CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación: 31.540. Casación Luis Augusto Roa Rubio y Julio R. García V. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación: 31.540. Casación Luis Augusto Roa Rubio y Julio R. García V. Proceso No 31540 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 153 Bogotá, D. C, veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009).

D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto contra el fallo expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores, quien condenó a LUIS AUGUSTO ROA RUBIO y JULIO ROBERTO GARCÍA VARGAS a la pena principal, para cada uno, de 70 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso, por el punible de peculado por apropiación. H E C H O S Fueron relatados por el Tribunal de la siguiente manera: “(…) sucedieron a mediados del año 1996, cuando LUIS AUGUSTO ROA RUBIO Y JULIO ROBERTO GARCIA (sic) VARGAS, funcionarios de la Caja de Crédito Agrario con sede en el municipio de Páez Boyacá, otorgaron prestamos a favor de diferentes personas con el fin de apropiarse de la sumas de dinero producto de los créditos.

El objeto de la defraudación para el momento de la acusación ascendía a $22’000.000. Créditos que fueron indebidamente aprobados, otorgados y pagados, puesto que los procesados visitaron a los clientes del banco en sus respectivos domicilios haciéndoles firmar documentos en blanco para ser llenados posteriormente, haciendo aparecer a tales personas como deudoras y codeudoras de dichas obligaciones crediticias, sin que finalmente recibieran el dinero prestado, omitiendo además seguir los planes de inversión de los beneficiarios del programa FINAGRO”.

A C T UA C I Ó N P R O C E S A L 1. El 10 de mayo de 2001, el Fiscal 13 Especial de Tunja, dictó resolución de acusación contra LUIS AUGUSTO ROA RUBIO y JULIO ROBERTO GARCÍA VARGAS, por el delito de peculado por apropiación, al primero como autor y al segundo como determinador, en concurso con falsedad ideológica en documento público. 2.

El 18 de Julio de 2001, El Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, confirmó “integralmente” la imputación elevada contra los aludidos procesados, con base en el recurso ordinario de apelación interpuesto por el defensor ROA RUBIO. 3. Los Juzgadores condenaron a los inculpados a la pena principal de setenta (70) meses de prisión; en igual forma, les impusieron como multa la suma de $ 13’334.616; y, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso que la sanción privativa de la libertad, por el delito contra la administración pública, pues por la falsedad ideológica en documento público, los absolvió. 4.

La defensa técnica, inconforme con el fallo de segunda instancia, lo impugnó y, a su turno, mediante la presentación del respectivo libelo, sustentó el recurso de casación, que hoy examina la Corte. R E S U M E N D E L A D E M A N D A Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, el recurrente atacó la decisión de segundo nivel, en un cargo, por la “comprobada existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso… derivada de la violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 133 del decreto 100 de 1980, y falta de aplicación de los artículos 11, 80, 82, 84 y 85 del mismo estatuto y el artículo 39 de la ley 600 de 2000”.

Aclaró que los falladores tuvieron en cuenta para el delito de peculado por apropiación, lo definido en el artículo 133 de la Ley 100 de 1980, cuyo quantum punitivo puede ser aumentado o disminuido si el valor de lo apropiado es mayor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de consumación del ilícito. Indicó el actor que el Tribunal incurrió en error porque su prohijado ROA RUBIO, “fue condenado dentro del proceso… cuando la acción penal se encontraba prescrita”.

Con el objeto de comprobar el quebranto señalado, se refirió a los artículos 80 y 90 de la Ley 100 de 1980, para luego afirmar que su pupilo fue condenado por tres delitos contra la administración pública, en concurso homogéneo y sucesivo, “cuyas cuantías no superaban los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de 1996, tal como lo establecieron los falladores de instancia. Por tanto, para contabilizar la prescripción de la acción penal, primero se establece el máximo de la pena, luego por favorabilidad, tendrá aplicación el artículo 60 de la Ley 599 de 2000, lo que es igual a 90 meses de prisión, por cada uno de los delitos imputados.

