SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31573 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31573 Acta N° 75 Bogotá D.C, diecisiete (17) de septiembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 7 de noviembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor AUGUSTO DE JESÚS PÉREZ VELÁSQUEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento de la pensión especial restringida de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del 30 de julio de 1999, y a las mesadas causadas, incluidas las adicionales, con los incrementos legales, indexación, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, hoy en liquidación, mediante contrato de trabajo, entre el 14 de abril de 1956 y el 31 de marzo de 1972, es decir, 15 años, 11 meses y 16 días; devengando un salario promedio mensual en el último año de $2.133,oo; que se retiró voluntariamente; que nació el 30 de julio de 1939 y que solicitó a la demandada la pensión restringida de jubilación, la cual se le negó bajo el argumento de que la Ley 100 de 1993, que es la vigente, no contempla pensiones por retiro voluntario a los 60 años.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó la existencia de relación laboral entre las partes, los extremos temporales de la misma, el último salario devengado por el demandante, la solicitud pensional elevada por éste y la negativa a concedérsela. En su defensa adujo que la normatividad aplicable al actor es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y no la Ley 171 de 1961, por cuanto hasta la entrada en vigencia de la primera normatividad citada solo tenía una mera expectativa de pensionarse cuando cumpliera 60 años de edad.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de derecho sustantivo. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Laboral del Circuito de Rionegro, quien profirió sentencia el 12 de diciembre de 2005, en la que condenó a la entidad demandada a pagarle al demandante la pensión de jubilación por retiro voluntario, a partir del 30 de julio de 1999, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, incluyendo los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; igualmente, a indexar la pensión teniendo en cuenta la variación del IPC, y las costas del proceso en un 80%, y la absolvió de las demás pretensiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2007, confirmó la de primer grado en todas sus partes. Para esa decisión consideró aplicable al caso el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, aunque la pensión causada no fuera exigible hasta tanto el demandante cumpliera los 60 años de edad, constituyendo un derecho adquirido que no fue afectado con la entrada en vigencia de las Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, pues éstas no son retroactivas.

En lo que interesa al recurso de casación, dijo el Tribunal: “No se discute en este caso que el demandante, al amparo del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, cumplía con los requisitos para acceder a la pensión especial por retiro voluntario. A lo cual agrega la Sala que el demandante era destinatario de tal regulación, pues se trataba de un trabajador oficial, vinculado por contrato de trabajo a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero.

Calidad que no fue discutida dentro del proceso y que viene dada por la naturaleza jurídica que a la entidad le dio el legislador cuando la creó, mediante Ley 57 de 1931, pues la clasificó como sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, perte​neciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura, por lo que por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales, de acuerdo con los artículos 3° del Decreto 3130 de 1968, 5° del Decreto 3135 del mismo año, 292 del D. L. 1333, 233 y 304 del D. L. 1222, ambos de 1986.

Con respecto a lo que es materia de apelación, la Sala comparte el criterio del Juez de primer grado quien consideró que la pensión causada, aunque no fuera exigible, constituye un derecho adquirido por el accionante, que no fue afectado con la puesta en vigencia de las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, pues no son retroactivas. Argumento que además apoyó en los incisos finales de los artículos 53 y 215 de la Constitución Política, según los cuales no se puede menoscabar o desmejorar los derechos adquiridos de los trabajadores mediante disposiciones posteriores, en donde identifica el fenómeno de la ultractividad de la ley, la cual apoyó con jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia. (…….) En conclusión, el demandante adquirió el derecho a la pensión por retiro voluntario, la cual se consolidó el 31 de marzo de 1972, tras 15 años, 11 meses y 16 días de servicio (se había vinculado el 14 de abril de 1956), y se hizo exigible a partir del 30 de julio de 1999, cuando cumplió los 60 años de edad.

La exigibilidad del derecho no declinó con la derogatoria que de la norma que le sirvió de sustento jurídico, implicó la entrada en vigencia primero de la Ley 50 de 1990 y luego de la Ley 100 de 1993….” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte accionada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó los artículos 87 del C.P. del T y de la S.S. y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa “…en la modalidad de infracción directa de la ley sustancial, el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de la ley 171 de 1961, artículo 8; en relación con la ley 100 de 1993, artículo 36”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “El Juzgador de Segunda Instancia infringió directamente la ley sustancial, consagrada en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 74, que es del siguiente tenor: “Pensión en caso de despido injusto 1. El empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante mas de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, en una o varías entidades, establecimientos públicos, empresas del Estado, o sociedades de economía mixta, de carácter nacional, tendrá derecho a pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. 2.

Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad, o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad. 3. Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servidos, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad ”.

(La resalta no es del texto). La entidad demandada Caja Agraria es una entidad de derecho público del orden nacional, lo cual no discuten las partes, si el Tribunal hubiese aplicado dicho artículo y no se hubiese rebelado contra el mismo, habría entendido que la pensión de jubilación proporcional o restringida por retiro voluntario del actor, no podía reconocerse, toda vez que al cumplir los 60 años como dice la sentencia a partir del 30 de julio de 1999; razón por la cual estamos frente a la aplicación de la ley 100 de 1993, por lo que se rebeló contra el artículo 133 de dicho precepto, toda vez que esta norma derogó expresamente la pensión proporcional por retiro voluntario y como quiera que el demandante no había adquirido el derecho, no se le puede reconocer, ya que para la época de la vigencia de la ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994 sólo tenía una expectativa.

Y digo que el Tribunal se reveló, contra el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, pues éste al indicar en su numeral 3° que si el trabajador oficial se retirare voluntariamente, después de 15 años de servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla 60 años de edad, es decir que tiene que cumplir 3 requisitos, así: a) 15 años de servicio; b) Retiro voluntario del servicio; c) 60 años de edad cumplidos.

Por tanto esta norma que derogó expresamente la norma del artículo 8° de la ley 171 de 1961 para los empleados oficiales del orden nacional, tiene el entendimiento a diferencia de la ley 171 de 1961, que la pensión se causa con el tiempo de servicios, la edad de 60 años y la condición de retiro voluntario, así se desprende nítidamente de su literalidad, pues dice que el derecho se causa al cumplir la edad de los 60 años, y no antes y no puede entenderse que la edad es un requisito de exigibilidad, pues se aplica expresamente al derecho, al decir que “se tendrá derecho a la pensión cuando cumpla 60 años de edad”, lo que significa que el derecho para su causación exige los 3 requisitos que he mencionado, por lo que el Tribunal al ignorar la norma en comento infringió directamente la misma lo que hizo que el Ad-quem se fijara en una norma que no es aplicable a los trabajadores oficiales del sector nacional, pues el Decreto 1848 de 1969 es muy posterior a la ley 171 de 1961, por lo que el legislador estableció en forma específica una pensión por retiro voluntario para los trabajadores oficiales del nivel nacional, lo que hace que yo afirme que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 8° de la ley 171 de 1961, al darle una inteligencia para unos trabajadores que no rige.

Por lo tanto no ha lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación toda vez que no se reunieron todos los requisitos para la vigencia de la ley 100 de 1993, que lo fue el 1 de abril de 1994, aceptando el hecho como debe ser que el demandante cumplió los 60 años de edad el 30 de julio de 1999, entonces para esa fecha el demandante no había adquirido su derecho, por lo que sólo era una expectativa, razón por la cual infringió directamente el artículo 133 de la ley 100 de 1993, al rebelarse contra el mismo, ya que éste derogó expresamente la pensión proporcional de 15 años de servicio y retiro voluntario al no contemplarla, por lo que no debió condenar a la Caja Agraria, toda vez que antes de consolidar su derecho fue derogada la norma que contemplaba la pensión proporcional que se pretende en el presente proceso.

Y digo que se rebeló, porque si el Tribunal hubiese aplicado la norma del artículo 133 de la ley 100 de 1993, habría llegado a la conclusión que debía exonerarse a la demandada Caja Agraria por no existir norma que sustentara la pretensión del demandante.” VII. SE CONSIDERA Como el cargo está dirigido por la vía directa, los supuestos fácticos establecidos por el juez colegiado se mantienen incólumes, ellos son: que el demandante trabajó para la accionada entre el 14 de abril de 1956 y 31 de marzo de 1972, es decir por un tiempo superior a 15 años; que se retiró voluntariamente en la última fecha citada, y que cumplió 60 años de edad el 30 de julio de 1999, pues nació el mismo día y mes de 1939.

