CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 38 Casación Rad. N° 31566 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 31566 Acta No. 36 Bogotá, D.C., dos (2) de julio dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ESNEYDER HENAO TORO y MARTHA YOLIMA PATIÑO ZULETA quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos KEVIN ANDRÉS y CATHERINE OSSA PATIÑO, VICTORIA y MILLERLAY HENAO PATIÑO, contra la sentencia de 9 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra SALUD TOTAL S.A. E.S.P. y al que fueron llamados en garantía la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE RISARALDA, LA PREVISORA S.A., la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE PROFESIONALES DE LA SALUD ‘MEDICOP’, la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., LIBERTY SEGUROS S.A. y como litisconsorte necesario RAFAEL ORREGO HERRERA.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Los citados demandantes convocaron a proceso a SALUD TOTAL S.A. E.S.P., con el fin de que fuera declarada responsable de los daños y perjuicios ocasionados a MARTHA YOLIMA PATIÑO ZULETA con ocasión de la prestación del servicio de salud (procedimiento quirúrgico fallido). En consecuencia sea condenada a pagar en favor de dicha señora, por daño moral $15’000.000,oo; por daño a la vida de relación $20’000.000,oo; por daño emergente $371.892,oo y por daño emergente no consolidado $48’638.000,oo.

Así mismo, se declare responsable a la entidad de los daños y perjuicios ocasionados a Esneyder Henao Toro y a los hijos de Martha Yolima Patiño Zuleta con ocasión de dicho procedimiento quirúrgico fallido, y por tanto se la condene a pagar en su favor la suma de $15’000.000,oo a cada uno de ellos por daño moral; y $20’000.000,oo a favor de Esneyder Henao Toro por daño a la vida de relación. Se solicitó también la corrección monetaria de la deuda y los intereses legales.

En apoyo de su pedimento indicaron que constituyen un núcleo familiar; Martha Yolima se desempeña como docente al servicio del Municipio de Pereira con una asignación básica mensual de $505.250,oo; y Esneyder Henao es conductor de volqueta pero desempleado al momento de la presentación del libelo. En atención a que Martha Yolima cursaba el noveno mes de un tercer embarazo catalogado como de alto riesgo, acudió a consulta a través de su E.P.S. Salud Total con el ginecólogo Luís Miguel Jiménez Sanz quien le informó que se le practicaría una cesárea por las especiales condiciones de la paciente; a su vez verbalmente le advirtió que un cuarto embarazo sería de altísimo riesgo para su vida por lo que le recomendaba se sometiera al procedimiento denominado POMEROY para lograr su esterilización definitiva e irreversible.

Como la pareja había decidido no tener más hijos debido a su precaria situación económica, la recomendación médica reforzó su determinación. El 9 de abril de 2001, Martha Yolima a través de documento debidamente autenticado, autorizó al doctor Jiménez Sanz para que le realizara una cirugía Pomeroy. Las cirugías (cesárea y tubectomía tipo POMEROY) fueron practicadas el 21 de abril de 2001 por el dr. Rafael Orrego Herrera porque el dr. Jiménez Sanz no se encontraba de turno. Aseveró el recurrente que “siempre se le expresó (a la accionante) que con el procedimiento a realizar nunca más tendría hijos, y fue esa la razón para haber escogido este método y no otro”.

Dijo que después del parto estuvo separada de su compañero durante siete meses, lapso durante el cual no tuvo contacto sexual, en el mes de diciembre la pareja reanudó su vida marital y Martha Yolita quedó en estado de embarazo por cuarta vez, esto es, el método que supuestamente iba a impedir que tuviera más hijos sólo demostró una efectividad de un mes.

“Sin duda alguna esta omisión en que incurrió SALUD TOTAL, es decir, la omisión en el deber de información al paciente, se relaciona en forma directa e inequívoca con la presentación de un embarazo no deseado, por cuanto mis representados estaban absolutamente convencidos que con dicho procedimiento ya no era posible esperar más embarazos.

Como era lógico, ignoraban por completo que el procedimiento no era cien por ciento efectivo, de todo ello, por supuesto, al sostener relaciones sexuales, se siguió el embarazo inesperado e indeseado. Si el médico en cuestión hubiera informado a mis mandantes de las posibles fallas que podía presentar el procedimiento POMEROY, éstos hubieran acudido a métodos de planificación alternativos con el fin de evitar más embarazos”.

Al ser indagado al respecto por la pareja el dr. Orrego respondió que “él no sabía qué había pasado, que él si la había operado pero que este tipo de cirugías no ofrecen una garantía del cien por ciento y que siempre existía el riesgo que el procedimiento fallara”. El 2 de septiembre de 2002, nació el cuarto hijo de la pareja y se le practicó el procedimiento POMEROY.