Si ello es así, el término será de cinco (5) años, atendiendo el contenido del artículo 84 de la Ley 100 de 1980; aumentado en una tercera parte al ser consumados por servidores públicos, luego el resultado se identifica con seis (6) años y ocho (8) meses. Como la resolución de acusación se generó el 18 de julio de 2001, “ha de concluirse que la prescripción de la acción penal para cada uno de los delitos de peculado por apropiación tuvo ocurrencia el 18 de marzo de 2008, y así debió declararlo el Tribunal Superior de Tunja… no obstante lo anterior… procedió a fallar en segunda instancia el proceso el 30 de octubre de 2008, es decir 7 meses y 12 días después de haber operado ”; ignoró el Juez Colegiado, por ende, toda la normatividad sobre el tema y aplicó “indebidamente la sanción dispuesta en el artículo 133 del Decreto 100 de 1989 (sic)”.

Cuando se configura la causal objetiva de extinción de la acción penal –agregó- “el Estado pierde la potestad sancionadora y ya no es posible continuar la actuación procesal, como equivocadamente lo hizo el Tribunal procediendo a emitir la sentencia de segunda instancia, cuando ya no estaba facultado para ello”. Solicitó, después de detenerse en los principios que orientan las nulidades y en la finalidad del recurso de casación, “invalidarse el fallo acusado y proceder la H. Corte a declarar la cesación de procedimiento a favor del procesado Luis Augusto Roa Rubio”.

M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen: (i) de los hechos, (ii) de la actuación procesal relevante y (iii) de la demanda, solicitó “declarar la prescripción de los delitos de peculado por apropiación, y ordenar la cesación de proceso a favor de los señores Luis Augusto Roa Rubio y Julio Roberto García Vargas”.

Estas fueron sus motivaciones: (a) Se presentó una violación al debido proceso, “al haberse proferido sentencia de segunda instancia cuando la potestad punitiva del Estado se había extinguido por prescripción de la acción penal”. (b) Describió los artículos 80, 82 y 84 de la Ley 100 de 1980, así como los preceptos 83 y 84 del Código Penal actual, con el objeto de puntualizar las pautas legislativas en las que opera la prescripción de la acción. (c) Los acusados fueron juzgados por el delito de peculado por apropiación, el cual disponía como sanción una pena de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo adquirido en forma ilícita e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término. También consagró una disminución punitiva de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, si la cuantía del ilícito no superaba cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(d) El delito por el cual se condenó a los procesados, “consistió en un concurso homogéneo y sucesivo, por haberse infringido varias veces la misma disposición penal, la correspondiente al peculado por apropiación, consagrado en el artículo 133 de la ley 100 de 1980”. (e) Con la interrupción del término prescriptivo, el tiempo que siempre debe contabilizarse es de cinco (5) años como mínimo, aumentado en una tercera (1/3) parte por ser ROA RUBIO, servidor público.

(f) La Resolución de Acusación quedó en firme el 18 de julio de 2001, cuando fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Tunja, “es evidente que el término de la prescripción de la acción penal de seis (6) años ocho (8) meses se cumplió el 18 de marzo de 2008, esto es, cuando el proceso se encontraba en trámite de segunda instancia”.

(Subrayado fuera de texto). (g) Como el cargo debe prosperar, “en aplicación del principio de igualdad, la declaración… debe favorecer también al procesado, no recurrente, Julio Roberto García Vargas”. C O N S I D E R A C I O N E S Los juzgadores aplicaron La Ley 100 de 1980, Código Penal, por ser más favorable los criterios para la fijación de la pena y los mínimos y máximos determinados en los artículos 61, y siguientes de la normatividad sustancial citada, pues bajo su vigencia se consumó el delito peculado por apropiación (canon 133), en concurso homogéneo y sucesivo, imputados a LUIS AUGUSTO ROA RUBIO y JULIO ROBERTO GARCÍA VARGAS: actos antijurídicos cuya prescripción se mide por el tope máximo de cada tipo penal.

Ahora bien: el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente, la cual, una vez ejecutoriada se reinicia el conteo de un nuevo término igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años. Por tanto, el límite prescriptivo de la acción penal, se entiende en dos sentidos: (i) si se trata de un servidor público debe contabilizarse, como lo ha explicando la jurisprudencia de esta Sala, en seis (6) años y ocho (8) meses, ( ii) por el contrario, si es un particular, el lapso tiene un límite de cinco (5) años.

