CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única juzgamiento 31560 PATROCINIO SANCHEZ MONTES DE OCA Proceso n.° 31560 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 89 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010). VISTOS Concluida la audiencia pública dentro de la causa que, por el delito de peculado culposo, cursó en contra del doctor Patrocinio Sánchez Montes de Oca, en su condición de ex alcalde del municipio de Quibdó, quien fue acusado formalmente por la Fiscalía General de la Nación, procede la Sala de Casación Penal a dictar sentencia. IDENTIFICACION DEL PROCESADO PATROCINIO SANCHEZ MONTES DE OCA, identificado con la c.c. número 11.791.981 de Quibdó, nació el 25 de noviembre de 1962, de 47 años de edad, hijo de Luz María y Rafael, vive en unión libre con Angélica María Gómez Castañeda, reside en el Barrio El Jardín Calle 19 de Quibdó, abogado de la Universidad Libre de Bogotá; entre sus ocupaciones, Gerente de Telecom, docente y, actualmente Gobernador del Departamento del Chocó.

HECHOS 1. La Coordinadora de Vigilancia y Control de la Controlaría General de la Nación puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación las irregularidades que se advertían en algunos municipios, entre otros, Quibdó, por no haber situado los recursos correspondientes a la atención del régimen subsidiado en salud por las vigencias de 1998 a 2000, girados por el Ministerio de Hacienda, con destino a los entes territoriales y que debían girarse a DASALUD. 2.

El día 12 de febrero de 2001 el Departamento Administrativo de Salud del Chocó y el municipio de Quibdó, representado este último por el Alcalde Patrocinio Sánchez Montes de Oca, celebraron lo que denominaron convenio de pago a través del cual, el segundo se comprometía a cancelar al primero un valor total de $481.670.686 correspondientes a la atención del régimen subsidiado de salud por los años 1998, 1999 y 2000.

Se declaró expresamente que el acuerdo prestaba mérito ejecutivo. 3. El mismo 12 de febrero de 2001 se suscribió lo que se denominó acta de conciliación deudas entre entes territoriales con las ARS, acta número 005, en la que intervinieron Patrocinio Sánchez Montes de Oca, en su calidad de Alcalde del municipio de Quibdó, la Directora de DASALUD y el representante de la ARS Barrios Unidos, por cuyo medio el primero se comprometió a cancelar la suma de $152.103.619 a favor de la ARS Barrios Unidos, monto igualmente incluido en el convenio suscrito con DASALUD. 4.

El 15 de enero de 2003, a instancia de la apoderada judicial de la A.R.S. Barrios Unidos, se libró mandamiento de pago por parte del Juzgado Civil del Circuito de Quibdó en contra de DASALUD y el municipio de Quibdó. El proceso ejecutivo culminó el 14 de octubre de 2003, con la transacción celebrada entre Patrocinio Sánchez Montes de Oca y la apoderada judicial de la A.R.S. Barrios Unidos, a través de la cual se convino una liquidación total de $573.771.120 correspondientes al capital inicialmente pactado, esto es $152.103.619, más los intereses y agencias en derecho. 5.

Poco antes del acuerdo conciliatorio arriba señalado, esto es, julio de 2003, el Departamento Administrativo de Salud del Chocó, DASALUD, inició proceso ejecutivo encaminado a obtener el pago de la deuda. No se presentó ninguna oposición por parte del municipio demandado -interposición de excepciones de pago o de cobro de lo no debido-, lo que propició que se cobrara dos veces la misma obligación. I.

ANTECEDENTES 1. El 5 de diciembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación con sede en Quibdó, a través de la Fiscalía Cuarta Seccional de Administración Pública de esa ciudad, prevalida de abundante prueba que fue incorporada debidamente, declaró la preclusión de la instrucción a favor de Patrocinio Sánchez Montes de Oca, por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción, y dispuso a su turno vincularlo por la presunta conducta de peculado culposo. 2.

El 15 de marzo de 2007 el inculpado rindió indagatoria y pretendió excusar su comportamiento: (i) no recibió de la administración anterior ningún soporte contable; (ii) si bien suscribió los convenios señalados, lo hizo con el propósito de garantizar los recursos del Fosyga a términos de la circular remitida por la Superintendencia de Salud;

(iii) la administración fue sorprendida por el proceso ejecutivo instaurado por DASALUD por lo que procedió a sostener distintos diálogos con sus directivas que a su juicio actuaron de mala fe. Enfatiza que dicha situación fue puesta en conocimiento del juez sin que se le hubiere prestado la debida atención al resolver en contra del municipio.

El 28 de marzo de 2007 se declaró cerrada la investigación. II. LA ACUSACIÓN El 10 de mayo de 2007, la Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Patrocinio Sánchez Montes de Oca, como presunto autor penalmente responsable del punible de peculado culposo, tipificado en el Código Penal, libro segundo, título XV, delitos contra la Administración Pública, capítulo primero, artículo 400 que señala una pena de prisión de 1 a 3 años.

El sustento: (i) El municipio de Quibdó fue demandado ejecutivamente por DASALUD, entidad que por ese medio obtuvo el pago de $1.068.946.233, no obstante que parte de dicha suma ya había sido reconocida y cancelada a la A.R.S. Barrios Unidos en cumplimiento de transacción celebrada entre las partes en la que intervino el acusado y cuyo monto ascendió a $573.771.120.