Ahora bien, la censura señala como principal error jurídico cometido por el Tribunal, el haber dejado de aplicar los artículos 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 133 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello aplicó indebidamente el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pues según ella, esta última disposición en lo referente a pensión restringida por retiro voluntario fue derogada y desapareció del panorama jurídico por virtud de la expedición del citado artículo 74, es decir antes de que entrara en vigencia la mencionada Ley 100.

Al respecto debe decirse que no tiene fundamento el planteamiento de la censura, en el sentido de que el Tribunal no podía cimentar su decisión en una norma legal derogada para el momento del retiro del demandante -31 de marzo de 1972, refiriéndose al artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Lo anterior, en virtud de que tal derogatoria no se presenta en los términos propuestos en el recurso, es decir, a partir de la expedición del D.R. 1848 de 1969, y concretamente su artículo 74, por las siguientes razones: En primer lugar, porque el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 advierte que “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se referí ”, lo cual jurídicamente no le ocurre en esta oportunidad.

La verdad es, que en segundo término, el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que es una norma especial, no aparece expresamente derogada por el Decreto 1848 de 1969; ni aun tácitamente, habida cuenta que el tenor literal del artículo 74 de éste último, tiene una estructura similar al de aquél en lo relacionado con la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicio, ambos reguladores de la prestación que se discute y ninguna de las dos disposiciones requiere el cumplimiento de la edad para la causación del derecho, debiéndose recordar que es jurisprudencia adoctrinada que la edad es solo un requisito de exigibilidad del derecho.

Por lo tanto, para la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante, no estaba derogada la pensión restringida de jubilación que solicita; teniendo toda la razón el sentenciador de segunda instancia en lo relacionado con el ordenamiento legal que gobierna el caso, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 vigente para el sector oficial, incluso después de la promulgación de la Ley 50 de 1990, a lo que se agrega que en el sub judice no tiene aplicación el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues para el momento en que se produjo el retiro voluntario del actor, no estaba todavía vigente.

Sobre el tema propuesto por la recurrente, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, es así como en sentencia del 31 de enero de 2007 radicado 30090, reiterada en otra del 27 de junio del mismo año, radicación 27964, precisó: “La llamada doctrinalmente pensión sanción causada por el despido sin justa causa de trabajadores con más de diez (10) y quince (15) años de servicios, así como la ocasionada por el retiro voluntario de trabajadores con más de quince (15) años de labores, tuvieron origen común en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 tanto para los trabajadores del sector privado como para los trabajadores oficiales; con las primeras el legislador quiso proteger a los trabajadores despedidos sin justa causa después de un largo tiempo de servicios, que veían truncadas sus expectativas de obtener una pensión de jubilación, consagrando una pensión para los trabajadores despedidos con más de diez (10) y menos de quince (15) años de servicios, desde la fecha de su despido si para ese momento tenían cumplidos sesenta (60) año de edad, o desde la fecha en que posteriormente alcanzaren tal edad y, para el caso de los trabajadores despedidos con más de quince (15) años ese reconocimiento pensional se debía comenzar a pagar desde el momento en que el trabajador llagare a la edad de sesenta (60) años o a partir del rompimiento injustificado de la relación laboral, en el evento en que ya los tuviere cumplidos; mientras que con la segunda, la disposición legal mencionada estableció la garantía pensional para aquellos empleados que después de una amplia prestación de servicios resolvían retirarse voluntariamente, dándoles la seguridad de un cubrimiento económico para atender las vicisitudes de la vejez”.

“La norma referida fue redactada en los siguientes términos: “Art. 8º.- El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a $800.oo pesos después de haber laborado para la misma o sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrán derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o de la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido”.

“Si el retiro se produjere por despido sin justa causa, después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla sesenta (60) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”.

“La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”.

“En todos los demás aspectos, la pensión aquí prevista, se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación.” “Las medidas protectoras establecidas en el precepto trascrito fueron posteriormente recogidas en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, destinados a los empleados públicos y trabajadores oficiales, sin que se pretendiera cambiarle su sentido tuitivo, solamente se introdujeron algunos cambios en su redacción, que en manera alguna modifican su orientación hacía la seguridad social de los trabajadores afectados por las contingencias cuyo fin último era amparar.