En los momentos previos a esta cesárea vivieron momentos dramáticos de angustia y dolor ante la posibilidad de que la madre y el hijo perdieran la vida. En ese momento se evidenció que en la cirugía anterior sólo se le practicó ligadura de trompas, “procedimiento éste diferente al solicitado y autorizado por la paciente”. Añade que el sostenimiento y la crianza del han generado los gastos propios de un recién nacido, tales como pañales, leche, biberón, ropa, jabones, cremas, champú, cuna y demás, gastos que se reclaman a título de daño emergente.

Adicionalmente, es un hecho notorio “que la recién nacida por el resto de sus próximos 25 años demandará gastos continuos de manutención, salud, vestido, recreación, educación y demás que acapararán buena parte del presupuesto familiar … se solicitará por tanto como indemnización por los daños materiales (daño emergente no consolidado), el 50% de un salario mínimo mensual legal vigente cada mes, desde la fecha en que se presenta esta demanda, y hasta que MILLERLAY HENAO PATIÑO, que es el cuarto hijo de la señora MARTHA YOLIMA, producto del embarazo inesperado, cumpla la edad de 25 años”.

La pareja ante el peligro en que se vio la madre por un embarazo de altísimo riesgo y por las implicaciones que un nuevo hijo no planeado y no deseado podría tener en la precaria economía familiar, entraron en un periodo de depresión, ansiedad y angustia. Esta postración síquica se hizo extensiva a sus menores hijos y justifica la indemnización por daño moral.

El tener que enfrentar un embarazo no planeado y no deseado, es sin duda un daño a la vida de relación, “una verdadera alteración a las condiciones de existencia” en un Estado donde la Constitución asegura la autonomía de las personas para que edifiquen su propio proyecto de vida con absoluta libertad. (Fls. 136 a 152). 2.- SALUD TOTAL dio respuesta al libelo; afirmó que es cierto que a la paciente se le recomendó el procedimiento denominado POMEROY o ligadura de trompas de Falopio, pero no es cierto que el médico le afirmó que aquél fuera definitivo e irreversible.

Adujo que se han presentado varios casos de pacientes que han quedado embarazadas luego de la realización de este procedimiento y ese hecho está descrito en la literatura médica y reconocido por la Organización Mundial de la Salud (O.M.C.). Agregó que desde el punto de vista científico médico, hay un equivalente entre la cirugía pomeroy y la ligadura de trompas; insiste en que la paciente fue advertida de la práctica y consecuencias del procedimiento al cual iba a ser sometida.

En cuanto a las pretensiones, la entidad se opuso a su prosperidad. Señaló en su defensa que el procedimiento fue realizado sin complicaciones y que cuando se llevó a cabo la intervención, esto es el 17 de abril de 2001, el médico que la realizó estaba adscrito a la clínica Comfamiliar Risaralda y no a Salud Total. “Tenemos entonces que para la época en que se realizó la cirugía pomeroy, 17 de abril del 2001, el médico que practicó la cesárea y la pomeroy no tenía ningún tipo de vinculación con la sociedad demandada salud Total S.A., pues este desempeñaba sus actividades profesionales médicas en al IPS Clínica Risaralda de la Caja de Compensación Familiar de Risaralda”.

Propuso como excepciones que la causa del cuarto embarazo de la actora no fue por mala técnica en la práctica del procedimiento Pomeroy, en el acto médico las obligaciones son de medio y no de resultado; ausencia de responsabilidad por cuanto la demandada no fue la causante del supuesto hecho dañoso. La sociedad SALUD TOTAL y la COMFAMILIAR RISARALDA suscribieron un contrato de prestación de servicios de salud en la modalidad de pago por evento, donde se pactó una cláusula de garantía de calidad; por lo tanto la única responsable de los procedimientos médicos es esta última entidad.

(Fls. 161 a 167). Al proceso fueron llamados en garantía la Caja de Compensación Familiar de Risaralda – Comfamiliar Risaralda (fl. 307); Liberty Seguros, la Previsora S.A. y MEDICOP, actuó como litisconsorte necesario el médico Rafael Orrego Herrera. 3.- Mediante sentencia de 21 de septiembre de 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, negó las pretensiones de los demandantes (fl. 732) II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior de Pereira al conocer en segunda instancia, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que la obligación contractual de la Entidad Promotora de Salud - E.P.S., es la de preservar la salud de los afiliados y beneficiarios, y ella es de medio y no de resultado, porque implica no la garantía de curar al enfermo sino de poner todos sus conocimientos y empeño en procura de ese objetivo.

Para el Tribunal, el tratamiento seguido a la demandante esto es, el procedimiento Pomeroy fue el adecuado. Se apoyó en el concepto del Presidente de de la Sociedad Pereirana de Ginecología y Obstetricia, quien además señaló que los médicos especialistas en esa área no podían certificar en un cien por ciento la efectividad de este procedimiento.