(ii) Al trámite del proceso ejecutivo, el municipio concurrió en forma extemporánea, cuando ya se había proferido sentencia y se dispuso seguir adelante la ejecución; la pretensión, demostrar que una fracción del capital ya había sido cancelada. (iii) Todo apunta a señalar que en el período 2001-2003, en el que se desempeñó el procesado como alcalde municipal, no organizó el archivo como era lo debido para establecer el monto de las deudas que realmente tenía el municipio; éste desorden, esa desidia, trajo consigo que la administración municipal cancelara una deuda dos veces, con el consiguiente detrimento de sus recursos.

(iv) Se atribuye al procesado una conducta negligente por no haberse percatado a tiempo, como era su deber, de las obligaciones reales a cargo del municipio y en concreto, la transacción alcanzada con la ARS Barrios Unidos. La decisión así soportada fue confirmada por la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia el 10 de junio de 2008.

III. Cambio de competencia Por razón del fuero constitucional sobreviniente que para el momento del juzgamiento surgió a favor del procesado como consecuencia de su designación como Gobernador del Departamento del Chocó a partir del 1 de enero de 2008, las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para el adelantamiento del juicio, siendo por ello que se dispuso el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y se señaló fecha para la celebración de la audiencia preparatoria.

En desarrollo de la misma, 4 de diciembre de 2008, se declaró la nulidad de la actuación y se ordenó el envío de las diligencias al Señor Fiscal General de la Nación, la razón: a la fecha -10 de junio de 2008- el funcionario de segunda instancia que conoció del recurso interpuesto frente a la resolución de acusación carecía de competencia. Con decisión del 26 de marzo de 2009 el Despacho del Fiscal General de la Nación consideró que frente al fuero sobreviviente, la resolución calificatoria debe asumirse de única instancia, luego no procede recurso alguno y por tanto, se entiende ejecutoriada y en firme.

Remitió las diligencias a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para el juzgamiento respectivo de conformidad con los artículos 75 numeral 5 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el 235 numeral 2 de la Constitución Política. IV. LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA 1. El Señor Fiscal 9 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó fallo condenatorio pues, a su modo de ver, se encuentran acreditadas las exigencias que se reclaman respecto a la existencia del delito y de la responsabilidad.

Se destaca de sus argumentos: i) El acusado faltó al principio de responsabilidad al momento de suscribir la transacción con la ARS en el año 2003, pues tres meses antes DASALUD había iniciado proceso ejecutivo cuya pretensión incluía la obligación a favor de aquella. ii) Violó el deber objetivo de cuidado que le resultaba exigible, al permitir la condena del municipio a favor de DASALUD en el año 2004, no prestó la debida atención y omitió presentar las correspondientes excepciones. iii) Como consecuencia de su desatención e incumplimiento de sus deberes como servidor público, el municipio a su cargo terminó pagando dos veces una misma obligación. 2.

Por su parte, el Señor Representante del Ministerio Público demandó de la Sala un fallo condenatorio porque: i) existió detrimento patrimonial del Estado; ii) la conducta fue realizada en la modalidad de culpa; iii) el perjuicio del municipio pudo haberse conjurado con el actuar diligente del procesado, teniendo en cuenta, además, que la demanda le fue notificada el 14 de octubre de 2003 y la sentencia se emitió el 11 de diciembre del mismo año, luego contó con posibilidades temporales de excepcionar el cobro; iv) el mismo acusado fue quien suscribió los dos convenios de pago, de donde se sigue que era su deber cotejar, verificar y constatar sus respectivos soportes; v) sólo hasta el año 2004 conoció los comprobantes que demostraban la inexistencia de la deuda. 3.

El representante de la parte civil por su parte coincide plenamente con la petición condenatoria de la fiscalía y el Ministerio Público. Solicita se compulsen copias para que se indague sobre la conducta de DASALUD, petición a la que la Sala accederá. 4. El procesado a su turno, se ocupa en principio de contextualizar la crisis reinante en la administración municipal cuando asumió el mandato y los múltiples embargos que soportaba.

De cara a los cargos precisa: (i) el apremio de la directriz emanada de la Superintendencia de Salud; (ii) la mora en que se encontraban casi todos los municipios; (iii) si no fuera por los convenios iniciales, se hubiera generado una situación perjudicial para el municipio, en la medida en que se le privaba de los recursos del Fosyga; (iv) respecto del proceso de la ARS Barrios Unidos, subraya que esos dineros efectivamente se adeudaban y, adicional a ello, la demanda de DASALUD fue posterior, no la conocía porque no se había notificado, pero enterado de ella, desplegó esfuerzos encaminados a evitar el doble pago.

Acudió ante el juez quien hizo caso omiso de su petición, a la Contraloría y a la Procuraduría, con resultados adversos. 5. Finalmente, la defensa se ocupa de destacar las reales circunstancias en que se suscribieron los contratos, toda vez que se cuestiona una transacción sobre una deuda que realmente se debía y se desconoce que el municipio se encontraba sin contabilidad, sin información, así que sólo se contaba, en materia de salud, con la suministrada por DASALUD.

Para el mismo momento, medió la Circular emanada de la Superintendencia de Salud, por cuyo medio se instaba a los alcaldes a suscribir acuerdos de pago, lo que efectivamente se hizo; la situación se normalizó tres años después: en agosto se dicta mandamiento de pago y en diciembre –cuando ya finalizaba la administración del acusado- se dicta sentencia en la que se ordena proseguir con la ejecución por unos dineros adeudados a DASALUD con fundamento en el convenio suscrito.

Precisa el togado que la liquidación se realizó en el año 2004 cuando ya su asistido no era alcalde y califica de torticero el comportamiento de DASALUD. Refuta la calificación de peculado culposo por considerar que los dineros nunca fueron a parar a un tercero sino que permanecieron a disposición del Estado, habiéndose corroborado plenamente el fin de los mismos, luego no se estructura el concepto de pérdida incrustado en la descripción típica de la conducta, como de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala -16 de septiembre de 1997- lo ha venido destacando.

