SDS CASACIÓN 31519 MILTON FERNANDO MORALES SOLÓRZANO PAGE 18 CASACIÓN 31519 MILTON FERNANDO MORALES SOLÓRZANO Proceso No 31519 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 230. Bogotá D.C., julio veintinueve (29) de dos mil nueve (2009). VISTOS La Sala emprende el estudio sobre las exigencias de lógica y suficiente acreditación del libelo casacional allegado por el defensor del acusado MILTON FERNANDO MORALES SOLÓRZANO contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 2 de diciembre de 2008 a través del cual condenó al referido ciudadano como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado en su hija L.N.M.H, providencia revocatoria de la sentencia de absolución proferida el 31 de octubre de 2007 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad.

HECHOS En el mes de abril de 2005 Hilda Jeannette Hernández Morales, madre de la niña L.M.N.H, quien para esa época tenía 13 años de edad, fue enterada por la psicóloga del Colegio Mira Valle donde estudiaba la menor, que ésta le había comentado acerca de que su padre MILTON FERNANDO MORALES, inicialmente cuando estaba embriagado la acariciaba en sus partes íntimas, pero posteriormente, aún en sano juicio, la accedía carnalmente por vía vaginal y anal, hechos ocurridos desde principios de 2004 y hasta antes de la Semana Santa de 2005.

ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar realizada el 3 de octubre de 2005 ante el Juzgado Trece Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 268 Seccional formuló imputación a MILTON FERNANDO MORALES como autor del delito de acceso carnal con menor de catorce (14) años, la cual no aceptó. En la misma oportunidad le fue impuesta a instancia de la entidad acusadora medida de aseguramiento de detención domiciliaria con permiso para concurrir al lugar de trabajo.

El 31 de octubre siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el incriminado por el delito de acceso carnal con menor de catorce (14) años, agravado por el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. Una vez concluida la etapa del juicio oral, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá profirió fallo el 27 de octubre de 2006, por medio del cual condenó a MILTON FERNANDO MORALES SOLÓRZANO por el delito objeto de acusación. Impugnado el fallo por la defensa, el Tribunal de Bogotá decidió mediante auto del 20 de abril de 2007 declarar la nulidad de lo actuado a partir del debate oral, toda vez que quien profirió la sentencia fue un funcionario diverso de aquél que presidió el juicio, tuvo contacto directo con el material probatorio y anunció el sentido del fallo.

Devuelta la actuación al Juzgado de conocimiento, su titular se declaro impedida, pero el Tribunal no aceptó sus planteamientos. El juicio fue adelantado por otro Juez, el cual surtió el debate, anunció el sentido del fallo y el 31 de octubre de 2007 profirió sentencia absolutoria a favor del acusado. La Fiscalía interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Superior de Bogotá la revocó mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008, para en su lugar condenar a MILTON FERNANDO MORALES SOLÓRZANO a la pena principal de ochenta y cinco (85) meses y diez días de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del punible de acceso carnal con menor de catorce (14) años.

En el mismo proveído le negó la condena de ejecución condicional, así como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural y dispuso su captura. Contra el fallo del ad quem el defensor del acusado interpuso recurso de casación y allegó el respectivo libelo oportunamente. LA DEMANDA Con fundamento en la causal segunda de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente presenta dos reproches, cuya postulación y fundamentación se resume en los siguientes términos: En el primer cargo afirma que se violó el derecho al debido proceso de su asistido, pues si los hechos ocurrieron entre los primeros meses de 2004 y se prolongaron hasta marzo de 2005, la legislación procesal aplicable era la Ley 600 de 2000, pese a lo cual se adelantó conforme al estatuto procesal penal de 2004.

Deplora que el Tribunal haya revocado el fallo absolutorio para en su lugar condenar al acusado, pues en tal caso a éste “ se le priva del derecho a tener acceso a la segunda instancia consagrada en el Bloque de Constitucionalidad ”. También dice que el sistema acusatorio no fue más favorable para su representado, toda vez que comportó un trámite de cerca de treinta y ocho (38) meses.

Puntualiza que se violaron las garantías de MILTON MORALES, pues no rindió indagatoria, oportunidad en la cual habría podido controvertir las pruebas obrantes en su contra y especialmente, tener un juicio célere sin dilaciones injustificadas, amén de contar con la segunda instancia para estudiar el fallo de condena proferido en su contra.

Considera aplicada indebidamente la Ley 906 de 2004, lo cual condujo a violar el principio de legalidad consagrado en el artículo 6º de la Ley 600 de 2000 y en el artículo 29 de la Carta Política, de modo que también se vulneró el Pacto de Nueva York y la Convención de San José de Costa Rica. Con apoyo en los anteriores argumentos, el impugnante solicita a la Sala casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar la nulidad de la actuación, devolviendo el trámite a la Fiscalía para que proceda de conformidad.

En la segunda censura indica que también se violó el derecho al debido proceso, pues el ad quem no advirtió la presencia de dilaciones injustificadas superiores a los mil cien (1.100) días, con mayor razón si a la Juez que se declaró impedida no le fueron aceptados sus argumentos, pero el fallo fue proferido por un funcionario diferente, en manifiesto quebranto del principio de concentración propio del sistema penal acusatorio.

Señala que el fallo de primer grado fue dictado por una Juez diferente de aquella que presidió el juicio oral, ante la cual se practicaron y adujeron los medios de prueba por las partes. Reitera que al ser revocada por el Tribunal la decisión absolutoria de primera instancia y condenar al acusado, se le cercenó su derecho a la segunda instancia. Considera que se aplicó indebidamente la Ley 906 de 2004, circunstancia que violó el principio de legalidad, amén de los preceptos concordantes establecidos en el Bloque de Constitucionalidad.

A partir de lo expuesto, el defensor solicita a la Sala casar la sentencia atacada y proferir “ la de reemplazo que en derecho corresponda, haciendo valer los Principios Rectores del Derecho Procesal Penal y Constitucional y las Disposiciones contenidas en los Pactos y Convenios Internacionales suscritos por Colombia, en relación con el debido proceso y el derecho a la defensa ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Es cierto que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional en cuanto se marginó la exigencia de la cantidad de pena máxima del delito para acceder a dicha impugnación, no obstante, es del resorte del recurrente demostrar el quebranto de derechos o garantías fundamentales, lo cual exige contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en su artículo 180, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, so pena de resultar inadmitida la demanda, según lo establece el artículo 184 de la citada legislación adjetiva.

Ahora, en el examen de los requerimientos de admisibilidad de los libelos casacionales, es deber de la Sala constatar en la formulación y desarrollo de las censuras el acatamiento de las exigencias de lógica y de pertinente demostración definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, con el fin de evitar la transformación de este recurso extraordinario en una instancia adicional a las ordinarias.

Tales requisitos se orientan a conseguir el desarrollo de las demandas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y demostración de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, esto es, precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función reglada de orden constitucional y legal, develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Precisado lo anterior, encuentra la Sala en este asunto que el censor no se sujeta a unas tales directrices para impugnar el fallo condenatorio proferido contra su procurado, pues al sustentar sus reproches en la causal segunda de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, era su deber señalar con claridad la especie de incorrección sustantiva que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto.

También era su obligación especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto, reglas no acogidas por el impugnante en sus planteamientos.

En efecto, respecto del primer reparo encuentra la Sala que pese a indicar la presunta irregularidad procesal en la selección de la normatividad adjetiva aplicable, el demandante nada dice sobre los pronunciamientos judiciales que a espacio han abordado el tema propuesto, en los cuales se ha concluido que en virtud de la “ tesis de la razón objetiva ”, cuando se trata de un concurso de delitos, cometidos unos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 y otros con posterioridad a ella, o bien, de un delito permanente iniciado en vigencia de la legislación anterior y terminado bajo la égida de la normatividad de 2004, debe aplicarse el sistema penal acusatorio, como acertadamente ocurrió en este caso.

Tal omisión no sólo le imposibilita presentar adecuadamente su disentimiento, sino que permite advertir “ que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 como uno de los supuestos para inadmitir el libelo casacional. En cuanto se refiere a que la revocatoria por parte del Tribunal del fallo absolutorio de primer grado privó al acusado de “ tener acceso a la segunda instancia consagrada en el Bloque de Constitucionalidad ”, baste señalar que de manera similar al planteamiento precedente, éste tema también ha sido de tiempo atrás dilucidado por la Sala en los siguientes términos: “ Al estar actuando el Tribunal como Juez de segunda instancia, en tanto que asumió el conocimiento del asunto por virtud del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primer grado, las decisiones adoptadas en relación con temas diversos a aquellos que fueron objeto de la impugnación, no se convierten, por el hecho de constituir el primer pronunciamiento en el proceso o la primera vez que lo hace el Juez colegiado, en determinaciones de primera instancia susceptibles de ser recurridas en apelación para que el superior funcional de quien las dictó - para el caso la Corte- pueda entrar a revisarlas.