Añadió el sentenciador que no existen elementos para afirmar que el médico que practicó el procedimiento hubiera faltado a la debida diligencia, pues actuó conforme a lo diagnosticado a la paciente. En la Historia Clínica se anotó que el 17 de abril de 2001, se practicó a la paciente “SECCIÓN Y/O LIGADURA DE AMBAS TROMPAS DE FALOPIO” y “OPERACIÓN CESÁREA;

SEGMENTARIA TRANSVERSAL O CORPORAL”. Aseveró después que “el procedimiento adelantado no tenía el propósito exclusivo de impedir un embarazo posterior. De hecho, la práctica de la esterilización por el método Pomeroy fue una recomendación médica dada la peligrosidad de esa tercera concepción, procedimiento autorizado por la propia señora Patiño (fl. 27), bajo el entendimiento de que se trataba de impedir un peligroso embarazo ulterior.

“Se colige entonces que la motivación del galeno para recomendar la esterilización no fue otra que la de prevenir una situación futura considerada de alto riesgo, con un sistema de mínimo traumatismo, más no garantizarle a la paciente que jamás volvería a concebir un hijo. El médico que realizó el procedimiento, actuó conforme lo requería la situación. “No solamente no es creíble que los doctores Orrego y Jiménez hayan garantizando un cien por ciento de efectividad (hecho 12 de la demanda), porque como lo dijo el citado Dr. Clavijo, no puede un ginecólogo dar semejante garantía del procedimiento, por la misma naturaleza de este, sino que, además, no hay razones para que dichos profesionales hicieran una manifestación de tal naturaleza, es decir, no se les contrató para esterilizar a la señora Patiño. O dicho de otra forma: La obligación sería de resultado si hubiera un compromiso de los galenos a efectos de que jamás la actora pudiera concebir …”.

Para el Tribunal “la ligadura de trompas y el método de Pomeroy no son asuntos distintos, sino que son complementarios, porque a la misma se puede llegar mediante la segunda”. Más adelante precisó que se trata de una situación “que escapa a las probabilidades normales de esterilidad y es la falla del procedimiento en porcentajes entre el 0.2% y el 0.4%, lo que rebasa las expectativas del médico tratante y del paciente, que fue lo acontecido en el asunto bajo estudio.

Es decir, un hecho fortuito que no ocurre en 99,6 a 99,8 ocasiones de entre 100 ligaduras de trompas. “Ante la claridad de la situación, se pregunta la Sala: Ha debido el médico tratante advertirle a la paciente que existía un porcentaje tan bajo de probabilidades de falla? El Doctor Orrego habría realmente fallado de no hacer la advertencia? La unión marital Henao – Patiño habría utilizado algún método de contracepción alternativo si el dispuesto tenía la efectividad comentada? “No existe prueba que apunte a demostrar que el Dr. Orrego hubiera dado garantía total sobre la infalibilidad del procedimiento.

Con ello queda sin sustento la responsabilidad que por la supuesta omisión se le endilga, porque además esa demostración es realmente compleja dado el grado de confidencialidad de las conversaciones entre los médicos y sus pacientes. “No obstante, es indudable que de haber hecho la advertencia y dejado constancia de la misma le hubiera dado más claridad a su defensa, pero no le era obligatorio, porque ya vimos que en la práctica, al procedimiento realizado, con un porcentaje de error tan ínfimo, se le considera irreversible, de suerte tal que las garantías a que se refiere el Código de Ética Médica, subrayadas en el memorial de apelación no pueden ser consideradas como inobservadas en atención al concepto mismo de irreversibilidad, característica que puesta de presente no habría tenido efecto de retractación. “De todas formas, aún sin que no se hubiese hecho la advertencia del estrecho margen de falla, por considerarse la ligadura de trompas como método definitivo, era normal que así lo indicara el galeno, porque exactamente ese era el objetivo del procedimiento, por lo que se arriba a la conclusión de que en el caso presente no puede predicarse negligencia en el servicio.

“Además, resulta muy cuestionable que aseverar que los demandantes, conociendo ese margen de error, hubieran iniciado un sistema de planificación alterno, porque difícilmente puede haber uno más confiable. “Queda claro para la Sala que el asunto tiene una connotación meramente fortuita cuya ocurrencia no es responsabilidad atribuible a nadie, sino a un juego de mínimas probabilidades.

Fue la excepción a la regla”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, declare responsable a Salud Total S.A. E.P.S. de los daños y perjuicios materiales, morales y de daño a la vida de relación sufridos por los demandantes con ocasión de la prestación del servicio de salud consistente en la práctica de procedimientos quirúrgicos omitiendo el deber de información que legalmente le corresponda.

Con tal fin formuló un único cargo así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola por interpretación errónea los artículos 15 y 16 de la Ley 23 de 1981 o Ley de Ética Médica; artículo 12 del Decreto 3380 de 1981 reglamentario de dicha ley, y el numeral 2° del artículo 1° de la Resolución 13437 de 1° de noviembre de 1991. En desarrollo del cargo aduce el recurrente que de conformidad con dicha normatividad, el médico debe dejar constancia en la Historia Clínica sobre la advertencia de los riesgos del procedimiento que realiza.