Igual, se ocupa de señalar que no resulta suficiente que la conducta sea típica, sino que se requiere verificar su lesividad, su afectación al bien jurídico de modo que, si ella no se evidencia, debe deducirse que ningún daño se produjo, pues el peculado culposo no busca, así lo explicó, la protección y el buen funcionamiento de la administración pública, sino los bienes.

Agrega que no existió violación al deber objetivo de cuidado, la actividad de su asistido no fue negligente, como que se condujo conforme la Constitución y a ley, convencido de que reconocía y pagaba lo que debía, por lo que anuncia –en ello se quedó- que se deben examinar las causales de exclusión de culpabilidad pues se está ante el cumplimiento de un deber legal; actuó de buena fe “ en convicción de error invencible”.

Culmina afirmando que lo que buscó Patrocinio fue el beneficio de la comunidad, solucionó el problema existente lícitamente, y por otro lado, los dineros no se perdieron, pues se invirtieron en salud. Invoca fallo absolutorio. CONSIDERACIONES 1. Para que el funcionario judicial pueda dictar fallo condenatorio, el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000, exige que la prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del sindicado. 2.

La Fiscalía General de la Nación acusó al doctor Patrocinio Sánchez Montes de Oca como autor del delito de peculado culposo, previsto en el Código Penal, libro segundo, título XV, delitos contra la Administración Pública, capítulo primero, artículo 400, definido así: “El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá…”.

Una vez sentados los presupuestos, la Sala abordará el estudio del asunto. i) Sobre el aspecto objetivo de la conducta punible de peculado culposo. 1. Existe peculado culposo cuando el servidor público, respecto de bienes del Estado, en este caso, cuya administración le haya sido confiada por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen; igual, debe mediar una relación de causalidad entre la conducta imprudente y la pérdida de tales bienes. 2.

Una de las modalidades de la conducta punible es la culpa, cuya definición se encuentra en el artículo 23 del Código Penal: “…La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”. La acción entonces está constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado, el que se muestra determinante en el resultado típico previsible, luego se impone al juzgador analizar en cada caso, y en aras a su cabal determinación, las distintas tesis desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Una muestra de ello: “…La violación del deber de cuidado objetivo se evalúa siempre de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que este hizo o dejó de hacer”, 3.

Frente a la recta comprensión de la conducta punible que concita la atención de la Corte, en reciente pronunciamiento la Sala sostuvo: “2. Tipo penal que exige la presencia de un sujeto activo cualificado comoquiera que tiene que ostentar la condición de empleado oficial (hoy servidor público); quien con su conducta ha de ocasionar el extravío, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón ( o con ocasión) de sus funciones; resultado que debe surgir como la consecuencia de un actuar culposo o imprudente, y mediar relación de determinación o causalidad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes. 4.

Descendiendo al caso, se tiene que: 4.1. Patrocinio Sánchez Montes de Oca, se desempeñó, de enero de 2001 a diciembre de 2003, como Alcalde Municipal de Quibdó, luego tenía la condición de servidor público con lo que concurren en él las condiciones de sujeto activo calificado exigidas por el tipo penal en comento. 4.2. El 12 de febrero de 2001 celebró válidamente, para lo que interesa a este proceso, dos convenios: el primero con DASALUD por valor de $481.670.686 y, el segundo, con la ARS Barrios Unidos por $152.103.619, a través de los cuales comprometió las arcas del municipio que representaba con la pretensión de zanjar deudas pendientes de pago. 4.3.

Ante el incumplimiento en el pago de las obligaciones, el municipio de Quibdó fue demandado ejecutivamente tanto por DASALUD como por la la A.R.S. Barrios Unidos; trámites por cuyo medio la primera obtuvo el pago de $1.068.946.233, aunque parte de dicho dinero ya había sido reconocido y cancelado a la A.R.S. Barrios Unidos a través de la transacción realizada y cuya suma ascendió a $573.771.120. 4.4.

Al proceso ejecutivo adelantado por DASALUD, el municipio concurrió en forma extemporánea, toda vez que cuando lo hizo, ya existía sentencia y se había ordenado seguir adelante con la ejecución. 4.5. Durante su desempeño como alcalde, nada hizo el procesado para reconformar el archivo y acopiar los registros contables que posibilitaran la oposición oportuna al cobro de una obligación ya satisfecha, provocando, sin justificación, evidente detrimento patrimonial al municipio de Quibdó. 4.6.

Con certidumbre se pudo establecer que el doctor Sánchez Montes de Oca, en su calidad de alcalde municipal de Quibdó, en el período 2001-2003, violó el deber objetivo de cuidado que le era exigible. Su comportamiento fue negligente y descuidado. Las razones: 4.6.1. Aún cuando se acepta, en gracia de discusión, que por virtud de la circular proveniente de la Superintendencia de Salud, y ante el apremio de esa entidad, el acusado debió suscribir los convenios con DASALUD y la ARS Barrios Unidos, sin que mediara un registro contable, por cuenta del desorden administrativo que había heredado de su antecesor, esa circunstancia por sí sola, no lo relevaba de los deberes inherentes a su cargo, entre ellos, los de verificar, por todos los medios posibles, la existencia de la deuda para conjurar lo que en efecto sucedió: el pago doble de una misma obligación. No se trata entonces de reclamar al acusado la ejecución de conductas extraordinarias, impensables, que exijan una preparación compleja y específica, no, lo que se reprocha al funcionario es no haber actuado con el criterio del hombre medio, del funcionario público comprometido, responsable de las finanzas del municipio, cuyo manejo le reclamaba, con elementales razones, por lo menos la exigente constatación previa de los soportes que daban cuenta de las obligaciones insatisfechas y su estado de cuenta respectivo.

Se mostraba ampliamente previsible, que una vez asumido el compromiso de pago, procediera a verificar a través de distintos medios, verbi gracia, registros contables o de bancos, el estado real de las deudas por pagar. 4.6.2. Firmados los acuerdos, desatendió durante los dos años que precedieron a las demandas ejecutivas, las gestiones enderezadas a aprovisionar y situar en el presupuesto respectivo, con apego a las disposiciones legales, los recursos con los que iría a satisfacer su compromiso; no se ocupó de la forma como habrían de cancelarse las respectivas obligaciones, de los rubros que se iban a destinar para tal fin, como lo haría cualquier funcionario público de elemental y elevado compromiso; se limitó en cambio a esperar que el tiempo transcurriera sin ofrecer ningún tipo de solución al convenio contraído; postura desinteresada que no se compadece con la de una persona responsable, fiel vigía de los intereses públicos.

En suma, las especiales circunstancias del caso muestran el total desentendimiento en el manejo de lo público, por parte de quien tenía la cara misión de velar por los recursos e intereses del municipio. Y es que no bastaba, como lo entendió el ex alcalde, con garantizar mediante documento idóneo una obligación, pues desde su condición de servidor público, garante como el que más de los intereses de la comunidad, se le imponía, no solo prever la forma como se iban a obtener los respectivos recursos para la satisfacción de lo adeudado, sino, quizás lo más importante, constatar la existencia misma de la obligación. La defensa arguye que pactar es lo único que se debe hacer cuando no se tienen recursos.

Esa conclusión es parcialmente cierta, sin embargo, una vez se consiente una obligación y se determina un tiempo para su pago, el hombre medio procura su cancelación en los plazos establecidos, cuidando, por supuesto, de no cancelar y allanarse al pago de una obligación extinguida. 4.6.3. La incuria del burgomaestre acusado fue mayúscula si se mira que, a pesar del tiempo transcurrido y las obligaciones contraídas e impagadas, se iniciaron los respectivos procesos ejecutivos, el primero a cargo de la A.R.S. Barrios Unidos y, el segundo por cuenta de DASALUD, procediendo a realizar acuerdo de pago el 14 de octubre de 2003 con la A.R.S. Barrios Unidos por la suma de $573.771.120, desatendiendo por completo que DASALUD, tres meses antes del convenio, es decir en julio de 2003, ya había dado inicio al trámite ejecutivo, sin que nada hubiese hecho el alcalde municipal Sánchez Montes de Oca para neutralizar esa doble pretensión de pago.

Y es que, verdaderamente reprochable se ofrece la actividad desinteresada que mostró el acusado frente al proceso ejecutivo promovido por DASALUD, como que no ejerció en forma oportuna las labores de defensa inherentes, las que no eran distintas a las de invocar las correspondientes excepciones por pago o pago parcial de la obligación. 4.7.

La comparación de la normatividad con los hechos del proceso, enseña que el acusado actuó en forma negligente en su desempeño como alcalde Municipal de Quibdó, en lo que tiene que ver con los contratos suscritos en julio de 2001, producto de su desdén, su conducta irresponsable, que resultó determinante para que el municipio que representaba fuera condenado a pagar dos veces una misma suma de dinero, en concreto, la que correspondía a la deuda con la A.R.S. Barrios Unidos, en la medida, en que esa obligación, –insiste la Corte-, ya estaba incluida en la sumatoria resultante de las obligaciones globales contraídas con DASALUD. 4.8.

Se afectaron bienes del Estado por cuya protección debía velar por mandato legal y constitucional, sin que resulte admisible, como se verá en el acápite pertinente, el argumento de la defensa en cuanto a que parte de esos dineros fueron a parar a las arcas de DASALUD, entidad de origen público, toda vez que de aceptar un tal entendimiento sería tanto como soslayar que igualmente se cancelaron, con evidente perjuicio patrimonial para el municipio, dineros por expensas, intereses, honorarios, sin que, además, el destino final de los recursos comprometidos, tenga la virtualidad de difuminar su responsabilidad. 4.9.

Aunque deba admitirse que el acusado no procedió con intencionalidad dañina enderezada a obtener el resultado típico consistente en la pérdida de los dineros pertenecientes al arca municipal, su comportamiento abiertamente negligente no se ajustó a los criterios con los cuales actuaría un hombre prudente y razonable en la posición que ocupaba, en el rol que desempeñaba, pues en lugar de adoptar las medidas necesarias para disminuir el riesgo o evitarlo, procedió con manifiesta incuria a tiempo de suscribir los dos contratos a que se ha hecho mención, sin contar con un sustento contable y, adicional, se desentendió posteriormente del asunto, no ejerció las labores de vigilancia que le resultaban forzosas, con lo que violó el deber objetivo de cuidado que le era exigible como jefe del ente local. 4.10.

Las excusas ofrecidas a lo largo del proceso no tienen la virtualidad pretendida, como que se ha aceptado desde siempre el desorden administrativo reinante al recibir la administración, sin que resulte en cambio admisible el empeño del procesado de trasladar al juez civil que conoció de las acciones ejecutivas, lo que apenas se exhibe como fruto de su incuria, su negligencia y reprochable menosprecio por sus deberes oficiales.

De igual manera, se aprecia irrelevante, intrascendente, el pretexto del acusado en cuanto aduce que confió en las sumas que DASALUD, entidad pública, le suministraba, con lo que pretendió –sin lograrlo- ampararse en el principio de confianza que, de aceptarse, lo eximiría de la infracción imputada. La razón: la incuria, la negligencia y abierto descuido que de su comportamiento se predica, se prolongan en el tiempo, incluso en fase posterior a la suscripción de los mencionados convenios de pago.

Son estas las razones que llevan a la Sala a señalar que los elementos del tipo objetivo de peculado culposo, se satisfacen a plenitud. ii) Sobre la antijuridicidad en la conducta punible de peculado culposo. En torno a la efectiva vulneración del bien jurídico tutelado a través del tipo penal de peculado culposo, que como se ha visto actualizó el procesado a través de su conducta, y contrario al pensamiento asumido por la defensa técnica cuando pretendió en los alegatos en audiencia pública, sin así plantearlo expresamente, controvertir la antijuridicidad del comportamiento, al señalar que los dineros nunca fueron a parar a un tercero sino que permanecieron en la órbita patrimonial del Estado, es postura que se muestra contraria con el bien jurídico protegido, como que el mismo no se limita exclusivamente a su significado crematístico, resultando oportuno destacar el pensamiento de la Sala frente el tema: “…no se restringe, como suele entenderse, a los intereses económicos o a la salvaguarda del erario; tampoco se orienta hacia la protección de la integridad de los órganos administrativos ni de la relación jerarquizada de poder entre ellos; lo que se protege es la correcta función pública de administrar, como medio para avanzar hacia el logro de los fines especiales del Estado.

Correlativamente, se sanciona la falta de celo y de cuidado que exhibe el funcionario en el ejercicio de un cargo público, cuando dicho empleo lleva incita una relación jurídica con los bienes del Estado o de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, y precisamente, por causa de su negligencia se extravían, pierden o dañan” Todo lo anterior basta para señalar que se presentó efectiva vulneración al bien jurídico de la administración pública, no existió celo, compromiso, responsabilidad del encargado de los dineros públicos en su efectiva administración, lo que condujo a que el municipio, como ente local, perdiera parte de sus recursos.

Tampoco encuentra eco en la Sala el alegato de la defensa cuando sostiene que su asistido obró bajo causal de justificación al actuar en estricto cumplimiento de un deber legal –causal de ausencia de responsabilidad, artículo 32 del Código Penal, numeral 3- como que, insiste la Corte, el reproche penal que se predica, en estricto sometimiento a la imputación fáctica proveniente del pliego acusatorio no obedeció a la mera suscripción de los dos iniciales convenios, sino a la actitud negligente, despreocupada, que frente a ese compromiso orientó al servidor público en las actuaciones que le siguieron; lo que se tradujo en que el municipio por cuenta de las obligaciones contraídas por el burgomaestre en el año 2001 hubiera sido condenado dos veces al pago de la misma obligación sin que hubiera ejercido la defensa debida. iii) Sobre el aspecto subjetivo del peculado culposo.

Se encuentra demostrada en grado de certeza la culpabilidad del acusado en la realización de la conducta punible de peculado culposo, como que de él, persona imputable, resulta predicable la conciencia de la antijuridicidad frente a las actuaciones llevadas a cabo y la exigibilidad de una conducta distinta, conforme a derecho. Desde su misma indagatoria, el procesado ha señalado que la desorganización administrativa reinante le impidió, desde el inicio de su administración, conocer el estado real de la deuda que con las ARS tenia el municipio, lo que lo llevó a suscribir los señalados convenios y a optar por confiar en las cuentas que a su turno le presentaba la representante legal de DASALUD.

El acusado abandonó los deberes que como representante del municipio se le imponían, los que no le resultaban por parte alguna desconocidos si tenemos en cuenta que es profesional del derecho, que desempeñó otros cargos administrativos, con lo que se establece que le resultaba perfectamente exigible otra conducta en procura de la protección de los dineros del ente municipal.

El argumento exculpativo del acusado en el sentido de que el detrimento del erario obedeció, a que una vez intentó – tardíamente - defender los dineros públicos, fue el juez civil quien se negó a aceptarlas, constituyen manifestaciones sin ninguna trascendencia, pues el cargo que ocupaba le obligan imperativamente a estar atento a los intereses de la entidad pública que representaba, comenzando por el deber de establecer el estado de la deuda con las A.R.S. Le resultaba inexcusable ejercer vigilancia, control y seguimiento a las deudas contraídas, a los procesos ejecutivos por cuyo medio eran cobradas; todo ello con el fin de preservar los intereses superiores del municipio.

Del deshilvanado argumento de la defensa se extracta que, entre otros aspectos, cuestionó la culpabilidad, aludiendo tímidamente a la existencia de un error invencible, o lo que sería lo mismo un error de prohibición –numeral 10 del artículo 32- el que, en los términos de la invencibilidad propuesta, a reconocer una causal de ausencia de responsabilidad.

Sin embargo, su intento se quedó en la sola enunciación, como que no se ocupó, carga que se le imponía, de señalar en qué consistió, cómo se reflejó en el acusado, qué lo llevó a incurrir en el mismo, cuál la prueba sobre la que descansa la propuesta. Las precedentes consideraciones, de acuerdo con la Fiscalía y el Ministerio Público, llevan a la Sala a declarar al doctor Patrocinio Sánchez Montes de Oca, autor del delito de peculado culposo, en perfecta armonía con los cargos elevados en la resolución de acusación. IV.