No es viable entender entonces que éste precepto subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 como se afirma por la acusación, pues a más de que no se hizo manifestación expresa en tal sentido, y tratándose como se trata de un Decreto Reglamentario tampoco se observa que las disposiciones aludidas diverjan en su contenido y finalidad. Apreciaciones que se corroboran claramente al confrontarlas con el texto del mencionado artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, que es el siguiente: “Pensión en caso de despido injusto. 1. el empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, en una o varias entidades, establecimiento públicos, empresas del Estado, o sociedades de economía mixta, de carácter nacional, tendrá derecho a la pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido”.

“2. Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad, o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad”. “3. Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta años de edad”.

“4. La cuantía de la pensión de jubilación, en todos los casos citados en los incisos anteriores, será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que le habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”.

“5. La pensión a que se refiere este artículo, así como los pensionados en cuanto a sus deberes y derechos, se regirá en todo los demás, por las disposiciones pertinentes en este decreto y del Decreto 313 de 1968”. “Confrontadas las dos disposiciones aludidas se observa que en torno a la consolidación de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de servicios para su empleador no existe una diferencia sustancial en su redacción, pues en ambos casos se dice que el servidor tendrá derecho a los sesenta (60) años, siendo común la utilización de la expresión “derecho”, que entiende la Sala se emplea en las normas citadas en su acepción de oportunidad de reclamación de una prestación ya consolidada en cabeza del peticionario a la terminación de su vinculación laboral.

Esto por cuanto la jurisprudencia laboral ha señalado que las protecciones especiales previstas en el artículo 8º fueron establecidas con un carácter definitivo, en los 3 casos hipotéticos que contempla, toda vez que resultaría contrario a los principios que gobiernan el derecho del trabajo el someter a un trabajador que es despedido sin justa causa o que se retira voluntariamente, después de un tiempo prolongado de servicios, al albur de que la legislación no cambie, pues precisamente el sentido de las preceptivas mencionadas es el garantizar que en tal caso al alcanzar una determinada edad comenzará a recibir la pensión restringida”.

“En sentido semejante se advierte que en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 se utiliza la expresión derecho en su alcance de oportunidad de reclamación de una prestación ya consolidada en cabeza del peticionario, para las hipótesis en que se causa la pensión sanción causada por el despido sin justa causa de trabajadores con más de diez (10) y quince (15) años de servicios; luego no tiene ninguna trascendencia que no guarde rigurosa consonancia con el texto del artículo 8º de la ley 171 de 1961 en la parte referente a la pensión sanción en los dos eventos hipotéticos que prevé, en tanto de todas maneras la finalidad de los disposiciones legales en cita es la misma, es decir, que el despido sin justa causa legal después de diez (10) o quince (15) años de servicios define en cabeza del afectado el derecho a la pensión referida y la edad solamente es una condición de exigibilidad.

En relación con el tema examinado la Sala expresó en sentencia de 27 de noviembre de 2003, radicada con el número 19109, lo siguiente: “Repetidamente ha señalado esta Sala al referirse al tema de la denominada doctrinalmente pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio que, conforme al artículo 8 ° de Ley 171 de 1961, el nacimiento de este derecho lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, de manera que la edad únicamente es una condición para la exigibilidad de esa prestación mas en modo alguno de su configuración. Criterio expuesto, entre otras, en las sentencias de 24 de octubre 1990, radicación 3930, 28 de abril de 1998, radicación 10548, 23 de junio de 1999, radicación 11732, 24 de enero de 2002, radicación 17265 y 14 de agosto de 2002, radicación 16784”.

“En consonancia con el criterio aludido no tiene entonces ninguna incidencia la derogatoria del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de aquellos trabajadores oficiales que se retiraron voluntariamente después de 15 años de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, pues respecto de ellos estaba consolidado su derecho a la garantía aludida.

Posición de la Sala que se dejó plasmada en la sentencia de 31 marzo de 1998, radicada con el número 10416.” (Resalta la Sala). En consecuencia, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica a la demanda de casación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 7 de noviembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor AUGUSTO DE JESÚS PÉREZ VELÁSQUEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 31573 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado: Luis Javier Osorio López Demandado: Caja Agraria Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala sobre la que se eleva la decisión de no casar una sentencia que concede una pensión restringida por retiro voluntario, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " PAGE 18