El Tribunal en este caso, estimó que no le era obligatorio al médico dejar constancia sobre tal advertencia “toda vez que el porcentaje de error en la esterilización de la paciente era tan ínfimo que se consideraba irreversible”. Señala el censor que el consentimiento válido del paciente para que se le practique un determinado procedimiento, es aquel que se toma cuando previamente ha sido informado de todas las implicaciones, riesgos, efectividad o complicaciones que puedan surgir en la práctica de dicho procedimiento o terapia.

Se refiere a la sentencia de la Corte Constitucional SU-337 de 12 de mayo de 1999 y resalta sobre el concepto de consentimiento informado que el profesional de la salud debe proporcionar al enfermo la información relevante sobre los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la persona pueda hacer una elección racional e informada sobre si acepta o no la intervención médica.

En este caso a la paciente se le expresó que con el procedimiento Pomeroy nunca más tendría hijos, y esa fue la razón para haber escogido ese método y no otro. Sin embargo, después de realizada la cirugía y una vez reinició su actividad sexual, la actora quedó nuevamente embarazada. Agrega que la Resolución 13437 del 1° de noviembre 1991 expedida por el antes Ministerio de Salud (por medio de la cual se adopta el decálogo de los derechos del paciente) consagra como derecho del paciente: "disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a sus condiciones sicológicas y culturales, que le permita obtener toda la información necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y al pronóstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve." Afirma que el artículo 15 de la Ley 23 de 1981 o Ley de Ética Médica, dispone que: "el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados, pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuera posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente." Se refiere al artículo 16 ibídem, en cuanto prescribe que: “la responsabilidad del médico por reacciones adversas inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto.

“El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”. Por su parte el Decreto 3380 de 1981 reglamentario de la Ley 23 de ese año, determina: “El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”. Como el procedimiento seguido a la paciente no brindaba total seguridad, debió recibir información al respecto, lo cual no ocurrió y se la privó de la posibilidad de utilizar otros métodos de planificación en forma concomitante.

“La razón por la cual la señora MARTHA YOLIMA se sometió a este procedimiento era porque no quería enfrentar más embarazos riesgosos y sencillamente ya no quería tener más hijos. En eso fue clara y así siempre lo manifestó, igual actitud mostraron los médicos tratantes, por eso es muy extraño que solo después del procedimiento y ya cuando la paciente estaba embarazada, se viene a hablar de porcentajes de efectividad y de fallas en el procedimiento”.

Luego de referirse a las obligaciones de medio y de resultado acota el censor que en este caso el procedimiento quirúrgico fue mal realizado como se prueba con la Historia Clínica, por cuanto el procedimiento que se realizó fue una ligadura de trompas en lugar de la POMEROY, que fue la cirugía consentida. El embarazo posterior fue la prueba de que el tratamiento falló. El procedimiento quirúrgico en este caso, no tenía como objetivo la curación de una enfermedad, en cuyo caso la obligación del médico es de medio, sino que tenía como objetivo obtener un resultado concreto: la esterilidad de la mujer conseguida por medios quirúrgicos con una finalidad eminentemente preventiva, no tener más hijos lo que convierte la obligación en de resultado.

Ahora bien, si dicho procedimiento no ofrecía una garantía absoluta y la ciencia médica admite determinado porcentaje de fallas, la actora debió ser informada al respecto. Como esto no ocurrió, ella dio su consentimiento a partir de información incompleta e igualmente omitió utilizar cualquier otro método de protección para evitar un nuevo embarazo.

El opositor por su parte anota que la proposición jurídica es insuficiente porque no hace alusión a las normas que consagran el derecho a la indemnización que es lo reclamado por los actores; adicionalmente, el recurrente se separó abiertamente de las conclusiones a las que llegó el Tribunal en el examen de los hechos, no obstante haber planteado la acusación por la vía directa.

“Adicionalmente, el recurrente contradice la conclusión del ad quem sobre el contenido de la obligación a cargo de la EPS –que fue calificada como de medio- y la califica como de resultado. Sin embargo, esta afirmación del recurrente se encuentra huérfana de demostración, toda vez que éste no señala las normas sustanciales que apoyan su tesis, ni expresa el concepto de su eventual violación por parte del tribunal”.

Más adelante precisa el opositor que el Tribunal concluyó que no existe prueba en el proceso de la omisión en la información, que no se probó que a la señora Patiño se le hubiera asegurado que el procedimiento era infalible y que tampoco se probó que la señora Patiño hubiese acudido a otros métodos de planificación alternos. “Como puede apreciarse, el recurrente estructura su acusación con fundamento en argumentos fácticos completamente ajenos a los fijados por el ad quem”.

Luego asevera que el Tribunal dio un correcto entendimiento a las normas que regulan el contenido del derecho a la información que el médico debe suministrar al paciente. “Estos preceptos de manera uniforme señalan que es deber del médico informar al paciente de aquellos riesgos y consecuencias previstas. Se trata en este caso, de suministrar información relevante sobre aquellas secuelas que en el orden normal de las cosas pueden ocurrir.

