31547(14-07-09) — Corte Suprema

31547(14-07-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «[…], la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corte en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición la sala en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar". […] Igualmente al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares, en fallo del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterado en decisiones del 17 y 26 de marzo, y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley". “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa (SIC) de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala)". Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub lite, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y, en consecuencia, el cargo no puede prosperar». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no les impide acceder a la pensión de jubilación Tesis: «[…], tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando (sic) al ISS para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello que el Banco demandado, al ser último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y, una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento, para efectos pensionales, de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad; con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto. Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer a los trabajadores oficiales su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior Tesis: «Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que José Vicente Vargas JaImes trabajó para el demandado del 13 de julio de 1967 al 21 de octubre de 1991 y nació el 15 de diciembre de 1945, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2000. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia, tanto de la actual Constitución, como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad para adquirir la titularidad del derecho pensional y, por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es, conforme a tales preceptos, que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le deberá respetar tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación; b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas; y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, y 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985. Empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante, a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido y, en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala. El cargo, por lo expuesto, no prospera». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al omitir pronunciarse sobre el valor del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio, pues este tópico no fue objeto de controversia, esto es, no fue motivo de reparo a través del recurso de apelación Tesis: «[…],ocurre que el actor no apeló la sentencia de primera instancia y, por lo tanto, debe entenderse que se conformó con las conclusiones y decisiones del a quo, quien dio por probado que: “el señor JOSE VICENTE VARGAS JAIMES, devengó como último salario promedio la suma de $201.300,oo, por lo que el monto de la primera mesada pensional equivale al 75% de la suma antes indicada, es decir, $150.975,oo Mcte, la que deberá pagarse debidamente indexada” (Folio 84). Al respecto, conviene recordar el pronunciamiento de esta Corte, al resolver un recurso de queja, calendado el 8 de abril de 2008, Radicación No. 35339, que en la parte pertinente dice: “(…) Distinguiendo para todo ello que si el demandante no apeló el fallo de primera instancia o lo hizo únicamente en cuanto a unos aspectos y a otros no, de hecho lo consintió”. Bajo esta perspectiva, y en atención a lo dispuesto en el artículo 66 A del C. P. L. y de la S. S., el Tribunal, como en efecto lo hizo, no tenía por qué pronunciarse sobre el valor del salario promedio que devengó en el último año de servicio, por cuanto éste no fue objeto de controversia y, en esa medida, no pudo haber cometido los desatinos fácticos que se enrostran. En consecuencia el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso, sin que pueda examinar temas diferentes, ni siquiera por conexidad o accesorios al planteado -si no se controvierte el valor del salario promedio devengado en el último año de servicio, no le es dado al ad quem pronunciarse al respecto- CONSIDERACIONES I: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, los trabajadores apenas gozaban de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió, y por ende se les debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corte en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición la sala en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Además de lo anterior, es de acotar que, tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello que el Banco demandado, al ser último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y, una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento, para efectos pensionales, de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad; con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto. Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer a los trabajadores oficiales su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Igualmente al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares, en fallo del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterado en decisiones del 17 y 26 de marzo, y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa (SIC) de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub lite, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y, en consecuencia, el cargo no puede prosperar. CONSIDERACIONES II: La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador. Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que José Vicente Vargas JaImes trabajó para el demandado del 13 de julio de 1967 al 21 de octubre de 1991 y nació el 15 de diciembre de 1945, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2000. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia, tanto de la actual Constitución, como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad para adquirir la titularidad del derecho pensional y, por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es, conforme a tales preceptos, que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le deberá respetar tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación; b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas; y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, y 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985. Empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante, a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido y, en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala. El cargo, por lo expuesto, no prospera. CONSIDERACIONES III: Como puede verse, la inconformidad de la censura en este cargo, radica en el valor del salario promedio que devengó el trabajador en el último año de servicio, con base en el cual se determinó el ingreso base de liquidación de la pensión deprecada, pero ocurre que el actor no apeló la sentencia de primera instancia y, por lo tanto, debe entenderse que se conformó con las conclusiones y decisiones del a quo, quien dio por probado que: “el señor JOSE VICENTE VARGAS JAIMES, devengó como último salario promedio la suma de $201.300,oo, por lo que el monto de la primera mesada pensional equivale al 75% de la suma antes indicada, es decir, $150.975,oo Mcte, la que deberá pagarse debidamente indexada” (Folio 84). Al respecto, conviene recordar el pronunciamiento de esta Corte, al resolver un recurso de queja, calendado el 8 de abril de 2008, Radicación No. 35339, que en la parte pertinente dice: “(…) Distinguiendo para todo ello que si el demandante no apeló el fallo de primera instancia o lo hizo únicamente en cuanto a unos aspectos y a otros no, de hecho lo consintió”. Bajo esta perspectiva, y en atención a lo dispuesto en el artículo 66 A del C. P. L. y de la S. S., el Tribunal, como en efecto lo hizo, no tenía por qué pronunciarse sobre el valor del salario promedio que devengó en el último año de servicio, por cuanto éste no fue objeto de controversia y, en esa medida, no pudo haber cometido los desatinos fácticos que se enrostran. En consecuencia el cargo no prospera. No habrá lugar a costas, por cuanto ambas partes recurrieron en casación, y a ninguna de ellas le prosperó la acusación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.31547 José Vicente Vargas Jaimes v s Banco Popular S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 31547 Acta No. 27 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de ambas partes, en contra de la sentencia de 30 de junio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ VICENTE VARGAS JAIMES contra el BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES JOSÉ VICENTE VARGAS JAIMES, demandó al BANCO POPULAR S.A, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, a partir del 15 de diciembre de 2000, fecha en que cumplió 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario devengado durante el último año de servicios, actualizado desde el momento de su retiro; a las mesadas causadas y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la entidad demandada, a través de contrato de trabajo a término indefinido, como trabajador oficial, entre el 13 de julio de 1967 y el 21 de octubre de 1991; que “la última asignación salarial mensual del demandante era de doscientos un mil trescientos pesos ($201.300.oo)” (folio 3); que el 15 de diciembre de 2000 cumplió 55 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal virtud, le es aplicable la Ley 33 de 1985; y que elevó ante la demandada reclamación de la pensión legal de jubilación pero ésta se la negó. Al dar respuesta a la demanda (folios 44 a 64), el Banco Popular S. A. se opuso a las pretensiones.