Es por ello que el inciso 5, del citado artículo 83 de la Ley 599 de 2000, consagra: “el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”; esa es y no otra la razón del incremento punitivo arriba señalado, en donde el aquí procesado se desempeñaba como funcionario en el Municipio de Páez (Boyacá) de la Agencia de la Caja de Crédito Agrario, sociedad de economía mixta y adscrita al Ministerio de Agricultura con una participación del Estado de 95%, tal y como lo determinaron los juzgadores.

Sin embargo, a folio 144, del primer cuaderno original, el indagado LUIS AUGUSTO ROA RUBIO, indicó que laboró en la Caja Agraria de Páez por “siete años, entré el 22 de febrero del 90 como archivero mensajero, después estuve de auxiliar de cartera, como subdirector hasta mayo de de 1.997, epoca (sic) en la que salí despedido por la caja agraria, porque me adelantaron un proceso disciplinario fallado en contra mía… también trabajó JULIO ROBERTO GARCIA (sic) quien había sido director pero la gerencia departamental le habia (sic) suspendido las funciones y lo dejó como un empleado más”.

En igual forma, en el disciplinario, anexo al proceso penal, se determinó que el inculpado ROA RUBIO, se desempeñaba como Subdirector II, Grado 06, Código interno 0247728 de la Agencia de la Caja Agraria de Páez (Boyacá) y el condenado no recurrente como Director de la misma Oficina, entre otros cargos, por él desempeñados. Ahora bien: en virtud de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley 2700 de 1991, modificado por el 187 de la Ley 600 de 2000, en lo concerniente a la ejecutoria de las providencias de segunda instancia; se disciplina y enseña que ello será así desde “el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”; por tanto, la resolución de acusación emitida por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal de Tunja, el 18 de julio de 2001, quedó debidamente ejecutoriada el día de su expedición, esto es, el mismo día, bajo ese matiz, se interrumpió el ciclo prescriptivo; iniciando un nuevo plazo equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83, el que no puede ser menor de seis (6) años ocho (8) meses, en relación a servidores públicos y será hasta cinco (5) años, para los particulares, con base en lo dispuesto en el aludido artículo 86, numeral 2.

Por tanto, se constatará si a LUIS AUGUSTO ROA RUBIO, quien fungía como servidor público de la Agencia de la Caja Agraria con sede en el municipio de Páez (Boyacá), le aplicó el fenómeno jurídico de la prescripción de seis (6) años ocho (8) meses. 1. La Ley 100 de 1980, modificada por la Ley 190 de 1995, en el artículo 133, consagraba el delito de peculado por apropiación, del cual, la Sala, se destaca lo siguiente: “El servidor público… incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas se seis (6) a quince años (15).

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad ((1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)”. 2. En el plenario se determinó que Guillermo Hernández Leguizamo, signó con el procesado ROA, el contrato de mutuo con intereses por cinco millones ($ 5’000.000) de pesos; a Jairo José Vargas, la aparecieron tres consignaciones de la Caja, por valor de $ 2’350.000, $50.000 y $ 2’476.458 pesos; respecto a Israel Rozo, le depositaron $2’915.808 y $2’860.000 pesos; operaciones, según establecieron las instancias, sin ningún fondo legal, en donde participó activamente el otro sentenciado Julio García. Los juzgadores demostraron la materialidad de la conducta ilícita, teniendo en cuenta que los créditos otorgados supuestamente a Guillermo Hernández, José Vargas, Clara Paulina e Israel Rozo, sumaban $ 13’500.000 pesos, capital jamás recuperado por la entidad financiera, por cuanto tales personas no eran beneficiarias de las transacciones bancarias. 3.

Al momento de dosificar la pena, el Juez afirmó: “En la situación que se presenta, tenemos que se trata de la comisión de un concurso sucesivo de conductas punibles por haber infringido varias veces la misma disposición penal… El delito de PECULADO POR APROPIACION (sic) descrito en el artículo 133 de la Ley 100 de 1980 contempla una pena de 6 a 15 años de prisión, quantum que puede ser aumentado o disminuido según si el valor de lo apropiado es mayor o menor de 50 salarios… En el caso concreto, el valor de lo apropiado difiere en cada una de las conductas, pero aun en el mayor de ellos que es el correspondiente al crédito de GUILLERMO HERNANDEZ (sic) (5 millones de pesos) no supera los 50 salarios mínimos porque para el año 1996 el salario mínimo ascendía a $142.125 pesos; y 50 salarios mínimos equivalen a $7.106.250 pesos.

Conforme con lo anterior en cada una de las conductas punibles cometidas por los acusados se impone la disminución de la pena de la mitad a las tres cuartas partes, por tanto la sanción sería equivalente para cada una de ellas… pero como estamos frene a un concurso de conductas delictuosas la pena anterior se incrementará en otro tanto”. 4.

Escenario no modificado por el Juez Corporativo, sino en lo tocante a la participación criminal, que en este caso no afectó la dosimetría punitiva. Siendo ello así, el punible de peculado por apropiación, en las condiciones anotadas, no supera los 5 años de prisión, en cada conducta homogénea y sucesiva imputada, a los cuales se les aumenta un (1) año y ocho (8) meses, según lo establece la Ley, aunado al criterio jurisprudencial en punto de los servidores públicos, como el aquí procesado.

En consecuencia, El 18 de marzo de 2008, como bien acertó el demandante y lo avaló el Delegado, operó el fenómeno jurídico de prescripción de la acción penal, con relación a las conductas antijurídicas en concurso homogéneo y sucesivo por las que se condenó a ROA RUBIO; cuando el proceso se encontraba aún en el Tribunal de Tunja, teniendo en cuenta que el fallo de segunda instancia se produjo el 30 de octubre de 2008; motivo por el cual, el Estado Colombiano como titular de la acción pública, perdió la potestad, desde ese momento, para investigar, perseguir y sancionar a los infractores de la ley penal, pues la sentencia condenatoria de segundo nivel, a la fecha, aún no ha cobrado ejecutoria.

Y, con base en lo preceptuado en los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal, se declarará la extinción de la acción penal por el concurso de delitos homogéneos y sucesivos de peculado por apropiación, en los términos señalados; decretándose así mismo, la cesación de todo procedimiento a favor del inculpado LUIS AUGUSTO ROA RUBIO.

Tal beneficio será extendido al otro sentenciado (no recurrente en casación) JULIO ROBERTO GARCÍA VARGAS, quien se encuentra en las mismas condiciones procesales que ROA RUBIO, en atención del principio de igualdad. Por tal motivo, el Juez de primer nivel devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que LUIS AUGUSTO ROA RUBIO y JULIO ROBERTO GARCÍA VARGAS, hubiesen adquirido por razón exclusiva de las infracciones hoy prescritas; también informará sobre la nueva situación jurídica de los inculpados, a los organismos de seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado.

Constata la Sala, además, que desde la ejecutoria de la resolución de acusación, esto es, del 18 de julio de 2001 a la fecha de expedición del fallo de segundo grado, el 30 de octubre de 2008, transcurrieron más de seis (6) años; motivo por el cual, se dispondrá por medio de la Secretaría de la Sala Penal, compulsar copias ante las autoridades disciplinarias, esto es, al Consejo Superior de la Judicatura, para determinar la eventual dilación injustificada del trámite procesal.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Declarar extinguida la acción penal por el concurso homogéneo y sucesivo de punibles contra la administración pública ( peculado por apropiación) mediante los cuales las instancias condenaron a los procesados LUIS AUGUSTO ROA RUBIO y JULIO ROBERTO GARCÍA VARGAS, por las razones puntualizadas en la parte motiva de este proveído.

Segundo: Decretar, en consecuencia, la cesación de procedimiento a favor de los encausados. Tercero: Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que LUIS AUGUSTO ROA RUBIO y JULIO ROBERTO GARCÍA VARGAS, hubiesen adquirido por razón exclusiva de las infracciones hoy prescritas; también informará sobre la nueva situación jurídica de los inculpados, a los organismos de seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado.

Cuarto: Por secretaría de la Sala, compulsar las copias disciplinarias con destino al Consejo Superior de la Judicatura, según se expresó atrás. Quinto: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Sexto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El Juez sentenció a Roa Rubio en calidad de coautor y a García Vargas como determinador; el Tribunal modificó el grado de participación impuesto por la instancia para condenarlos como “coautores”. � Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 11 de enero y el 30 de octubre de 2008, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Radicación 25.767 (20-09-06); 25.149 (5-10-06); 20.673 (1-9-04).

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