Las consecuencias o riesgos de muy extraña ocurrencia, quedan por fuera del deber de información a que hace referencia la norma”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Aunque no es materia de discrepancia de este proceso, que no envuelve reclamación contra entidades del Estado, resulta oportuno referirse a las razones jurídicas por las cuales existe competencia de la jurisdicción ordinaria en el sub lite, ya expuestas por la Sala en otro caso que versaba también sobre responsabilidad médica, concretamente en la sentencia de 22 de enero de 2008, rad.

N° 30621. Es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer la controversia que aquí suscita la demandante en su condición de afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, contra la entidad a la que estaba vinculada, SALUD TOTAL S.A. que actuó como Empresa Promotora de Salud, así como contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE RISARALDA que fungió como Institución Prestadora de Salud, y sobre la responsabilidad médica por los servicios de salud prestados.

Como ya lo tiene definido la Sala en sentencia del 19 de febrero de 2007, radicación 29519, en materia de competencias es a ella a quien le corresponde dirimir las controversias referentes al sistema de seguridad social integral de conformidad con la Ley 712 de 2001, de la cual afirma: “Introdujo una innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer todos los asuntos atinentes a la referida materia”.

Y, se ha de refrendar tal tesis, para abundar en claridad de la separación de competencias con las otras jurisdicciones, en el sub lite, a partir del hecho admitido de que quien reclama es una afiliada al sistema de seguridad social; se cumple la condición a partir de la cual se irradia la competencia de la jurisdicción ordinaria, pues lo hace frente a instituciones que son parte estructural del sistema, que fungen una como EPS, y la otra como prestadora de los servicios de salud, y la controversia gira sobre la manera como se cumplió con una prestación debida a quienes están afiliados.

Habida cuenta que la postura de la Sala suscitó controversia entre esta jurisdicción y la contencioso administrativa, expresadas en las sentencias del Consejo de Estado del 19 de septiembre de 2007, y del 24 de abril del 2008, sobre las reglas de competencia cuando se reclamen prestaciones del servicio público de seguridad social en salud, es oportuno puntualizar nuestra posición que guarda y debe guardar el debido respeto a nuestro orden constitucional y al principio de separación y especialidad de las jurisdicciones.

El ámbito propio de cada una de las jurisdicciones está pergeñado por una aquilatada tradición jurídica, sus límites precisos quedan librados a la ley, la única a la que corresponde por vía general arbitrar competencias. No es una facultad que pueda ejercer caprichosamente el legislador, sino que debe ajustarla a esa tradición y a criterios razonables, y dentro de los cuales, cuenta el de la especialidad.

El servicio público en Seguridad Social en Salud fue conformado como sistema, y constituido por entidades que participan en la prestación del servicio sin interesar su naturaleza pública o privada, frente a un afiliado o vinculado o beneficiario, del que no importa ni la existencia o la naturaleza de vínculo laboral, y para asumir aquéllas un catálogo de prestaciones, según procedimientos y planes de beneficio bien definidos en un conjunto de normas reglamentarias, que demarcan ciertamente un escenario extenso pero no infinito.

La existencia de unos reglamentos de seguridad social que definen con precisión el contenido de los derechos y las obligaciones que surgen de la afiliación o de la vinculación al sistema, respecto a personas perfectamente identificadas, las que acreditan la condición de afiliados o vinculados, que establecen oportunidades y trámites para su reclamación, crean un escenario cualitativamente diverso al que la doctrina ha elaborado respecto a aquel por el que procede la reparación directa del Estado, por meros hechos u omisiones, u operaciones de la Administración, paradigmáticamente ilustrado en materia de obras públicas, por daños antijurídicos respecto a personas con quienes no se tiene vínculo específico más que el que se origina con el daño; en otras palabras, la relación reglamentaria de seguridad social genera una categoría de responsabilidad distinta y excluyente de la extracontractual de la cual se nutre la responsabilidad especial para la que la jurisdicción contencioso administrativa ha creado la teoría de la falla del servicio.

El conjunto complejo y especial del servicio público de la seguridad social ha creado una verdadera especialidad, a la Ley 712 de 2001 privilegió para definir competencias, en los términos precisos que aplica la Sala de Casación Laboral, desarrollo que fue hallado exequible, C. Constitucional, Sentencia 1027 de 2002, por cuanto “ la especialidad de cada proceso, derivada de la diferente naturaleza del derecho sustantivo que se ocupa, aconseja por lógicas razones de especialización, su atribución por parte del legislador a órdenes jurisdiccionales concretos”.