De los hechos admitió la relación de trabajo entre las partes, sus extremos temporales, la edad del demandante, la reclamación que éste le hizo de la pensión de jubilación y su negativa a otórgasela; lo demás lo negó. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción “de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 18 de noviembre de 2000, sin que ello implique reconocimiento alguno.” El Juez de primera instancia, mediante sentencia de 21 de abril de 2004 (folios 76 a 86), condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión deprecada, a partir del 15 de diciembre de 2000, en cuantía de $691.017, 22; a cancelar las “mesadas pensionales causadas y no pagadas, conforme a lo ordenado en el ordinal primero, junto con los correspondientes reajustes de Ley”; absolvió a la demandada de los demás cargos impetrados e impuso costas a cargo de ésta.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la parte demandada, el ad quem, mediante sentencia de 30 de junio de 2006, modificó el numeral primero de la decisión de primera instancia, en el sentido de fijar la cuantía inicial de la pensión en la suma de $296.741,37, estableció que el Banco Popular S.A, debía pagarla “hasta la fecha en que el ISS reconozca la pensión de vejez del demandante.

A partir de dicha fecha sólo pagará el mayor valor, si lo hubiere, entre una y otra pensión”, (Folio 128) y la confirmó en lo demás. Sostuvo el Juez de la apelación lo siguiente: “Para dirimir la controversia planteada, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos fácticos: 1) El demandante prestó sus servicios al demandado desde el 13 de julio de 1967 hasta el 21 de octubre de 1991, es decir, por más de 20 años, y nació el 15 de diciembre de 1945 (folio 17); 2) El actor fue afiliado por la demandada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; 3) A la fecha de la desvinculación del demandante, la demandada era una sociedad de economía mixta regida por las normas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que implica que el actor era trabajador oficial; 4) Cuando el actor cumplió el requisito de los 55 años de edad para obtener la pensión de jubilación (diciembre 15 de 2000), el Banco Popular había sido privatizado.

Ahora bien, el criterio a tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores del Banco Popular como el demandante, es el de la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse el retiro del servicio, pues si en ese momento la entidad era de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, el servidor debe tenerse como trabajador oficial y está bajo el régimen prestacional de empleados oficiales; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral la entidad bancaria pertenece al sector privado como consecuencia de la variación en la composición de la estructura de su capital, el servidor debe entenderse como un trabajador del sector privado y por ende el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición”.