Proceso de individualización de las penas a imponer. En no pocas oportunidades la Sala ha venido insistiendo en que el proceso de determinación e individualización de la pena constituye la más palmaria demostración del ius puniendi del Estado, como que es a través suyo que se castiga al infractor de la ley penal con la imposición de una sanción. Es por su medio, que se satisfacen tanto los principios de las sanciones penales como de las funciones de la pena; es de la esencia de los primeros la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tanto que en los segundos se ubica la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

El quantum o guarismo que finalmente se fije, debe preservar el principio de legalidad de la pena, ha de ser justo y desprovisto de cualquier tipo de arbitrariedad judicial. En ese contexto, el marco riguroso a seguir es el señalado en la resolución de acusación. Se procede entonces por la conducta punible de peculado culposo, del que da cuenta el artículo 400 del Código Penal, cuya pena de prisión se estableció de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.

La acusación no dedujo ninguna causal de agravación. Pero la forma como se ejecutaron los hechos muestra una especial gravedad. En efecto, el comportamiento del ex alcalde estuvo encaminado a desatender flagrantemente los intereses del municipio que representaba. A lo anterior se contrapone la inexistencia de fallos anteriores de condena en contra del procesado, vale decir, no registra antecedentes penales del mismo modo que se sabe que procuró voluntariamente, después de cometida la conducta, disminuir sus consecuencias, circunstancias que el artículo 55-1 y 5 de la Ley 599 del 2000 prevén como causal de atenuación punitiva, luego el ámbito de punibilidad para la pena de prisión es el siguiente: PECULADO CULPOSO Artículo 400 del Código Penal Límites punitivos 12 a 36 meses AMBITO DE PUNIBILIDAD 24 meses FACTOR 6 meses Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 12 meses a 18 meses 18 meses, 1 día a 24 meses 24 meses 1 día a 30 meses 30 meses 1 día a 36 meses Como ya se adelantó, no se dedujo ninguna circunstancia de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del código sustantivo, luego la Sala habrá de moverse dentro del cuarto mínimo, esto es de 12 a 18 meses.

Con apego a las circunstancias que rodearon el hecho, a la gravedad que el mismo envuelve, como que fue realizado por persona que para la sociedad es de reconocida prestancia, cuyo daño se ofrece real ya que se comprometieron dineros del municipio destinados para la salud de la población más necesitada, se ha de fijar como pena de prisión en contra de Patrocinio Sánchez Montes de Oca, dieciocho (18) meses.

Siguiendo los mismos lineamientos adoptados al determinar la pena de prisión, se impondrá a Patrocinio Sánchez Montes de Oca la pena de multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión del hecho, la que corresponde al tope máximo del primer cuarto, la cual deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) meses siguientes al proferimiento de este fallo.

Bajo idénticos derroteros, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será de dieciocho (18) meses, mediante la cual se le privará de los derechos de elegir y ser elegido, como del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u otorgamiento de dignidades u honores. Teniendo en cuenta que el acusado actualmente ostenta el cargo de gobernador del Departamento del Chocó, a las comunicaciones de ley que se habrán de disponer en la parte resolutiva, se sumará la determinación de remitir copia del fallo al Señor Presidente de la República en los términos consagrados en el artículo 304 de la Constitución Política y para los fines a que haya lugar.

Sea ésta la oportunidad, una vez más, para que la Sala ratifique la postura que ha venido sosteniendo frente a la imposibilidad en los delitos culposos de imponer la inhabilidad perenne e intemporal establecida en el artículo 122 de la Constitución Política. Así lo plasmó la Sala:: “…En consecuencia, la inhabilidad o impedimento intemporal ha de entenderse que se predica de delitos dolosos que hayan afectado el patrimonio del Estado, sanción que obra de pleno derecho.

Diferente cuando, como en este caso, se trata de conductas culposas, por cuanto no es palpable el ánimo de defraudar las arcas públicas sino que mediante conductas negligentes o imprudentes se facilita la pérdida, daño o extravió de los bienes estatales…” En esa misma dirección la Sala, tomando como referente la sentencia C - 064 de 2003 de la Corte Constitucional, evocó el segmento del siguiente tenor: “Cuando el inciso final del artículo 122 de la Carta Fundamental dispone que “el servidor público que se condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedara inhabilitado para el desempeño de funciones pública” no estableció una cláusula general que atribuya idénticas consecuencias a las conductas culposas y dolosas, y es así porque de acuerdo con una interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales en materia de inhabilidades es razonable sostener que dichas disposiciones otorgan y permiten dar un tratamiento diverso a esas conductas, luego no puede reprochársele al Legislador el criterio de distinción utilizado por el propio Constituyente para regular los mencionados comportamientos delictivos.” Con tales fundamentos la Corte Constitucional declaró “exequible el parágrafo del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en el entendido de que respecto de la conductas culposas se aplicarán las inhabilidades previstas en la ley”.

V. De los perjuicios causados con la conducta punible. Ordena el artículo 94 de la Ley 599 de 2000, que en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, se liquidarán y en la sentencia se condenará al responsable a reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella, los que incluyen el pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si hubiere lugar.

Como bien se dejó señalado en esta decisión, el perjuicio económico que sufrió la administración municipal de Quibdó devino del doble pago efectuado dentro de dos procesos ejecutivos adelantados en contra del ente territorial y ante el Juzgado Civil del Circuito de esa ciudad, razón que lleva a la Sala, en aras de una perfecta comprensión de la forma cómo se han de determinar, a elaborar un cuadro en el que se relacionan los dos procesos y los contratos ejecutados por vía judicial: Radic.