El Consejo de Estado, bien admite como juez natural de las controversias del sistema a la jurisdicción ordinaria, estableció algunas restricciones a su alcance en los siguientes términos: “No se pretende, de ninguna manera, alterar el contenido de las relaciones derivadas del sistema de seguridad social integral, sino que, por el contrario, se busca garantizar la especialidad del juez respecto de cada una de las relaciones autónomas e independientes que pueden presentarse al seno de una determinada área, rama o estructura del derecho de la responsabilidad, garantizando de esta manera al demandante que pueda acudir a formular todas las pretensiones que, en su criterio, puedan llegar a ser discutidas en los diversos ámbitos de responsabilidad, como por ejemplo i) la que se puede reclamar frente a la EPS prestadora del servicio de salud perteneciente, por regla general, a la órbita del sistema de seguridad social integral en salud, ii) la que se puede deprecar frente a la institución que efectivamente suministra o brinda el servicio (v.gr.

IPS) y, por último, iii) la que puede endilgarse al personal médico y hospitalario encargado de realizar las labores de diagnóstico, seguimiento, procedimiento, intervención y cuidados postoperatorios, por ejemplo”. La Sala considera que a la unidad del sistema debe corresponder la unidad de competencia; y ese que es el espíritu de la Ley sustantiva y procesal no puede considerarse cumplido si se parte del supuesto de que la integridad del sistema de salud deja por fuera a quienes ejecutan el servicio, contra la disposición expresa del artículo 155 de la Ley 100 de 1993, que dispone en su parte inicial: El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado, y en el numeral 3 dice: Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas; el sistema quedaría desmembrado si se considera que las manos que ejecutan las prestaciones son ajenas al sistema; pero más que ello es una especie de decapitación, si los jueces laborales y de seguridad social no pudieran conocer del contenido de la relación capital, la prestación de salud; y una manera absurda de entender la integralidad de la competencia, si se le limita a conocer las relaciones instrumentales, como si hubiera interés en controvertirlas sin procurar al mismo tiempo obtener el otorgamiento de atención médica, por ejemplo, o reclamar por la forma en que ésta se prestó. Por lo demás, la tesis del Consejo de Estado, no hallaría acomodo en situaciones gobernadas por la Ley 1122 de 2007, que garantiza la integralidad del sistema al disponer que son indelegables las responsabilidades de aseguramiento de las Entidades Promotoras de Salud.

No supone lo anterior que todo tema de responsabilidad médica cae bajo la órbita de los jueces laborales y de la seguridad social; también son jueces naturales los de la jurisdicción civil cuando los servicios prestados tienen su origen en la médica particular, o los administrativos cuando entidades públicas prestan servicios de salud a quienes no están afiliados o vinculados al sistema.

De manera ilustrativa se ha de indicar que el artículo 15 de la Ley 1122 del 2007, bajo la cual no cabe el caso en estudio, dispone que las Entidades promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento, y la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud, c omo lo prescribe el artículo 14 de la misma preceptiva.

Los vínculos entre las partes unidas por relaciones jurídicas en la seguridad social, son de carácter reglamentario, de manera tal, que la administradora de salud a la que está vinculada el afiliado, es la que determina las condiciones en que se presta el servicio, y dentro de ellas, el médico, laboratorios, entidades a las que puede acudir para que se realicen las prestaciones asistenciales de diagnóstico, o quirúrgicas o las que demande el restablecimiento de la salud.

Así, la asunción por parte de la Corte del conocimiento de controversias sobre responsabilidad médica contra instituciones prestadoras de salud pública, se hace en acatamiento de la asignación de competencia hecha por ley, ajustada a derecho, sin vulnerar la vocación propia de la jurisdicción contencioso administrativa a controlar la función administrativa, puesto que si bien la actuación de estas instituciones puede estar revestida de carácter administrativo, su significación relevante estriba en ser expresión de un engranaje mayor, del sistema de seguridad social, cuyo control se ha diseñado unificadamente, como mejor garantía de la eficacia de los derechos de sus afiliados y vinculados. 2.- Ahora bien, en respuesta a las observaciones del opositor se ha de señalar que el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, flexibilizó las exigencias de casación, eliminando el requerimiento de una rigurosa y total integración de la proposición jurídica de cada cargo, bastando en su lugar invocar una de las normas que contengan uno de los derechos sustantivos en controversia, como lo es en el sub examine, las que consagran el deber médico de información de cuya falta se pretende deducir responsabilidad e indemnización. En lo que sí le asiste razón a la réplica es en que el impugnante hace alusión a consideraciones fácticas que están en contradicción con aseveraciones esenciales del Tribunal de esa naturaleza, olvidando que cuando se elije la vía de puro derecho para controvertir la sentencia de segundo grado, se parte del supuesto de la aceptación de los fundamentos fácticos sobre los cuales ella fue erigida.

El razonamiento principal del Tribunal asumió que lo que se controvertía no era si la información fue o no proporcionada a la actora, sino, como ésta lo plantea en los hechos de la demanda, que la información no era fidedigna, puesto que contra lo que dicta la ciencia médica, según lo alega la parte actora, es el que le hayan garantizando un cien por ciento de efectividad del procedimiento de esterilización practicado; como el cargo se orienta por vía directa, se han de entender como admitidas las conclusiones probatorias del Ad quem según las cuales: … no puede un ginecólogo dar semejante garantía del procedimiento, por la misma naturaleza de este, sino que, además, no hay razones para que dichos profesionales hicieran una manifestación de tal naturaleza”….