(Folio 109) A renglón seguido, para soportar su argumentación, transcribió la sentencia de esta Corte de fecha 6 de julio de 2000, Radicación No 13.336 y concluyó que: “el marco normativo que regula la pensión de jubilación reclamada en este caso es la Ley 33 de 1.985 que establece en su artículo primero los requisitos esenciales para acceder a tal prestación como lo es el haber cumplido los 55 años de edad y haber servido 20 años continuos o discontinuos, los cuales cumplió en su totalidad el actor.” (Folio 111) De otro lado, se refirió a la afirmación del recurrente de que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores del Banco Popular, recordó la sentencia 10803 del 29 de julio de 1998 de esta Corte, y dedujo lo siguiente: “(…) la afiliación al ISS no exime al Banco del reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, el ISS asumirá el riesgo cuando el demandante se haga acreedor a la pensión de vejez y a partir de ese momento estará a cargo del empleador solo el mayor valor, si lo hubiere, entre una y otra pensión”. En lo relativo al reajuste del salario para liquidar la pensión reclamada, dijo que el demandante cumplió los requisitos de la pensión de jubilación legal cuando estaba vigente la Ley 100 de 1993, lo que implicaba que, para efectos de su liquidación, debía aplicarse tal normatividad, la cual consagra la actualización del salario base de liquidación cuando transcurre un tiempo entre el retiro y el cumplimiento total de los requisitos.

Aludió a pronunciamientos de esta Corte sobre la materia, y aplicado el criterio jurisprudencial, considero que: “(…) es procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengando la demandante, de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Para el efecto, se aplicará la fórmula indicada en la misma sentencia, teniendo en cuenta que el salario promedio de la demandante en el último año de servicios fue de $201.300 (folios 15) y que entre la fecha de retiro y la del cumplimiento de los requisitos para la pensión transcurrieron 3845 días.

(…) En consecuencia, el salario con el cual se ha debido liquidar la pensión era de $395.655.17.Si le aplicamos a dicho salario el 75%, tenemos que la primera mesada ha debido ser de $296.741.37. (…)” (Folios 112 a 115) LOS RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos.

Por cuestiones de método se estudiará primero el recurso de la parte demandada dado su mayor alcance. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que, de manera principal, se casen “los numerales primero y segundo del fallo impugnado” (folio 48) para que, en sede de instancia, esta Sala revoque “ los numerales primero, segundo y cuarto del fallo del a- quo” (folio 48) y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda; subsidiariamente que esa casación sea parcial y en instancia esta Corporación modifique el numeral primero y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios y que ésta sea pagada hasta la fecha en que el I.S.S. reconozca la pensión de vejez al demandante.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Acepta los presupuestos fácticos consignados por el Tribunal en el fallo: “(…) es importante tener en cuenta los siguientes aspectos fácticos: 1) El demandante prestó sus servicios al demandado desde el 13 de julio de 1967 hasta el 21 de octubre de 1991, es decir, por más de 20 años, y nació el 15 de diciembre de 1945 (folio 17); 2) El actor fue afiliado por la demandada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; 3) A la fecha de la desvinculación del demandante, la demandada era una sociedad de economía mixta regida por las normas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que implica que el actor era trabajador oficial; 4) Cuando el actor cumplió el requisito de los 55 años de edad para obtener la pensión de jubilación (diciembre 15 de 2000), el Banco Popular había sido privatizado”.

(Folios 49 y 50) En la demostración el censor aduce lo siguiente: “Ahora bien, al examinar la sentencia impugnada, se encuentra que el Tribunal, para resolver esta controversia, se fundamenta exclusivamente en las sentencias de esa Corporación de 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10.803) y 13 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13.153), siendo esta la razón por la que se acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales que relaciona el cargo.

El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer la pensión de jubilación el (sic) señor José Vicente Vargas Jaimes, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, por lo que no existe cantidad alguna que permita ser indexada y la de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación laboral.

Por otra parte, el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 15 de diciembre de 2000, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “… las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…. todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

(…) Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibidem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor José Vicente Vargas Jaimes, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes” (Art. 1° literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor José Vicente Vargas Jaimes, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

(…) Si al señor José Vicente Vargas Jaimes, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado (…) Entonces, al no entender el Tribunal que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, viola las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo y en los conceptos de violación que allí se indican, pues mantiene en forma improcedente lo dispuesto por el a-quo en el sentido de reconocer el derecho a la pensión de jubilación a cargo de la entidad hasta cuando asuma el riesgo de vejez el Instituto de Seguros Sociales (aún cuando modificando la cuantía).

Se concluye, entonces, que al mantener el Tribunal la condena a la pensión de jubilación reconocida al señor José Vicente Vargas Jaimes (aún cuando modificando la cuantía), fundamentándose de manera exclusiva en las sentencias dictadas por esa H. Corporación el 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10.803) y 13 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13.153), interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular (…)” (Folios 50 a 55) LA OPOSICION Arguye que el recurrente pretende demostrar que la pensión de vejez que “regenta el Instituto de Seguros Sociales”, excluye, de la posibilidad de obtener la pensión de jubilación, a los trabajadores oficiales, lo cual no se infiere de las normas acusadas.

Dice que el cargo formulado es incompleto, que no ataca todo el contenido y alcance del fallo y que debe distinguirse, que la pensión a la que se condena a la demandada, abarca dos etapas o momentos, así: “una primera, la comprendida desde el momento en que el demandante cumplió 55 años de edad, totalmente a cargo de la demandada; a partir de allí, cuando la pensión de vejez le quede a cargo del ISS, ésta entidad sustituye a la demandada en el pago de la prestación y cesa su obligación; solo eventualmente la demandada deberá compartir la prestación, de ocurrir que la que sea reconocida por el ISS fuere inferior a la que venía percibiendo de la demandada BANCO POPULAR, entonces no pagará una porción de ella.

El ataque omite este escalonamiento que hace el fallo”. (Folio 65) Considera que la argumentación principal del recurso se basa en que la actual naturaleza jurídica de la demandada como persona jurídica de derecho privado “determina el régimen legal a aplicar a sus servidores” y explica lo siguiente: “(…) esa regla no se discutiría si se refiera (sic) al régimen legal aplicable a sus actuales trabajadores, lo cual sucede a partir del momento en que la enajenación de su propiedad accionaria la sustrajo de la órbita de las empresas industriales y comerciales del estado.

Pero tal situación influye solo hacia el futuro del cambio sufrido en la propiedad societaria y no puede regir hacia el pasado de esos trabajadores. La transformación de la naturaleza jurídica no puede tener los efectos retroactivos que pide el recurrente, hasta el punto de pretender borrar hechos ciertos y consolidados, tales como los referidos al tiempo de servicios prestados por el actor a la demanda en condición de trabajador oficial, factores originados en la naturaleza jurídica que detentaba la demandada durante ese tiempo de servicios.

Puesto que están probados los supuestos fácticos de la normatividad enlistada, como son: la naturaleza jurídica de la demandada como empresa industrial y comercial del estado del orden nacional durante el tiempo del servicio, el mismo tiempo de servicios del demandante por un periodo superior a 20 años y, por otra, parte una vez acreditado el requisito de edad del trabajador, todo ello trae como consecuencia que se consolida en cabeza del demandante el derecho a la pensión demandada, como en efecto se sentencia en las instancias.

Por tanto, en la sentencia no aparece el error que se acusa (…)” Manifiesta que en este caso no aplica la teoría de las meras expectativas de derecho, esgrimida por el recurrente, según la cual la posterior privatización de la demandada, ocurrida luego del retiro del trabajador, extingue el derecho. Fundamenta su aseveración, así: “(…) el articulo PRIMERO de la Ley 33 de 1985 que se aduce como interpretada de manera errónea por el recurrente, precisa claramente los dos requisitos mínimos para adquirir la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales: 20 años de servicios en tal condición jurídica y la edad de 55 años, sin que la norma predique otro requisito, como el aducido por el apoderado de la parte demandada, condición que en (sic) consistiría en que tal derecho subsista siempre y cuando subsista la naturaleza jurídica de empleador oficial.

Referida esta situación a la del trabajador, tampoco puede predicarse que un posterior contrato de un ex trabajador oficial con un empleador privado, le mutara el tiempo al servicio de al (sic) estado al régimen individual del Código Sustantivo del Trabajo. La normativa acusada como aplicada erróneamente, por el contrario lo ha sido acertadamente por la sentencia de segunda instancia, puesto que no incurre en agregar condiciones o requerimientos que la ley no contiene como quisiera el recurrente, reduciendo su imperio a que solo subsista un derecho, como este originado en el tiempo de servicios como trabajador oficial, a la condición de que ese tiempo de servicios tenga efectos legales siempre y cuando la entidad no se enajene a los particulares, con lo cual se confunde la teoría de las meras expectativas con la de la mas absoluta incertidumbre jurídica.

(…)” (Folios 66 a 67) Para sustentar su réplica, transcribe pasajes de sentencias de esta Corte sobre el régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (Folios 69 a 70) CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, los trabajadores apenas gozaban de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió, y por ende se les debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corte en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición la sala en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además de lo anterior, es de acotar que, tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello que el Banco demandado, al ser último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y, una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento, para efectos pensionales, de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad; con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer a los trabajadores oficiales su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Igualmente al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares, en fallo del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterado en decisiones del 17 y 26 de marzo, y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa (SIC) de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub lite, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y, en consecuencia, el cargo no puede prosperar. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1.968; y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Vicente Vargas Jaimes, encontrará que no es procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión del actor, como lo dispuso el Tribunal fundamentándose en jurisprudencia de esa H. Corporación, pues al hacerlo interpreta en forma equivocada las disposiciones legales acusadas.

Lo anterior por haberse establecido en el proceso que el señor José Vicente Vargas Jaimes se desvinculó el 21 de octubre de 1991, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha a partir de la cual comenzó a regir la Ley 100 de 1993. Esto significa que la pensión reclamada por el señor Vargas Jaimes no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, para que proceda la indexación de la misma.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto. (…) Entonces, si la pensión reclamada por el señor José Vicente Vargas Jaimes, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procedía la condena a la misma como lo dispuso el Tribunal al mantener la condena a la pensión de jubilación reclamada, con fundamento en la jurisprudencia de esa H. Corporación, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo (…)”.

(Folios 55 a 57) LA RÉPLICA Manifiesta que los salvamentos de voto mencionados por el recurrente han sido revaluados por la jurisprudencia de esta Corte, en la cual se apoya la sentencia acusada. Agrega, que el Tribunal no incurrió en las violaciones que se le atribuyen, por cuanto el mecanismo de fijación de la cuantía de la pensión que reconoce la sentencia demandada, está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenido en sus incisos segundo y tercero. De otra parte, expresa que la Ley 33 de 1985 fue correctamente aplicada por el ad quem y aclara que: “(…) en lo que corresponde al mecanismo para precisar la base salarial sobre la cual establecer el 75% de esa primera mesada, tal cálculo está regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, puesto que la jubilación que se demanda se causa a partir del 15 de diciembre del año 2000, fecha para la cual ya había entrado en vigencia desde el 1° de abril de 1994 la mencionada ley 100 de 1993.

Por tanto y en lo atinente a la actualización del salario base de liquidación, la sentencia es acorde a derecho, por cuanto el mecanismo adoptado para establecer el ingreso base para liquidar la pensión del demandante es el vigente al momento de adquisición del derecho, consistente en el promedio actualizado del tiempo comprendido entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se consolidaba la adquisición de ese derecho al cumplirse el requisito de la edad de 55 años por el demandante, procedimiento al cual se acogió acertadamente la sentencia acusada.” (Folios 71 a 72) CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que José Vicente Vargas JaImes trabajó para el demandado del 13 de julio de 1967 al 21 de octubre de 1991 y nació el 15 de diciembre de 1945, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2000.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia, tanto de la actual Constitución, como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad para adquirir la titularidad del derecho pensional y, por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es, conforme a tales preceptos, que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le deberá respetar tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación; b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas; y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, y 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985.

Empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante, a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido y, en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

El cargo, por lo expuesto, no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, “solamente en el “ORDINAL PRIMERO ”, es decir, la parte que dice: “ MODIFICAR el Punto Primero del fallo apelado en el sentido de que el valor de la primera mesada es de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 37/00 PESOS ($296. 741.37).” (Folio 18), para que, en sede de instancia, se hagan las declaraciones y condenas contra el empleador demandado, regido por el derecho privado.