La instancia que corresponde ejercer a cada autoridad está previamente definida en la ley, y por ello es siempre la misma. Su naturaleza, entonces, depende del grado de jurisdicción que en cada caso le corresponde al funcionario que emite el pronunciamiento, y no del número de veces que en el proceso se hayan dictado decisiones sobre determinado planteamiento ”.

“ Pretender lo contrario, es desconocer el ámbito de competencia de cada uno de los funcionarios que intervienen en el proceso, y desde luego, que la propia ley procesal sólo prevé dos instancias que es lo que garantiza la Constitución ”. “ Cuando el funcionario de segunda instancia se pronuncia sobre el objeto de la apelación no significa que por segunda vez haya una decisión en relación a lo debatido.

En ese evento, conocerá por primera vez, pero en segunda instancia, del tema objeto de discusión ”. Como también el recurrente manifiesta que el sistema acusatorio no fue más favorable para su asistido, pues duró cerca de treinta y ocho (38) meses, observa la Sala que una vez más el demandante no cumple son señalar cuál fue la trascendencia de la incorrección y de qué manera se lesionaron los derechos de MILTON FERNANDO MORALES.

Acerca de que se privó al acusado de rendir indagatoria, es suficiente manifestar que el sistema penal acusatorio también consagra oportunidades para que el incriminado sea escuchado de conformidad con lo preceptuado en los artículos 282 y 394 del estatuto procesal penal de 2004, circunstancia que denota la ausencia de trascendencia en el reproche propuesto.

De conformidad con las consideraciones expuestas se impone inadmitir el cargo con tales falencias presentado. En punto del segundo reparo el actor incurre en yerros similares a los ya destacados, pues si bien insiste en que el trámite se dilató de manera injustificada, no procede acto seguido a señalar la injerencia de ello en la declaración de justicia cuestionada, amén de que carecería de sentido invalidar el proceso en razón de tales presuntas o reales dilaciones, para ordenar precisamente que se rehaga la actuación, la cual, como resulta obvio, resultaría ser aún más dilatada, ilogicidad ajena a los fines del instituto casacional, pues la reparación del vicio no haría cosa diversa a agravarlo.

Tampoco el defensor atina a señalar en concreto cuál fue el daño derivado de que el Tribunal no aceptara la declaración de impedimento presentada por la funcionaria de primer grado, toda vez que a la postre no fue ella quien profirió el fallo de primera instancia, de modo que la queja resulta inane. Ahora, en manifiesta marginación de lo realmente acontecido en el expediente, el impugnante dice que el fallo de primer grado fue dictado por una funcionaria diferente de la que presidió el juicio, cuando es lo cierto que el debate oral realizado el 13 de septiembre de 2007 fue presidido por el mismo Juez que allí mismo anunció el sentido del fallo y luego profirió la sentencia absolutoria ulteriormente revocada por el Tribunal, razón adicional para advertir serias falencias e inconsistencias en la presentación del reproche, circunstancia que determina su inadmisión. Las mencionadas omisiones lógicas y demostrativas en el discurso del censor imposibilitan a la Sala para acometer el estudio de los cargos, pues si el libelo casacional no corresponde a un alegato de libre confección, su presentación con base en meras apreciaciones personales del defensor y sin atenerse a alguna de las reglas lógicas y argumentativas que lo gobiernan, obliga a la Sala a inadmitir la demanda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues en virtud del principio de limitación propio del trámite casacional, la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales falencias.

Además, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la citada legislación. Precisión final Contra la decisión de inadmitir la demanda presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004.

Como dicha legislación no regula el trámite a seguir para aplicar el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas para tal propósito, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial cuyo ejercicio corresponde al demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar la reconsideración de lo decido.

También podrá ser ejercitado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – cuando el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente, el ausente de los debates o quien no haya suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal o ante uno de los Magistrados de la Sala en las condiciones expuestas en precedencia. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, de quien no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante el cual se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En éste último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo cuando la insistencia prospere y conlleve la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR el libelo casacional presentado por el defensor del procesado MILTON FERNANDO MORALES SOLÓRZANO por las razones expuestas en las consideraciones precedentes. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta decisión puede ser publicada, no se registra el nombre de la menor en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, según el cual, no se debe “entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos”. � En este sentido providencias del 15 de diciembre de 2008.

Rad. 30665 y del 9 de junio de 2008. Rad. 29586, entre otras. � Providencia del 24 de noviembre de 2005. Rad. 24580. � Cfr. Fallo del 25 de abril de 2004. Rad. 21284, entre otros. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.