“No existe prueba que apunte a demostrar que el Dr. Orrego hubiera dado garantía total sobre la infalibilidad del procedimiento”. Como estas afirmaciones no fueron destruidas por la censura, y no podían serlo por la vía de ataque escogida se constituyen en el soporte legal de la decisión e impiden la prosperidad del cargo. Por los motivos primeramente indicados, el cargo se desestima.

Sin costas en el recurso extraordinario en razón a las precisiones doctrinarias efectuadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 9 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por el apoderado judicial de ESNEYDER HENAO TORO y MARTHA YOLIMA PATIÑO ZULETA quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos KEVIN ANDRÉS y CATHERINE OSSA PATIÑO, VICTORIA y MILLERLAY HENAO PATIÑO, contra SALUD TOTAL S.A. E.S.P. y al que fueron llamados en garantía la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE RISARALDA, LA PREVISORA S.A., la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE PROFESIONALES DE LA SALUD ‘MEDICOP’, la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., LIBERTY SEGUROS S.A. y como litisconsorte necesario RAFAEL ORREGO HERRERA.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación N°: 31566 Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Comparto los argumentos expuestos en el proyecto inicial presentado a la Sala, a partir del error en que incurre el Ad quem al presuponer que el médico no estaba obligado en informar aspectos por estimarlos ínfimos, y que textualmente rezaban: Considera la Sala oportuno, en ejercicio de su función constitucional de unificación de la jurisprudencia, rectificar la doctrina expuesta por el Tribunal en el fallo gravado sobre el alcance del deber médico de información. Para el Ad quem el deber de informar para obtener el consentimiento del paciente no se extiende cuando el riesgo de falla del procedimiento de esterilización es ínfimo, de un 0.2 – 0.4 por ciento de posibilidades de un embarazo luego de practicado el procedimiento médico de esterilización. Sin embargo, en una sociedad ordenada en el respeto profundo e intenso de los derechos fundamentales de todos y cada uno de sus asociados, el cuerpo médico ha de superar su milenaria orientación hipocrática de ejercer su lex artis bajo una benevolencia iluminada sólo por su personal y profesional criterio, sin que sus pacientes deban conocer más que sus prescripciones, a quienes se les ha de ocultar todo lo demás. Pues, corresponde a las autoridades en sus acciones y a los particulares en el desempeño de sus profesiones u oficios realizar sus propósitos sin menoscabar o afectar el derecho a la autonomía de cualquiera de las personas a quienes comprenda su actuar; la protección de la autonomía es un principio normativo con el que se garantiza la dignidad de la profesión medica, que contribuye en la relación médico - paciente, con su ciencia, y este con su voluntad, como expresión de su derecho a la libertad.

La Corte Constitucional, sentencia –T 149 de 2002 – ha asentado: si los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos a quienes corresponde definir cómo entiende el cuidado de su salud, y por ende los tratamientos médicos deben contar con su autorización. Ha sido el legislador el que en el artículo 15 de la Ley 23 de 1981 o Ley de Ética Médica, ha precisado el alcance del deber de protección de la autonomía del paciente, al mandar: "El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados, pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuera posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente." Y seguidamente, en el artículo 16 ibídem, al consagrar: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto.

“El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”. El nudo asentimiento es precario para proteger la autonomía del paciente, pues el consentimiento ha de ser calificado, admisible si es proferido por quien ha sido suficientemente ilustrado. El deber del médico no se agota con obtener el sí del paciente, sino que debe desplegar un esfuerzo informativo, con empeño didáctico, sobre el significado del diagnóstico, los pronósticos, las alternativas de tratamiento, los riesgos y beneficios directos, los males colaterales, comprendiendo todos los elementos que puedan pesar en la decisión del paciente.

El deber de información se satisface proporcionando esta con la claridad que demanda el nivel cultural del paciente, de manera amplia, cubriendo las diferentes dimensiones del plan médico, desde el diagnóstico, hasta el tratamiento y el comportamiento que debe observar el paciente en su convalecencia, o de manera permanente para conservar el limitado restablecimiento de la salud, y prevenir riesgos que tienen íntima conexión con la clase de intervención practicada o tratamiento aconsejado; y con contenido suficiente, sin dejar por fuera elementos relevantes e indispensables para otorgar el consentimiento, que naturalmente se han de sopesar, según el caso que se trate.

La información ha de guardar fidelidad al estado de la lex artis médica. Cuando una mujer persigue esterilizar la función reproductiva, para ejercer la sexualidad sin riesgos de concepción, y para ello asume el costo físico, psíquico, de relación de pareja, y económico de una intervención con esa finalidad específica, todo riesgo de quedar en embarazo, por ínfimo que pudiera ser, adquiere una dimensión sustantiva y relevante, no sólo para acceder a que se le practique la operación de ligadura de trompas, sino para su comportamiento sexual.