Al respecto señala lo siguiente: “ declaraciones y condenas que persigo en consonancia con la demanda, para que el monto de la primera mesada se fije en la cuantía que aquí pretendo acreditar, o en su lugar, que ésta se fije en la cuantía que precise la Honorable Corte Suprema de Justicia, para que una vez determinado y establecido con los requisitos de ley el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN, proceder ahora si a las actualizaciones ordenadas en la legalidad vigente (inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) y mediante las reglas que en la materia ha establecido esta Honorable Corte por vía Jurisprudencial, mismas que se citan en la sentencia del H. Tribunal que respetuosamente aquí reprocho. 4.3.- Dispuesto lo anterior, en misma sede de instancia, proceda a proveer lo necesario en costas.” (Folio 19).

Con tal objeto formula un cargo que mereció réplica. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la senda indirecta y le endilga al ad quem: “haber incurrido en ERROR DE HECHO, proveniente de la FALTA DE APRECIACIÓN del documento que obra a folio 18 denominado “LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PRESTACIONES SOCIALES” del cuaderno 1 del expediente, documento consistente en la liquidación final de prestaciones y cesantía del demandante, el trabajador JOSÉ VICENTE VARGAS JAIMES, omisión de deducción probatoria que dio como resultado del yerro que acuso, la APRECIACIÓN ERRÓNEA del documento que obra a folio 15 (BANCO POPULAR S. A. HACE CONSTAR ” obrante en el cuaderno 1 del mismo expediente, del cual dedujo que: “teniendo en cuenta que el salario promedio de la demandante en el último año de servicios fue de $201. 300 (Folios 15) - he subrayado -.” (Folio 20) Considera que la anterior conclusión es desacertada, por cuanto, el salario promedio del demandante en el último año de servicios se indica claramente es en el documento que obra en el folio 18 “ (LIQUIDACIÓN DE CESANTIA Y PRESTACIONES OSICLAES”), cuyo contenido no fue apreciado por el Tribunal en su contenido probatorio.

Se refiere a los preceptos sustantivos, de orden nacional que considera violados en el concepto de aplicación indebida, así: “(…) estimo violadas las siguientes normas que rigen el caso concreto: artículo 45 de la Ley 1045 de 1978, el artículo 11 del decreto 1160 de 1989, artículo 25 del decreto 3135 de 1968, artículos 68 y 73 del decreto 1848 de 1969, a su vez reglamentarios del decreto 3135 de 1968 y del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, todos inaplicados en relación con los artículo (sic) 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, 51 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 177, 253, 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil” (Folio 20 a 21) Dice que las anteriores normas se violaron como resultado de lo siguiente: “AL TENER POR ESTABLECIDO POR UN DOCUMENTO DIFERENTE, COMO EN EFECTO SI LO ESTABA ACREDITADO POR UN MEDIO PROBATORIO ESPECIFICO ALLEGADO Y TENIDO COMO TAL EN EL PROCESO, EL SIGUIENTE HECHO:- EL PROMEDIO DEL SALARIO DEL ÚLTIMO AÑO LABORADO, a efecto de establecer legalmente el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN para calcular con base en él, “el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión “.

(Folio 21) Manifiesta que el Tribunal incurrió en error por lo siguiente: “(…) Para determinar al (sic) salario base a actualizar, el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., expresó a folio 115: Aplicando el criterio jurisprudencial pretranscrito, es procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengando la demandante, de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Para el efecto, se aplicará la fórmula indicada en la misma sentencia, teniendo en cuenta que el salario promedio de la demandante en el último año de servicios fue de $201.300 (folios 15) y que entre la fecha de retiro y la del cumplimiento de los requisitos para la pensión transcurrieron 3845 días. Se aplicará en consecuencia, la siguiente tabla: Y seguidamente expone el cuadro de actualización monetaria que obra a folio 115, C.1)“ (Folio 24) Enlista los errores que cometió el ad quem, así: “1.- Dar por probado en las consideraciones del fallo que obran a folio 115 del expediente en original y a folio 128 en copia, no estándolo, que el “salario promedio de la demandante (sic) en el último año de servicios fue de $201.300” lo cual acreditó erróneamente por la documental que obra a folio 15 del expediente. 2.- No dar por probado, estándolo, que el salario promedio del demandante en el último año de servicios, corresponde al establecido en el SALARIO BASE de LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PRESTACIONES SOCIALES (…)” (Folio 24) En su demostración alude a las pruebas no valoradas y, a las apreciadas erróneamente, para demostrar el ingreso base de liquidación, como son la liquidación de cesantía y prestaciones sociales, y la constancia o certificación de salario, respectivamente.