Contratos inicialmente cobrados con la demanda Valor de la pretensión por cada contrato Forma de terminación Total valores cancelados Ejecutivo. 2002-0507 No. 258 No.179 No. 7001-1 No. 262 $134.336.334 $442.791.707 $151.982.204 357.739.898 El 14 de octubre de 2003 se celebró transacción presentada en el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó,.

Después de establecer las sumas efectivamente adeudadas por cada contrato, se acordó pagar: 1.Contr. N.179 por valor de $ 152.103.619 + $ 75.291.291 por concepto de intereses. 2.Contr.N.262 por valor de $ 220.037.087..+ $ 319.053.776 por concepto de intereses, + $27.322.434 por concepto de agencias en derecho para un total de $ 573.771.120.

Radicado Contratos cobrados con la demanda Valor de la pretensión Forma de terminación Total valor cancelado Ejecutivo 2003-0299 No. 039 No.001 No. 204 No. 003 No. 002 No. 004 No. 181 No. 182 No. 178 No. 179 No. 207 No. 206 N. 205 No. 206 La pretensión principal de la demanda que cobijó todos los conceptos se fijó en la suma de $481.670.686 Ante la falta de oposición al momento de la notificación de la demanda, se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución por la totalidad de las sumas cobradas..

De conformidad con la liquidación del crédito realizada por el Juzgado, se ordenó pagar $ 1.068.946.233 discriminados así: $ 481.670.686 por capital $ 486.540376.64 por concepto de intereses $ 96.821.106.26 por costas $ 3.914.065 por concepto de póliza. Total: $ 1.068.946.233.. Palmariamente se advierte que, el saldo correspondiente al contrato número 179 de 2000 por valor de $ 152.103.619, se recaudó en dos procesos ejecutivos distintos, sin que frente a los mismos se hubiere presentado oposición oportuna por parte del enjuiciado.

Este sobrecosto por concepto de capital, intereses y agencias en derecho, cuyas sumas –se insiste- fueron canceladas por segunda vez en el proceso radicado al número 2003-0299 iniciado por DASALUD, corresponde a los perjuicios que de orden material debe cancelar el acusado con ocasión de la conducta imprudente cometida. Ahora bien, como ya se había anunciado, en el segundo proceso ejecutivo, esto es el radicado bajo el número 2003-0299 el capital correspondiente a los distintos contratos se tasó en una única suma ($481.670.686), quantum que sirvió de base para la liquidación de intereses, costas, póliza, luego le corresponde a la Sala establecer a cuánto asciende el monto que por capital, intereses, costas y póliza se liquidó respecto de los $152.103.619 doblemente cobrados.

Para el efecto tenemos que, si por el total de los contratos cobrados, la pretensión, fue de $ 481.670.686 y la liquidación incluyendo capital, intereses, costas y valor de la póliza, arrojó en su momento un valor de $1.068.946.233, una regla de tres simple permite concluir que por la obligación de $152.103.619 se causaron costas e incrementos por $337.555.502, suma por la que se condenará al procesado, a título de perjuicios de orden material, a favor del municipio de Quibdó y que tendrá que satisfacer en un plazo de diez (10) meses contados a partir de le ejecutoria del presente fallo.

Como la jurisprudencia de la Corporación pacíficamente ha reconocido que tratándose de personas jurídicas sólo es posible predicar la existencia de perjuicios morales objetivados, siempre que, como consecuencia de la conducta punible, pueda predicarse una sensible disminución de su capacidad productiva o cuando se ponga en peligro su existencia, debe convenirse que, en ausencia de tales supuestos, la Sala se abstendrá de condenar por este específico rubro.

VI. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. De entrada la Sala advierte que en el presente caso, resulta procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena establecida en el artículo 63 del Código Penal, en la medida en que nada se opone a ello: la pena no supera el límite permitido, se tiene acreditado que, salvo la excepción frente al comportamiento por el cual se le juzga, no se conoce que el acusado en el desempeño de los cargos públicos o en su rol familiar o social haya observado actuaciones reprochables.

Igual, ha de destacar la Sala que, en desarrollo de la actuación estuvo atento a los llamados que se le hicieron y a las resultas del proceso. Asimismo, concurre en su favor la modalidad de la conducta punible, la cual si bien resulta grave dentro de su categoría, corresponde a un tipo penal imprudente. Por lo demás, elementos de prueba que reposan en la actuación dan cuenta de las condiciones personales, familiares y sociales del doctor PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA, como también el desempeño laboral que ha tenido, lo que hace aconsejable la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad exclusivamente.

Aclaración perfectamente válida en la medida en que la misma no irradia a la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, ello por cuanto no obstante el reproche consistir en una conducta eminente culposa, no es menos cierto que fue ejecutada dentro del desempeño de funciones públicas, luego su suspensión no se ofrecería razonable frente a los principios de prevención general y especial que orientan la sanción penal.

Retomando, para ejercitar ese derecho, deberá prestar caución por suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales y suscribir diligencia por medio de la cual se comprometa a cumplir con los requisitos del artículo 65, so pena de que, en caso de incumplimiento, se haga efectiva la pena de prisión. Adicional a ello, al momento de la notificación de esta decisión se le pondrá de presente el contenido del inciso segundo del artículo 66 ibídem.

Para la realización de estas diligencias se comisionará al Presidente del Tribunal Superior de Quibdó. Un tema adicional: Celebrada la vista pública, el Señor Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, a través de escrito, solicitó a la Corte que se disponga continuar con la investigación frente a los señores Guidobaldo Flórez Restrepo, Ruby Mercedes Cardona Castro, Noemí Cardona de Córdoba y Farith Mosquera Hurtado, personajes cuya responsabilidad, y por razón del factor de conexidad, se había dispuesto por la fiscalía instructora adelantar bajo una misma cuerda; sin embargo, esa situación terminó ignorándose por cuanto el cierre de la investigación tan sólo cobijó al procesado Patrocinio Sánchez Montes de Oca.

La Sala participa de la inquietud del Señor Procurador, pero como la Corte no es competente para el adelantamiento de esa investigación, se dispondrá compulsar copia de la actuación surtida hasta el momento del cierre de la investigación, la que se remitirá la Fiscalía General de la Nación con sede en Quibdó, para que en el evento, en que no se haya continuado con ella, prosiga la instrucción en contra de los mencionados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar al doctor PATROCINIO SANCHEZ MONTES DE OCA, identificado con la c.c. número 11.791.981 de Quibdó, nacido el 25 de noviembre de 1962, de 47 años de edad, hijo de Luz María y Rafael, vive en unión libre con Angélica María Gómez Castañeda, reside en el Barrio El Jardín Calle 19 de Quibdó, abogado de la Universidad Libre de Bogotá, entre sus ocupaciones Gerente de Telecom, Docente, y actual Gobernador del Departamento del Chocó, autor responsable de la conducta punible de peculado culposo.

SEGUNDO. Imponer al doctor PATROCINIO SANCHEZ MONTES DE OCA, la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión del hecho, la cual deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) meses siguientes al proferimiento de este fallo, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el término de dieciocho (18) meses.

TERCERO. Imponer al doctor PATROCINIO SANCHEZ MONTES DE OCA, de anotaciones civiles y personales descritas, la obligación de indemnizar al municipio de Quibdó por concepto de perjuicios materiales, en la suma de $337.555.502, en un plazo de diez (10) meses contados a partir de la ejecutoria del presente fallo. No imponer la obligación de indemnizar perjuicios morales.

CUARTO. Conceder al doctor PATROCINIO SANCHEZ MONTES DE OCA la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los términos establecidos en la parte motiva. Para materializar este punto, se comisionará al Señor Presidente del Tribunal Superior de Quibdó.

QUINTO. Librar las comunicaciones de que trata el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal, incluida la que debe dirigirse al Señor Presidente de la República para los fines de la pena de inhabilitación parta el ejercicio de funciones públicas.

SEXTO. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efectos del recaudo de la multa impuesta.

SÉPTIMO. Una vez suscrita esta decisión, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

OCTAVO. Con destino a la Fiscalía General de la Nación con sede en Quibdó, remítanse las copias dispuestas en la parte motiva, para lo de su cargo. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � La fecha en que se registra corresponde al año 2002. � Cfr. folio 157 cuaderno original 1. � “El valor de la presente deuda ha sido liquidada con fundamento en los contratos celebrados entre DASALUD y el Municipio de Quibdo, para la atención en Salud (sic) de sus afiliados desde 1998 con corte a 30 de diciembre de 2000”. � Cfr. folio 158. � Cfr. folio 149 cuaderno original 1. � Se precisa en su contenido que la suma de $152.103.619 corresponden al contrato número 179, período contractual: 1 de abril de 1999 a 30 de marzo de 2000, y 1 de octubre de 1999 al 30 de septiembre de 2000. � El compromiso: se dividió la deuda en 12 cuotas, las que se pagarán bimensualmente empezando en marzo de 2001. � Folio 125 cuaderno original 1. � Folio 217 cuaderno original 1.

Igualmente se incluyó el contrato no 262 cuyo capital correspondía a $220.037.087. � La demanda fue admitida el 12 de agosto de 2003, por el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, cfr. folio 424 cuaderno anexo de la Corte, y entre las órdenes dispuestas en la parte resolutiva se tiene: “…Ordénase al ente territorial demandado, para que cumpla con la obligación en el término de cinco días, quien podrá proponer las excepciones que a bien tenga y sean procedentes, en el término de diez”. � Folio 82 cuaderno original 3. � Folio 92 cuaderno original 3. � Cfr. folio 133 cuaderno original 3. � Correspondió a la radicación 2003-0299. � Así se destaca en el pliego acusatorio, folio 137, c.3.

“…cuando ya se encontraban con sentencia de seguir adelante con la ejecución y corrido el correspondiente traslado de la liquidación…”. � Folio 58 cuaderno de la Corte. � Cfr. folio 10 cuaderno del Despacho del Fiscal General de la Nación. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, radicación 12655. � Postura de la Sala que fue citada en la radicación 25166, 24 de enero de 2007. � Cfr. folio 152 cuaderno anexos de la Corte. � La Sala se permite señalar que en el mismo se incluyó, entre otras, la obligación por valor de $152.103.619. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto del 18 de julio de 2001, radicación 17089.

Citado en el fallo 18029, del 5 de noviembre de 2008. � “Acto Legislativo 1 de 2004. Artículo 1º. Pérdida de derechos políticos. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, radicación 24557 del 17 de octubre de 2007. � Radicación 18029, 16 de diciembre de 2008. � La Sala destaca que la subraya evidencia cómo el contrato número 179 fue cobrado en los dos procesos relacionados. � Cfr. anexo Corte fol.7-14.

Este proceso corresponde al iniciado a instancia de la A.R.S. Barrios Unidos. � C. Anexo Corte fol. 154 � C. Anexo Corte fol. 459 � C. Anexo Corte fol.152 � Esta radicación corresponde al proceso ejecutivo iniciado por DASALUD contra el municipio. � C. Anexo Corte fol. 354 a 359 � C. Anexo Corte fol. 427 a 429 � C. Anexo Corte fol. 436 � Inquietud similar asomó el señor apoderado de la parte civil en el debate público.

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