Por tanto se falta al deber de información si no se ilustra sobre el carácter cualitativo de la intervención anticonceptiva, de si es totalmente segura o no, independientemente de la precisión sobre el nivel de riesgo; por lo demás, la valoración de un dato estadístico respecto a una población, no puede transponerse validamente a una situación diferente como es la realidad de una persona, en el que cualquier riesgo por reducido le obliga a adoptar conductas o medios anticonceptivos, sin los cuales se expone que se desvanezca la finalidad perseguida de infecundidad, y que su caso sea la confirmación de que el procedimiento no es ciento por ciento seguro.

No obstante, la doctrina científica justifica la imposición del deber de informar al médico, en la brecha de conocimientos que lo separan de su paciente, en el desequilibrio informativo entre el profesional docto y el paciente lego, que es lo que usualmente acontece. En el sub examine la falta de información que se le reclama al médico versa sobre la falibilidad o seguridad de un procedimiento médico esterilizante, que es a su vez uno de aquellos medios anticonceptivos que ha pasado a incorporarse a la cultura media de la población por las amplias políticas públicas de control de natalidad, a la que es sensible la actora pues concurrió a la decisión de hacerse la ligadura de las trompas de Falopio no sólo por la prescripción médica para evitar futuros daños a la salud, sino como proyecto de vida de ella y su pareja, de no tener más hijos.

Quedó consignado en el expediente como un hecho de la demanda que la pareja demandante pretendía planificar su familia, y que esto fue una motivación para hacerse la operación de ligadura de trompas; ello, entonces cuenta respecto a los demandantes pero no frente a los accionados, pues no existe prueba de que fueron antepuestos de ser esa la finalidad también perseguida con la intervención; frente a ellos, los demandados, sólo cuenta el que la intervención fue terapéutica, para evitar unos riesgos a la salud, que finalmente no se produjeron pese al nuevo embarazo.

La autonomía por la que se reclama protección también es la fuente de responsabilidad; si se exige del médico una celosa salvaguardia del derecho de la paciente a disponer de su cuerpo, de sus condiciones para el ejercicio de su sexualidad, la práctica de esta le queda librada pero para que la asuma responsablemente, y como corresponde al nivel cultural de quien como la demandante es profesora de nivel secundario, proveerse de información pública que enseña sobre las maneras de prevenir embarazos, y de como ninguno de los medios anticonceptivos es ciento por ciento seguro.

En circunstancias como las aquí descritas no se podría pretender responsabilidad exclusiva médica, ni tampoco de un eximente de ella, en la hipótesis de que este hubiere faltado a su deber de información. Como se advierte estas consideraciones son respecto a la elaboración del Tribunal respecto al derecho de información, más no en relación con la responsabilidad médica, cuya absolución comparto, por lo dicho en la sentencia, y adicionalmente, por cuanto la actora no logró demostrar el supuesto sobre el que erigió su reclamación, aquel según el cual se le había garantizado la efectividad absoluta del procedimiento de esterilización. Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 31566 Con el respeto acostumbrado, me aparto de la decisión adoptada, porque en mi opinión, pese a que el recurso interpuesto por la parte demandante adolece de algunas fallas en la técnica del recurso, ello no impedía su estudio.

En efecto, es cierto que en el cargo el impugnante aludió a algunas consideraciones fácticas que no se corresponden con las conclusiones que, sobre esos temas, obtuvo el fallador, lo que indica que hay discrepancia con la cuestión de hecho del proceso, divergencia que no es de recibo en un cargo orientado por la vía directa. Pero tal circunstancia no podía dar al traste con el recurso, porque aparte de esas consideraciones sobre algunos de los hechos, el recurrente adecuadamente explicó los desaciertos jurídicos que le imputó al Tribunal, con razonamientos alejados de la valoración probatoria y que, por esa razón, podían ser estudiados por la Sala.

Así, le criticó al juzgador de la alzada que concluyera que no era obligatorio dejar constancia de una advertencia porque el porcentaje de error en la esterilización era ínfimo. Respecto de ese cuestionamiento, basó el censor su argumentación en consideraciones estrictamente de derecho, como la atinente al consentimiento informado en la práctica medica y sus características, que fundó en la interpretación, entre otras normas, de los artículos 1510 y 1511 del Código Civil, 15 y 16 de la Ley 23 de 1981 y 12 del Decreto 3380 de ese año, en una sentencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación y en criterios doctrinales.

Precisamente a esos razonamientos se refiere el magistrado Eduardo López en su aclaración de voto, que, en ese específico asunto, comparto y que demuestran el desacierto interpretativo del Tribunal. Por lo tanto, esa argumentación del recurso podía ser estudiada, pues, independientemente de las consideraciones fácticas efectuadas, que podían dejarse de lado, con ella se integró adecuadamente un cargo por la senda de puro derecho.

En los anteriores términos dejo explicadas las razones de mi disentimiento. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA