero de 2008, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Carlos Andrés Herrera Campos a la pena principal de 150 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, agravados.

Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, la defensa técnica interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de Herrera Campos, al amparo de las causales primera y tercera de casación, según lo previsto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula dos cargos contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, toda vez que la sentencia se fundó en prueba de referencia, desconociéndose el sistema con tendencia acusatoria que rige en Colombia y que prohíbe que se profiera fallo de carácter condenatorio con base en esa clase de probanza.

Acota que al desarrollar el cargo segundo analizará la actividad probatoria cumplida en el juicio oral, razón por la cual considera que el cargo está llamado a prosperar. Segundo cargo Aduce que la sentencia se fundó sobre elementos de juicio que se incorporaron al juicio oral con desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba.

Después de transcribir un fragmento del fallo impugnado, argumenta que en el diligenciamiento obra una retractación de la menor que nunca fue tenida en cuenta, “ siendo…digna de toda credibilidad, la niña en sendas oportunidades aclaró el porqué había dicho a la abuela que Carlos Andrés la había abusado…”. Así mismo, dice que al trámite se incorporó el testimonio de Leidy Lorena Olaya Ramírez, quien informó a la justicia que la abuela de la menor “odiaba” al procesado y que la víctima fue determinada por ella para que realizara cargos en contra del acusado.

De la misma manera, dice que el juzgador no apreció el testimonio de Adriana María Yuste Buitrago, quien dijo que la menor le había dicho que la abuela la determinó para que dijera que había sido abusada por el sentenciado. En el mismo sentido se manifiesta respecto de Orlando Zapata. Aduce que en el diligenciamiento obra experticia fechada el 17 de julio de 2007 en torno a los varios eventos que podían causar la disminución del tono anal, generando, en su criterio, duda respecto a la existencia del hecho.

Argumenta que hay ambigüedad entre la experticia siquiátrica y la valoración sicológica hecha a la menor, que no constituye verdad absoluta, máxime cuando ni siquiera genera grado de certeza sino de probabilidad. En un acápite posterior, el libelista procede a criticar las razones que tuvo el juzgador para dictar fallo de carácter condenatorio en contra de su defendido, acto en el cual procede a resaltar fragmentos del dicho de varios testimonios que comparecieron al juicio oral.

Por ejemplo, dice que el testimonio de Orlando Zapata fue desestimado; empero, en su personal opinión, es digno de toda credibilidad e imparcialidad. De igual manera, califica que los argumentos del Tribunal en determinado momento son ambiguos, habida cuenta que se contradice en sus apreciaciones, al punto que algunos de los actos realizados por la menor se les otorga credibilidad, pero le resta mérito a sus afirmaciones cuando se retracta de los cargos hechos en contra de Herrera Campos.

En síntesis, la censura se edifica sobre el entendido que la prueba allegada al juicio oral no logra arrojar el grado de conocimiento de certeza, motivo por el cual pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a Carlos Andrés Herrera Campos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el nuevo sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciado su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

Aclarado lo anterior procederá la Corte ha verificar los presupuestos de lógica y debida fundamentación de los dos cargos formulados en la demanda de casación, así: Recuérdese que cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en el fallo fueron correctamente incorporadas y apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto y respecto al primer cargo, la Sala advierte que el actor equivocó la vía para demandar que el fallo de carácter condenatorio proferido en contra de su representado se apoyó en prueba de referencia, en la medida en que dicho vicio se debe postular a través de la causal tercera de casación derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad, evento que aquí no ocurrió. Además, tampoco advierte la Sala cómo el mentado error se logra conectar con los fines de la casación, máxime cuando indica que la sustentación la hará en el segundo cargo.

En otras palabras, de acuerdo como está edificada la censura no se puede advertir que el juzgador incurrió en un error en la aplicación del derecho, tal como lo postula el libelista. De manera que la censura se inadmitirá. En lo relativo al segundo cargo que el libelista funda basado en la causal tercera de casación, el actor pasa por alto que los errores en la actividad probatoria pueden tener como génesis yerros de hecho o de derecho.

Los primeros, relacionados con la contemplación o apreciación del medio de prueba, en tanto que se excluye un medio de convicción allegado validamente al juicio oral o, se supone otro que no desfiló en el debate, o se tergiversa su contenido material haciéndose derivar una verdad que no emerge del mismo o, cuando se aprecia en abierta contrariedad con las reglas que rigen a la sana crítica.

En cambio, el error de derecho se configura en dos momentos, a saber: cuando en el proceso de producción y adución de la prueba se desconoce el rito establecido en la ley que condiciona su validez y/o cuando el juzgador al valorar la probanza se aparta de la tarifa legal de pruebas o se inventa una que no regula la ley. Así mismo, el censor desconoce que en el punto de la postulación de la censura debe enseñar a la Corte la clase del error y el falso juicio que lo determinó. De igual manera, respecto a la trascendencia del vicio, debe evidenciar cómo los medios de prueba de haber sido valorados correctamente, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses que representa.

Y, por último, también debía indicar a la Corte cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, esto es, que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, que se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico-procesal. De acuerdo con el discurso que presenta el casacionista como sustento del cargo, se colige que su inconformidad radica en el mérito dado a los elementos de juicio en que se fundó el fallo de condena, en especial lo referente a la retractación que hizo la víctima frente a los cargos que inicialmente le había hecho al sentenciado.

Es decir, ninguno de los argumentos que presenta el libelista llevan a la Sala a inferir en qué consistió el error del juzgador al apreciar la unidad probatoria allegada al juicio oral, en la medida en que presenta una personal opinión en cuanto al mérito dado a los plurales medio de convicción, discrepancia de criterios que no constituye yerro para ser atacado en sede de casación, máxime cuando la sentencia llega precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciadas, y el derecho estrictamente aplicado.

De manera que la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada a nombre de Carlos Andrés Herrera Campos, puesto que ninguno de los dos cargos cumplieron con los presupuestos de lógica y debida fundamentación. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron los derechos o las garantías del procesado Carlos Andrés Herrera Campos, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Carlos Andrés Herrera Campos procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentadas por el defensor de Carlos Andrés Herrera Campos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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