Explica la trascendencia del error motivo de censura y señala que: “(…) el cálculo de actualización del ingreso está errado en un CUARENTA Y TRES PUNTO 58 POR CIENTO (43.58%), puesto que el ingreso base tomado para calcular la actualización del ingreso parte de esa deficiencia porcentual. Por tanto, tenemos que la suma de $395.655.17, sobre la cual decidió y concluyó erradamente el Tribunal que era el ingreso actualizado, debe adicionarse en un CUARENTA Y TRES PUNTO 58 POR CIENTO (43.58%), para luego sí proceder a aplicar el referido 75% correspondiente a la primera mesada.

Como el CUARENTA Y TRES PUNTO 58 POR CIENTO (43.58%) de los $395.655.17 equivalen a $172.42652, esta es la diferencia ignorada en la Sentencia al dejar de apreciar la prueba del INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN.” (Folios 27 a 28) En términos generales, la sustentación del recurso versa sobre el presunto desatino del fallo, respecto del salario promedio mensual devengado por el actor en el último año de servicios.

Cita los artículos 177, 253, 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil, que tratan el tema de las pruebas; dice que cuestiona “es la valoración probatoria impartida por el sentenciador, puesto que la idoneidad y autenticidad del contenido de los documentos está a salvo, por cuanto el artículo 25 del Decreto 2651 de 1.991, expresa: (…)” (Folio 31) Expresa también: “Suplico tener en cuenta que a lo largo del recurso hago relación al contenido normativo solo para resaltar la naturaleza del error fáctico que acuso en la sentencia”.

(Folios 32) LA OPOSICIÓN Afirma, que la complejidad del alcance de la impugnación es suficiente para desestimar el cargo, no obstante, efectúa algunas observaciones para que esta Corte las tenga en cuenta en el evento que estudie el cargo: “(…) La sola lectura del cargo permite concluir que se está frente a un típico alegato de instancia y no ante la sustentación de un recurso extraordinario de casación. Lo anterior porque el sentenciador de segunda instancia encuentra que como demostrado que el salario promedio del demandante en el último año de servicios fue la suma de $ 201.300,oo, no está haciendo nada diferente a confirmar la remuneración mensual determinada por el juez de primera instancia, al proferir su sentencia, con fundamento en las documentales obrantes a folios 12 a 15 del expediente, decisión ésta que fue únicamente recurrida por el Banco Popular.

No es esta pues la oportunidad para que se modifique a través de un recurso de casación un presupuesto de hecho que es ley del proceso y que de hacerse generaría una situación más gravosa para el único apelante de la sentencia proferida por el Juzgado. (…)” (Folios 41 a 42) (Resalta la Sala) CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como puede verse, la inconformidad de la censura en este cargo, radica en el valor del salario promedio que devengó el trabajador en el último año de servicio, con base en el cual se determinó el ingreso base de liquidación de la pensión deprecada, pero ocurre que el actor no apeló la sentencia de primera instancia y, por lo tanto, debe entenderse que se conformó con las conclusiones y decisiones del a quo, quien dio por probado que: “el señor JOSE VICENTE VARGAS JAIMES, devengó como último salario promedio la suma de $201.300,oo, por lo que el monto de la primera mesada pensional equivale al 75% de la suma antes indicada, es decir, $150.975,oo Mcte, la que deberá pagarse debidamente indexada” (Folio 84).

Al respecto, conviene recordar el pronunciamiento de esta Corte, al resolver un recurso de queja, calendado el 8 de abril de 2008, Radicación No. 35339, que en la parte pertinente dice: “(…) Distinguiendo para todo ello que si el demandante no apeló el fallo de primera instancia o lo hizo únicamente en cuanto a unos aspectos y a otros no, de hecho lo consintió”.

Bajo esta perspectiva, y en atención a lo dispuesto en el artículo 66 A del C. P. L. y de la S. S., el Tribunal, como en efecto lo hizo, no tenía por qué pronunciarse sobre el valor del salario promedio que devengó en el último año de servicio, por cuanto éste no fue objeto de controversia y, en esa medida, no pudo haber cometido los desatinos fácticos que se enrostran.

En consecuencia el cargo no prospera. No habrá lugar a costas, por cuanto ambas partes recurrieron en casación, y a ninguna de ellas le prosperó la acusación. En mérito de lo expuesto, la C ORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de junio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ VICENTE VARGAS JAIMES contra el BANCO POPULAR S.A. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31547 Demandado: BANCO POPULAR S.A. Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 43